Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 325026 / HA ZA 05-2692
Vonnis van 29 november 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. H. Reitsma,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIBERTY REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. A. Heijder.
Partijen zullen hierna A en Liberty genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 november 2005
- het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2006
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Liberty exploiteert in Amsterdam Osdorp het Koopcentrum Akerpoort (hierna ook: Akerpoort). Liberty heeft in 2002 met Jumper en Toys “R” Us overeenkomsten gesloten voor de verhuur van winkelruimte in Akerpoort, die zouden ingaan op het moment dat door het stadsdeel Osdorp toestemming voor vestiging zou zijn verleend.
Een brief van Liberty aan A van 11 juli 2002 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Koopcentrum Akerpoort omvat thans winkelruimte met een BVO van circa 13.000 m². [....] Het stadsdeel Osdorp heeft aan deze locatie de bestemmingen ‘perifere detailhandel’ gegeven. Het stadsdeel staat op grond daarvan een beperkt aantal branches toe [...] het (is) moeilijk gebleken winkels uit deze branches aan te trekken. Er zijn echter vele grootschalige winkels uit andere branches die zich in Koopcentrum Akerpoort willen vestigen. Wij noemen enkele voorbeelden:
1. Jumper, verkoop van artikelen voor tuin en huisdier
2. Toys ‘R Us, verkoop van speelgoed
[...]
Het stadsdeel Osdorp staat de vestiging van deze winkels tot nu toe niet toe. [...]
U heeft aangegeven te kunnen lobbyen c.q. adviseren en bemiddelen c.q. stappen kunt ondernemen die ertoe leiden dat het stadsdeel Osdorp toestaat dat de ruimte in het Koopcentrum Akerpoort verhuurd kan worden aan winkels in branches, zoals [...] genoemd.
U heeft zich bereid verklaart de werkzaamheden uit te voeren op basis van no-cure-no-pay. Indien u de brancheverruiming voor Koopcentrum Akerpoort voor 1 oktober 2002 realiseert ontvangt u daarvoor de overeengekomen vergoeding van € 125.000,= excl. BTW.
Bij brief 25 november 2002 heeft Liberty aan A de in haar brief van 11 juli 2002 neergelegde afspraak bevestigd en daar, voor zover hier van belang, aan toegevoegd:
[...] Indien u de brancheverruiming voor Koopcentrum Akerpoort ten behoeve van Toys’R Us voor 31 januari 2003 realiseert, ontvangt u daarvoor de overeengekomen vergoeding van € 42.500,= excl. BTW.
Indien de [...] genoemde ketens zich van het stadsdeel Osdorp in koopcentrum Akerpoort mogen vestigen ontvangt u per huurder eveneens de overeengekomen no-cure-no-pay vergoeding van € 42.500,=. Voor uw werkzaamheden ten behoeve van deze huurders zijn wij bereid de termijn te verlengen tot 28 februari 2003.
Een brief van Liberty aan A van 6 februari 2003 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
In aansluiting op onze bespreking van 5 februari 2003 vatten wij hierbij de gemaakte afspraken samen.
De door u georganiseerde lobbywerkzaamheden hebben ertoe geleid dat het bestuur en de fractievoorzitters van stadsdeel Osdorp thans bereid zijn om toe te staan dat Jumper en Toys “R” Us zich in koopcentrum Akerpoort vestigen.
In de brief van het stadsdeelbestuur geeft men aan dat hiervoor een artikel 19 lid 1 gevolgd Pro moet worden. De stadsdeelvoorzitter heeft mondeling aangegeven dat vooruitlopend op de uitkomst van deze procedure geen bestuursdwang zal worden toegepast. Beide winkels kunnen daardoor thans reeds hun deuren openen. Jumper gaat dit doen; van Toys “R” Us is dit nog niet zeker. Met het schrijven van 27 januari 2003 heeft Toys “R” Us de reeds afgesloten huurovereenkomst opgezegd.
Wij zullen de benodigde stukken bij het stadsdeel inleveren om de procedure tot verkrijging van de toestemming te starten. Doel is een zodanige formulering te kiezen dat de toestemming ook geldt voor andere winkelformules en wij niet geheel afhankelijk zullen zijn van Toys “R” Us. U zult trachten invloed uit te oefenen op het vlotte verloop van de goede uitkomst van de procedure.
