Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis van 29 november 2006
in de zaak met nummer 177730 / HA ZA 99.1547 van
de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten)
PRUDENTIAL-BACHE SECURITIES (HOLLAND) INC.,
statutair gevestigd te Delaware en mede kantoorhoudende te Amsterdam,
principaal appellante,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: eerst mr. C.Ch. Mout, thans mr. J.W. van Rijswijk,
tegen
A,
wonende te,
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellant,
procureur: eerst mr. E. Lutjens, later mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, thans weer mr. E. Lutjens,
Partijen worden hierna aangeduid als ‘PBS’ en ‘A’.
1. De procedure
1.1. Het verder verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, die aanwezig zijn in het ter griffie aangelegde dossier:
- het griffie-exemplaar van het tussenvonnis van deze rechtbank van 13 april 2005 (per abuis is op het voorblad vermeld 13 april 2004) en de daarin genoemde gedingstukken;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor ter zitting van 23 september 2005;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor ter zitting van 1 februari 2006;
- de conclusie na enquête van PBS;
- de conclusie na enquête van A;
1.2. De rechtbank neemt hier over hetgeen in de vonnissen van 9 juni 2004 en 13 april 2005 is overwogen en beslist en blijft daarbij.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij het tussenvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank overwogen dat voor A aanvankelijk de pensioenregeling van 1978 gold en dat, nadat in hij in januari 1983 opnieuw bij PBS in dienst getreden was, zijn pensioen door PBS is verzekerd op basis van het pensioenreglement 1985. Bij datzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat niet is komen vast te staan dat A met de wijziging van zijn pensioenreglement heeft ingestemd. Daarmee is de eerste grief in het principaal hoger beroep verworpen. Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van PBS op rechtsverwerking aan de zijde van A behandeld. Bij tussenvonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank beslist dat PBS niet heeft mogen afleiden dat A aanvaardde dat het op hem toepasselijke pensioenreglement 1978 was vervangen door een voor hem ongunstiger pensioenreglement 1985, tenzij komt vast te staan dat A hiervan reeds in 1985 op de hoogte was.
2.2. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 juni 2004, in het bijzonder op grond van een tweetal stukken, het bezoekrapport van 5 november 1985 van B (zie het tussenvonnis van 9 juni 2004, rechtsoverweging 5 onder c) en de brief van B aan PBS van 13 november 1985 (zelfde vonnis, rechtsoverweging 5 onder d), voorshands bewezen geacht dat A wist dat de pensioenregeling van PBS in (de loop van) 1985 gewijzigd zou worden. In verband met het beroep van PBS op rechtsverwerking zijdens A zijn partijen bij dat vonnis eerst in de gelegenheid gesteld daarover nadere informatie in het geding te brengen ter beantwoording van de door de rechtbank in dat vonnis gestelde vragen. Daarop heeft PBS bij brief van haar raadsman van 16 augustus 2004 gereageerd, waarna op de comparitie van 23 augustus 2004 de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van akten. A heeft bij akte van 20 oktober 2004 stukken in het geding gebracht, waarop PBS bij antwoordakte heeft gereageerd. Bij vonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank overwogen dat A reeds bij akte van 20 oktober 2004 een aantal stukken had overgelegd die als begin van tegenbewijs kunnen worden beschouwd. Bij dat vonnis is A toegelaten tot bewijslevering door getuigen in het kader van het van hem verlangde tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat hij wist dat de pensioenregeling van PBS in (de loop van) 1985 gewijzigd zou worden. Voor het slagen van het hier bedoelde tegenbewijs is voldoende dat het door PBS geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd (HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468).