Zodra de procedure is afgerond en de toestemming tot vestiging onherroepelijk is, factureert u het overeengekomen bedrag van € 42.500,= excl. BTW voor Jumper, ervan uitgaande dat Jumper het ongestoorde huurrecht kan genieten tot aan het einde van de procedure.
Indien u kunt bewerkstelligen dat Toys “R” Us de opzegging intrekt, geldt dezelfde afspraak en het zelfde bedrag als voor Jumper.
[...]
De bovenstaande afspraken gelden tot 31 december 2003 en hiermee zijn alle voorafgaande afspraken vervallen.
Jumper heeft begin 2003 haar vestiging in Akerpoort geopend. Bij besluit van 22 april 2003 heeft het stadsdeel Osdorp Liberty en Jumper gesommeerd de activiteiten in Akerpoort op straffe van verbeurte van een dwangsom te staken. Liberty heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met het stadsdeel is overeengekomen dat de vestiging van Jumper voor de duur van de procedure gedoogd zou worden.
Een brief van Liberty aan A van 29 april 2003 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Hiermee bevestigen wij onze bespreking van 25 april jl. waarin de volgende aanvullende afspraken met betrekking tot ons schrijven d.d. 6 februari 2003 gemaakt werden:
1. De in de laatste alinea genoemde datum van 31 december 2003 wordt verlengd tot 1 mei 2004.
2. Ook als binnen deze periode andere, thans niet toegelaten huurders zich in Koopcentrum Akerpoort vestigen, zal Liberty de no-cure-no-pay vergoeding verschuldigd zijn evenals in het geval dat er een onherroepelijk gedoogsituatie vanuit het stadsdeel ontstaat.
Een e-mail van Liberty aan A van 7 september 2004 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Allereerst mijn excuses dat ik verzuimde ons telefoongesprek te bevestigen dat wij voerden op 30 augustus 2004.
Ondanks dat onze overeenkomst inzake je advisering formeel is verlopen zijn wij in principe bereid de oude overeenkomst nogmaals te verlengen. Wel heb ik je gewezen op de door ons gemaakt extra kosten voor ondersteunende werkzaamheden ter verkrijging van de beoogde vergunningen. Wij hebben inmiddels al meer dan € 200.000,= besteed aan advocaten, adviseurs deskundigen e.d. [...]
Ik denk aan een percentage van tussen de 15 en 25% van de genoemde kosten van € 200.000,=. In ons gesprek heb ik je voorgesteld € 30.000,= in mindering te brengen op de afgesproken fee van € 85.000,=, zodat wij direct bij het verlenen van de definitieve vrijstellingsvergunningen € 55.000,= aan je willen betalen.
Eén en ander zou volgens mijn verwachting deze maand zijn beslag kunnen krijgen, ervan uitgaande dat Toys “R” Us niet afhaakt.
Door deze nieuwe afspraak vervallen alle voorgaande overeenkomsten en deze nieuwe afspraak vervalt op 31 oktober a.s.
In september 2004 is Liberty door het stadsdeel toegezegd dat voor de vestiging van Jumper en Toys “R” Us in Akersloot een beperkte vrijstelling van het bestemmingsplan zou worden verleend.
Bij besluit van 8 februari 2005 heeft het stadsdeel Osdorp die vrijstelling verleend en daarbij bepaald dat de vrijstelling uitsluitend betrekking heeft op detailhandelsactiviteiten van de winkels Jumper en Toys “R” Us en dat de vrijstelling slechts van toepassing is gedurende de periode dat Jumper en Toys “R” Us het pand in gebruik hebben en na beëindiging daarvan vervalt. Liberty heeft tegen de beperkingen in dit besluit bezwaar gemaakt.
A heeft Liberty op 21 april 2005 voor “Lobby en P.R. werkzaamheden” een factuur gestuurd voor een bedrag van in totaal € 55.000,00 exclusief BTW.
Liberty heeft op 4 mei 2005 een bedrag van € 27.500,00 exclusief BTW aan A betaald. A heeft Liberty op 31 mei 2005 voor “Restant Lobby en P.R. werkzaamheden” een factuur gestuurd voor een bedrag van € 30.000,00 exclusief BTW. Liberty heeft deze factuur niet betaald.
Het geschil
A vordert - samengevat - veroordeling van Liberty tot betaling van € 68.425,00 aan hoofdsom, € 1.450,68 aan reeds vervallen rente en € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.
Liberty voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
A legt aan haar vordering ten grondslag dat nu voor de vestiging van Toys “R” Us en Jumper in Akerpoort door het stadsdeel Osdorp vrijstelling van het bestemmingsplan is verleend, zij recht heeft op betaling van de in de brief van 6 februari 2003 met Liberty overeengekomen succesfee van twee keer € 42.500,= excl. BTW.
Liberty heeft daarvan echter slechts € 27.500,00 exclusief BTW betaald zodat resteert € 57.500,00 exclusief BTW, zijnde € 68.425,00 inclusief BTW.
Liberty heeft daartegenover allereerst aangevoerd dat uit de door haar gestuurde brieven en e-mail blijkt dat zij met A is overeengekomen dat het beoogde resultaat binnen de daarin telkens gestelde termijn behaald diende te worden. Deze termijn is laatstelijk bij e-mail van 7 september 2004 verlengd tot 31 oktober 2003. De definitieve vrijstelling is echter pas in februari 2005 verleend zodat A niet binnen de haar daartoe gestelde termijn het beoogde resultaat heeft bereikt en deswege geen aanspraak kan maken op een vergoeding.
Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen geldende afspraken met betrekking tot de door A ten behoeve van Liberty te verrichten werkzaamheden zijn vastgelegd in de door Liberty gestuurde brieven van 11 juli 2002, 25 november 2002, 6 februari 2003 en 29 april 2003. Liberty heeft betoogd dat zulks ook zou gelden voor de e-mail van 7 september 2004. A heeft dit betwist en daartoe ter gelegenheid van de comparitie van parijen meegedeeld dat zij de e-mail wel heeft ontvangen, maar dat zij met de inhoud daarvan niet akkoord is gegaan.
Dat A op enig moment tegen de in de e-mail neergelegde afspraken heeft geprotesteerd is gesteld noch gebeleken. Dit had echter, indien zij zich niet in de in de e-mail neergelegde afspraken kon vinden wel op haar weg had gelegen. Dit klemt temeer nu ook voordien de afspraken tussen partijen steeds door een schriftelijke bevestiging van Liberty aan A werden vastgelegd. Daarbij komt dat A in 2005 in eerste instantie slechts het in de e-mail door Liberty genoemde bedrag van € 55.000,00 heeft gefactureerd, waaruit kan worden afgeleid dat zij met de inhoud daarvan akkoord was. Onder deze omstandigheden had A haar betwisting nader moeten onderbouwen. Zij heeft dat echter niet gedaan, zodat er met Liberty van moet worden uitgegaan dat de in de e-mail van 7 september 2004 vastgelegde nadere afspraken tussen partijen hebben te gelden.
Vervolgens is aan de orde de vraag of, zoals Liberty stelt en A betwist, de in de opeenvolgende brieven en de e-mail genoemde termijnen als fatale termijnen voor het bereiken van het door partijen beoogde resultaat moeten worden aangemerkt. Die vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de brieven en de e-mail. Het komt daarbij immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de inhoud van de brieven en de e-mail mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Uitgangspunt is daarbij dat partijen op 11 juli 2002 expliciet zijn overeengekomen dat indien A de brancheverruiming voor Koopcentrum Akerpoort voor 1 oktober 2002 realiseert, hij daarvoor de overeengekomen vergoeding zal ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemde datum de termijn is waarbinnen het beoogde resultaat, te weten de brancheverruiming, moest zijn behaald. Deze termijn is op 25 november 2002 verlengd tot voor Toys “R” Us 31 januari 2003 en voor Jumper tot 28 februari 2003.