2.2. A heeft vier getuigen voorgebracht alsook zichzelf doen horen als partijgetuige. PBS heeft twee getuigen doen horen in contra-enquête. De rechtbank stelt vast dat aan de verklaring van A volledige bewijskracht toekomt. Hij werd immers gehoord over een bewijsthema waarvan de bewijslast bij PBS ligt. De omstandigheid dat de rechtbank voorshands tot de conclusie is gekomen dat PBS aan haar bewijslevering had voldaan en dat het op de weg van A ligt om tegenbewijs te leveren, brengt hierin geen verandering, zodat artikel 164 lid 2 Rv Pro. op de verklaring van A niet van toepassing is.
2.3. Omtrent de contacten tussen A en B heeft alleen A als getuige een verklaring afgelegd. Volgens A heeft hij B maar eenmaal gesproken, en wel telefonisch, op 4 november 1985, toen hij door B werd gebeld en heeft dat gesprek ongeveer anderhalve minuut geduurd. A heeft verder verklaard dat enig onderwerp van dat gesprek was de wijze waarop zijn commissie-inkomsten in zijn pensioenvoorziening zouden doorwerken. Volgens zijn verklaring heeft A erop gewezen dat als zijn pensioenvoorziening berekend zou worden op basis van zijn verdiensten in de jaren 1982, 1983 en 1984 dit betekende dat zijn gemiddelde niet uitgerekend kon worden omdat hij pas op 23 januari 1983 opnieuw bij PBS in dienst getreden was, hetgeen B toegaf. A heeft verder verklaard dat er geen enkele follow-up aan dat telefoongesprek is gegeven en dat noch door B, noch door PBS nader contact met hem is gezocht. Ook heeft A verklaard dat hij het bezoekrapport van B en de brief van B van 13 november 1985 pas in deze procedure voor het eerst heeft gezien.
Met deze verklaring van A staat vast dat het contact tussen A en B te beperkt van omvang is geweest om daaruit af te leiden dat A wist dat de pensioenregeling bij PBS gewijzigd was of binnenkort gewijzigd zou worden. Het enkele feit dat zij spraken over een gemiddelde jaaromzet van drie jaar is daarvoor onvoldoende.
De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat, als A niet uit anderen hoofde bekend was met een wijziging van zijn pensioenregeling, hij dit uit het contact met B alleen niet heeft kunnen afleiden.
2.4. Omtrent de vraag of A voor of kort na het telefoongesprek met B op 4 november 1985 bekend is geraakt met een wijziging van zijn pensioenregeling hebben A en de door hem voorgebrachte getuigen C, D en E, allen in 1985 werknemer van PBS, kantoor Amsterdam, verklaard dat zij in dat jaar geen enkel bericht hebben ontvangen waaruit iets viel af te leiden over een (voorgenomen, ophanden zijnde of reeds doorgevoerde) wijziging van de pensioenregeling. Al deze getuigen hebben verklaard geen uitnodiging voor een voorlichtingsbijeenkomst over het onderwerp te hebben ontvangen en niet aan een dergelijke bijeenkomst te hebben deelgenomen.
Uit de verklaring van de getuige D maakt de rechtbank op dat in de wijze van verspreiding van interne schriftelijke mededelingen van PBS niet was gewaarborgd dat alle werknemers daarvan kennis namen dan wel konden nemen, nog afgezien van de omstandigheid dat het PBS-personeel over verschillende vestigingen verspreid was. De door PBS in contra-enquête voorgebrachte getuigen, beiden eveneens oud-werknemer van PBS, verklaren wel dat een bijeenkomst heeft plaatsgevonden, maar zij kunnen niet bevestigen dat A die heeft bijgewoond. De twee aan de zijde van PBS gehoorde getuigen hebben verklaard dat zij zich niet kunnen voorstellen dat de op handen zijnde wijziging van de pensioenregeling bij PBS aan A is ontgaan, omdat hierover op kantoor bij PBS door de groep oudere werknemers, waaronder naast A C, F en E, druk werd gesproken. Van de genoemde werknemers hebben C en E als getuige echter verklaard dat zij in 1985 niets wisten van een wijziging van de pensioenregeling en dat zij daarover in 1985 niet hebben gesproken. De enige van wie beide getuigen hebben verklaard te weten dat hij op kantoor over de nieuwe pensioenregeling sprak, is F. Nu hij niet als getuige is gehoord, is niet komen vast te staan dat hij zich tegenover of in het bijzijn van A hierover heeft uitgesproken. De aan de zijde van PBS gehoorde getuigen hebben verklaard niet te weten dat/of A zich tegen de pensioenregeling heeft uitgesproken of aanwezig was wanneer collega’s dat deden.
2.5. Omtrent de informatieverstrekking na 4 november 1985 aan de werknemers van PBS hebben de aan de zijde van A gehoorde getuigen C, D, E en A zelf verklaard dat zij de brief van 9 december 1985 van Asconed aan de medewerkers van PBS Amsterdam waarin wordt geconstateerd dat niet bij ieder van die medewerkers bekend is welke overgangsregeling van de oude naar de sinds 1 januari 1985 geldende nieuwe regeling van toepassing is, niet hebben ontvangen. Dat betekent dat zij ook niet kennis hebben genomen van het in die brief vervatte aanbod van B namens Asconed om hierover in een persoonlijk gesprek de nodige duidelijkheid te geven. De in die brief verder aangekondigde afzonderlijke opgave van de verzekeraar omtrent de per 1 januari 1985 berekende premievrije rechten die elke medewerker onder de oude regeling heeft opgebouwd hebben deze getuigen volgens hun verklaring evenmin ontvangen.
2.6. Bij conclusie na enquête heeft PBS nog aangevoerd dat C en D in de arbitrageprocedure het standpunt hebben ingenomen dat het nieuwe pensioenreglement aan hen reeds in 1986 in handen is gesteld, doch de rechtbank is van oordeel dat hiermee de verklaring van deze getuigen dat zij in 1985 niet wisten van een wijziging van hun pensioenregeling, niet is weerlegd. PBS verwijst bij die conclusie tevens naar een exemplaar van haar pensioenreglement 1985, waarop in handschrift een aantekening “In 1986 ontvangen” is geplaatst (productie 4 bij de eis in het arbitraal geding van C en de beide D’s tegen PBS, productie 1 bij de akte van A van 20 oktober 2004).Volgens PBS is die aantekening van een der eisers in het arbitraal geding. Hiermee moge zijn weerlegd de verklaring van de getuigen C en D dat zij pas in 1989 kennis kregen van de wijziging van hun pensioenregeling, doch daarmee is niet komen vast te staan dat het reglement ook in 1986 aan A is uitgereikt, die immers in het arbitraal geding geen partij was. Bij het pensioenreglement was weliswaar een voorgedrukte ontvangstverklaring gevoegd, maar PBS heeft geen door A ondertekend exemplaar van die verklaring overgelegd. In dit licht gezien kan uit de brief van A aan PBS van 3 augustus 1988 (zie het vonnis van 9 juni 2004, rechtsoverweging 5 onder e) niet worden afgeleid dat hij op de hoogte was van een wijziging van de pensioenregeling, maar bevestigt deze brief veeleer dat PBS onvoldoende voorlichting over de (wijziging van de) pensioenregeling heeft gegeven.
2.7. De pensioenopgaaf die Sedgwick Financial Services (Nederland) B.V. te Amsterdam bij brief van 8 februari 1990 aan A heeft gezonden valt niet aan te merken als een stuk op grond waarvan A had behoren te begrijpen dat een ander pensioenreglement dan dat van 1978 voor hem van toepassing was, en zulks des te minder omdat in die brief vermeld wordt dat het maximum pensioengevend inkomen wordt opgegeven ‘conform het reglement’, maar niet wordt aangegeven welk reglement het betreft.
2.8. Al met al heeft A voldoende aannemelijk gemaakt, niet alleen dat hij niet wist dat de pensioenregeling van PBS in (de loop van) 1985 gewijzigd zou worden casu quo gewijzigd was, maar ook dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat hij zulks niettemin heeft moeten begrijpen.