Op 6 februari 2003 zijn de bestaande afspraken omtrent de wijze waarop A de overeengekomen vergoeding zou kunnen verdienen gewijzigd. Daarbij is overeengekomen dat “de bovenstaande afspraken gelden tot 31 december 2003”. Deze termijn is vervolgens bij brief van 29 april 2004 verlengd tot 1 mei 2004. Het te behalen beoogd resultaat is, blijkens de brief van 6 februari 2003 dat “de procedure is afgerond en de toestemming tot vestiging onherroepelijk is”.
A betoogt dat de afspraken van 6 februari 2003 aldus moeten worden begrepen dat zij ook recht zou hebben op betaling van de vergoeding, indien de beoogde vrijstellingen na ommekomst van de (verlengde) geldigheidsduur van de nieuwe afspraken zou worden verleend.
De rechtbank volgt A daarin niet. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is immers niet in te zien waarom, indien het door A gestelde juist zou zijn, de geldigheidsduur van de afspraken tussen partijen in de brief van 6 februari 2003 expliciet is vastgesteld. De termijn is ook nadien in de brief van 29 april 2004 expliciet verlengd tot 1 mei 2004 waaraan wordt toegevoegd dat Liberty de vergoeding ook verschuldigd is als “binnen deze periode” nog andere huurders zich in Akerpoort vestigen.
Dat A, zoals Liberty betoogt, slechts recht had op betaling van de vergoeding indien het beoogd resultaat binnen de telkens gestelde termijnen zou zijn behaald wordt voorts bevestigd door de e-mail van 7 september 2004 waarin Liberty schrijft dat zij: “ondanks dat onze overeenkomst inzake je advisering formeel is verlopen” bereid is “de oude overeenkomst nogmaals te verlengen.” Liberty schrijft dat zij bij het verlenen van de definitieve vrijstellingsvergunningen bereid is € 55.000,= te betalen, waaraan wordt toegevoegd dat: “Eén en ander zou volgens mijn verwachting deze maand zijn beslag kunnen krijgen” Deze nieuwe afspraak vervalt vervolgens weer op 31 oktober 2004.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat nu is gesteld noch gebleken dat A daartegen op enig moment heeft geprotesteerd, moet worden aangenomen dat A heeft ingestemd met de in de brieven van 6 februari en 29 april 2003 en de e-mail van 7 september 2004 steeds expliciet opgenomen einddata, die mede bezien in het licht van de daaraan voorafgaande afspraken, moeten worden aangemerkt als fatale termijn waarbinnen het beoogde resultaat door A voor Liberty moest zijn behaald. Aangezien de laatste termijn op 31 oktober 2004 verstreek en de definitieve vrijstellingen eerst in februari 2005 zijn afgegeven, is niet voldaan aan de tussen partijen overeengekomen voorwaarde voor betaling van de vergoeding. Dat Liberty desondanks, naar zij stelt coulance halve, een deel van die vergoeding aan A heeft betaald, maakt dat niet anders.
A heeft voorts betoogd dat Liberty zich in redelijkheid niet erop kan beroepen dat de vrijstelling niet binnen een overeengekomen termijn is verleend, nu zij niet heeft gesteld dat zij daardoor enig nadeel heeft geleden. De enkele omstandigheid dat Liberty geen nadeel zou hebben ondervonden van de overschrijding van een tussen partijen overeengekomen termijn kan echter, ook indien juist, op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Liberty zich daarop met succes zou kunnen beroepen. A heeft haar betoog op dit punt niet nader onderbouwd, zodat dit reeds daarom niet kan slagen.
Tot slot heeft A - meer subsidiair - betoogd dat haar ingevolge het bepaalde in artikel 7:411 van Pro het Burgerlijk Wetboek een redelijke vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden toekomt. Ook dit slaagt niet. A miskent immers dat artikel 7:411 BW Pro ziet op de situatie dat de overeenkomst van opdracht wordt beëindigd voordat de voor voltooiing van de opdracht overeengekomen termijn is verstreken. Dat is hier niet het geval.
De vordering zal worden afgewezen. A zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liberty worden begroot op:
- vast recht € 1.545,00
- salaris procureur € 2.682,00 (3 punt × tarief € 894,00 )
Totaal € 4.227,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van Liberty tot op heden begroot op € 4.227,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2006.?