2.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven II en III in het principale beroep falen en dat de eerste grief in het incidentele beroep van A opgaat. De vierde grief van PBS slaagt reeds omdat A zijn vordering tot vervangende schadevergoeding in hoger beroep, waarop die grief betrekking heeft, niet heeft gehandhaafd. Dit betekent tevens dat de door de kantonrechter bij vonnis van 12 maart 1999 uitgesproken veroordeling van PBS om aan A uit te betalen schadevergoeding, op te maken bij staat, zal worden vernietigd. Nu de grieven van PBS grotendeels niet opgaan moet de conclusie luiden dat PBS terecht door de kantonrechter in de proceskosten is veroordeeld, zodat ook de vijfde grief van PBS faalt.
3.1. De primaire vordering van A, dat voor recht wordt verklaard dat te zijnen aanzien toepassing dient te worden gegeven aan het pensioenreglement van 1978 door PBS, is dan ook toewijsbaar. Tussen partijen staat vast dat de pensioengrondslag van A voor de toepassing van dat reglement NLG 195.076,- bedraagt.
3.2. In eerste instantie heeft A verder gevorderd de veroordeling van PBS om zorg te dragen voor verzekering van zijn pensioenrechten overeenkomstig het Pensioenreglement 1978 door over te gaan tot premiebetaling aan Generali. De kantonrechter heeft dit onderdeel van het gevorderde afgewezen met als argument dat de vordering tot premiebetaling onder het bereik van art. 3:308 BW Pro valt en is verjaard. A heeft daartegen geen grief gericht, zodat dit oordeel niet in het hoger beroep is betrokken. In hoger beroep heeft A gevorderd de veroordeling van PBS om ervoor zorg te dragen dat zijn pensioenrechten worden verzekerd bij een daartoe bevoegde verzekeringsmaatschappij, met veroordeling van PBS om de daartoe verschuldigde premies of koopsommen te voldoen aan de verzekeringsmaatschappij en zorg te dragen voor premievrije voortzetting van de opbouw van zijn ouderdomspensioen. A heeft in hoger beroep dus niet alleen opnieuw premiebetaling gevorderd, maar ook betaling van koopsommen. Ook heeft A in hoger beroep voor zijn vordering een nieuwe grondslag aangevoerd, nl. herstel van een tekortkoming aan de zijde van PBS en heeft hij zich erop beroepen dat zijn vordering op deze grondslag gezien artikel 3:311 BW Pro niet is verjaard. PBS is op al deze nieuwe stellingen in hoger beroep niet ingegaan en heeft noch tegen de gevorderde betaling van koopsommen, noch tegen deze voor betaling van premies of koopsommen aangevoerde grondslag enig verweer gevoerd, terwijl zij ook niet in hoger beroep heeft aangevoerd dat de vordering op deze grondslag is verjaard. Nu de verjaring tot herstel van een tekortkoming volgens artikel 3:311 BW Pro pas aanvangt op de dag, volgend op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden, kan het algemene verjaringsverweer dat PBS in eerste instantie heeft gevoerd, niet volstaan. Dit onderdeel van de vordering van A in hoger beroep is, als onvoldoende weersproken, daarom toewijsbaar. Dat geldt ook voor de vordering van A dat PBS dient zorg te dragen voor premievrije voortzetting van de opbouw van zijn ouderdomspensioen en het daarbij behorende nabestaandenpensioen conform het pensioenreglement van 1978.
3.3. A heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat de beslissing omtrent de eigen bijdrage van A wordt aangehouden. Hij voert aan dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist dat A die eigen bijdrage niet meer is verschuldigd. Hij beroept zich daartoe op de redelijkheid en de billijkheid en op de strekking van de pensioen- en spaarfondsenwet. PBS heeft zich op het standpunt gesteld dat A, als hij toepassing van het pensioenreglement 1978 vordert, niet alleen de lusten maar ook de lasten heeft te dragen. De rechtbank deelt dat standpunt. Nu A eerst op 22 december 1995 bij PBS aanspraak heeft gemaakt op toepassing van het pensioenreglement 1978, kan hij zich er niet op beroepen dat PBS niet in eerdere jaren de eigen bijdrage van hem heeft gevorderd. De redelijkheid en billijkheid die partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen brengen naar het oordeel van de rechtbank mee, dat A die PBS aan haar verplichtingen wil houden, ook van zijn kant zijn verplichtingen uit het pensioenreglement 1978 nakomt. Daarbij dient met schade aan de zijde van A wegens renteverlies en eventueel belastingnadeel rekening te worden gehouden.
4.1. Bij wijze van eisvermeerdering heeft A tevens de toepassing van de excedentregeling gevorderd. Voor het geval de rechtbank in hoger beroep zou oordelen dat A aanspraak kan maken op toepassing van de pensioenregeling 1978, heeft PBS zich op het standpunt gesteld dat hij dan ook aanspraak kan maken op toepassing van de excedentregeling. PBS heeft als grondslag voor toepassing van deze regeling een bedrag van NLG 42.303,- genoemd, waartegenover A geen andere berekening heeft gesteld. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat A inderdaad aanspraak kan maken op de pensioenregeling 1978, staat hiermee vast dat hij ook aanspraak heeft op verzekering van een aanvullend pensioen volgens de excedentregeling ten bedrage van NLG 42.303,-.
4.2. Omtrent de eigen bijdrage van A in het kader van de excedentregeling geldt hetzelfde als de rechtbank hiervoor heeft opgemerkt. A heeft nog aangevoerd dat PBS hem op het verkeerde spoor heeft gezet door in de kantonprocedure te zwijgen over de excedentregeling, maar met de brief van 11 juli 1979 heeft PBS aan A nu juist bevestigd dat hij onder toepassing van het pensioenreglement 1978 in aanmerking kwam voor de excedentregeling. Toen A tegen PBS ging procederen om toepassing van het pensioenreglement 1978 te verkrijgen na zijn herindiensttreding, had hij ook toepassing van het excedentpensioen kunnen vorderen. Nu hij dat pas in hoger beroep voor het eerst heeft gedaan, komt hem geen beroep toe op verjaring van de eigen bijdrage in de voorafgaande jaren.
5.1. De kantonrechter heeft, zonder dat daartegen een grief is gericht, vastgesteld dat A arbeidsongeschikt is geworden op 2 mei 1988. Blijkens een uitkeringsverklaring van UWV GAK regio Noord Holland Zuid Amsterdam van 13 februari 2002, heeft A sinds 1 mei 1989 een WAO-uitkering ontvangen, waarvan de hoogte per 1 januari 2002 € 2.255,48 per maand bedroeg. Volgens een brief van de raadsman van PBS van 16 augustus 2004 aan de comparitierechter heeft Generali verzekeringsgroep aan PBS te kennen gegeven dat de dekking van het arbeidsongeschiktheidsrisico voor rekening van PBS dient te komen ingeval A alsnog verzekerd dient te worden op basis van het pensioenreglement 1978. Uit de stukken blijkt verder dat A op 11 augustus 1944 is geboren, zodat zijn pensioengerechtigde leeftijd nabij is.
5.2. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om met partijen te bespreken op welke wijze PBS in de van haar bij dit vonnis verlangde aanvullende pensioenvoorzieningen van A zal kunnen voorzien. PBS zal in de gelegenheid worden gesteld hierover informatie verschaffen, terwijl A zijn schadeberekening in verband met de eigen bijdrage dient over te leggen. De rechtbank acht de berekening die A hieromtrent bij de pleitzitting van 15 februari 2002 heeft ingebracht onvoldoende, nu daarin een andere pensioengrondslag wordt aangehouden en bij de berekening van het fiscaal nadeel zonder nadere toelichting wordt uitgegaan van het toptarief van 72%, dat in 1989 pas werd bereikt bij een belastbare som van NLG 230.314,-
5.3. De rechtbank zal, ter bespreking van de van partijen verlangde berekeningen, een comparitie van partijen bepalen waarbij tevens een schikking zal worden beproefd. Partijen dienen de van hen verlangde berekeningen tijdig aan elkaar en aan de rechter ter kennis te brengen. Daartoe wordt bepaald dat PBS de van haar verlangde berekening uiterlijk vier weken voor de comparitie aan A en aan de rechtbank dient toe te zenden en dat A zijn schadeberekening in verband met de eigen bijdrage uiterlijk veertien dagen voor de comparitiedatum aan PBS en aan de rechtbank moet toesturen.
6.1. Ter gelegenheid van het pleidooi van 11 januari 2002 heeft de raadsman van A verklaard dat de vordering op basis van onrechtmatige daad niet meer relevant is, wanneer de vordering op grond van de excedentregeling wordt toegewezen. In verband hiermee heeft de rechtbank in het vonnis van 13 april 2005 onder 6 reeds opgemerkt er kennis van te hebben genomen dat de schadevordering van A alleen maar aan de orde komt als zijn vordering tot toekenning van pensioen op grond van het pensioenreglement 1978 en op grond van de excedentregeling wordt afgewezen. Nu die beide vorderingen toewijsbaar zijn geoordeeld, behoeft de vordering van A in hoger beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van PBS geen behandeling meer. Dat geldt ook voor de grief van A tegen de de daarop betrekking hebbende rechtsoverweging 10 in het vonnis van de kantonrechter van 7 augustus 1998.
7.1. De laatste grief van A heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter in zijn vonnis van 12 maart 1999 van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, in totaal berekend op NLG 20.000,-. Bij zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft A hieromtrent gesteld dat zijn raadsman voor werkzaamheden, voor de procedure verricht, aanspraak maakt op een honorarium van NLG 6.288,18 en dat het overige bestaat uit door hemzelf gemaakte kosten, reiskosten Ierland-Nederland voor overleg, telefoonkosten ivm overleg en uren van studie. PBS heeft daartegen aangevoerd dat de advocaat van A voor de eerste maal op 22 december 1995 een brief heeft geschreven, welke in 1997 nog door enkele daarop aansluitende brieven is gevolgd en dat noch deze kosten van de advocaat noch de eigen kosten van A kosten zijn waarvoor hij op grond van artikel 6:96 lid 2 een Pro vergoeding kan claimen. De rechtbank onderschrijft dit verweer. Uit de kostenomschrijving van A zelf, die bovendien geheel ongespecificeerd is gebleven, blijkt niets anders dan dat deze ter voorbereiding van de onderhavige procedure heeft gestrekt. Datzelfde geldt voor de omschrijving van de door zijn advocaat voor de procedure verrichte werkzaamheden. Dat A kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die op grond van artikel 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking zouden komen, is door hem niet aangetoond. De kantonrechter heeft deze post dus terecht afgewezen en de daartegen door A gerichte grief faalt.
8. De beslissing in hoger beroep
De rechtbank:
- vernietigt het tussen partijen op 12 maart 1999 door de kantonrechter te Amsterdam gewezen vonnis
en, rechtdoende in hoger beroep:
- verklaart voor recht dat PBS ten aanzien van A toepassing dient te geven aan het pensioenreglement van 1978 en dat de pensioengrondslag van A voor de toepassing van dat reglement NLG 195.076,- bedraagt;
- bepaalt dat partijen, PBS deugdelijk vertegenwoordigd en A in persoon, voor het geven van de hiervoor onder 5.2 en 5.3. bedoelde inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling zullen verschijnen op een comparitie van partijen, voor mr. W. Tonkens-Gerkema op vrijdag 19 januari 2007 van 9.30 tot 11.30 in de rechtbank te Amsterdam aan de Parnassusweg 220-228.
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. W. Tonkens-Gerkema, Uriot en Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.