a. Adidas is de moedermaatschappij van het gelijknamige concern, een groep van
ondernemingen die gespecialiseerd is in het produceren en verhandelen van sportkleding en allerlei soorten sportartikelen.
b. Adidas is sinds de jaren zeventig houdster van een aantal merken dat betrekking heeft op 3 parallelle strepen op (met name) sportkleding. Het 3-strepenmerk is vastgelegd in het Benelux Merkenregister en in internationale registers, zowel in de vorm van afbeeldingen als in beschrijvende vorm. In de omschrijving van het 3-strepen beeldmerk (in de internationale registratie nr. 414034 van 13 maart 1975) staat dat de drie strepen van dezelfde kleur zijn, contrasterend met de kleur van de kleding, dat zij op gelijke afstand van elkaar liggen, gescheiden door twee tussenruimten, dat zij parallel lopen en verticaal zijn aangebracht over de gehele lengte van de schouders, mouwen en/of broekspijpen van het kledingstuk.
c. Adidas treedt op als sponsor voor tal van sporters, sportclubs en sportevenementen in de Benelux en in de rest van de wereld.
d. Scapa heeft in de Benelux (onder meer in de vestiging van Scapa in de PC Hooftstraat te Amsterdam) (sport-)kleding op de markt gebracht waarop twee strepen zijn aangebracht, diezelfde kenmerken vertonen als de Adidas strepen (zie onder 1 b). Zo heeft zij onder meer in december 2005 een trainingspak en enkele jasjes te koop aangeboden, waarop dit 2-strepen teken is aangebracht. Op deze kleding is tevens het Scapa beeldmerk (een soort vlaggetje in de vorm van een andreaskruis) aangebracht en/of een S en/of een ander beeldmerk en/of de vermelding Scapa.
e. Bij brieven van 15 en 23 december 2005 heeft Adidas aan Scapa Sports meegedeeld dat zij inbreuk maakt op de merkenrechten van Adidas en haar onder meer gesommeerd een onthoudingsverklaring te ondertekenen en retour te zenden.
f. Volgens een jaarverslag over 2005 heeft Adidas in 2004 € 833.000.000,- en in 2005
€ 942.000.000 uitgegeven aan marketing en daarnaast nog € 183.000.000,- in 2004 en
€ 207.000.000,- in 2005 aan marketing overhead kosten.
g. Op verzoek van (de raadsman van) Adidas heeft marktonderzoekbureau Ivomar
door middel van straatinterviews (gehouden in de tweede helft van januari 2006) onderzoek gedaan om vast te stellen of en zo ja, in welke mate het relevante publiek een verband legt tussen de 2-strepenkleding van Scapa en het 3-strepenmerk van Adidas. Verder is onderzocht in hoeverre zich bij het uitvoeren van dit onderzoek een zogenoemd “marktleiderseffect” heeft voorgedaan. In het op dit onderzoek gebaseerde rapport van 3 mei 2006 is vermeld dat op de vraag of men wist van welke fabrikant op foto’s getoonde kleding met het 3-strepenmerk afkomstig was, 78% spontaan Adidas noemde. Op de controlevraag “waarom denkt u dat Adidas het product maakt” antwoordde vervolgens volgens het rapport 88% van die 78% dat zij de kleding herkenden aan de aangebrachte strepen. In het onderzoek is verder vermeld dat 12% van de respondenten bij het zien van foto’s van Scapa-kleding heeft gemeld te denken aan Adidas. Op de vraag of men wist door welk bedrijf deze kleding werd gemaakt antwoordde 38% van de respondenten spontaan Adidas. Volgens het rapport wees het “marktleiders-effect”-onderzoek uit dat respondenten die, geconfronteerd met foto’s van kleding met twee strepen Adidas als herkomst daarvan noemden, dat deden omdat zij de strepen herkenden als afkomstig van Adidas en niet omdat de naam van dit merk als van nature het eerst in gedachten komt.
h. Bij brief van 12 mei 2006 heeft prof. Dr. W.A. Wagenaar op verzoek van de raadsman
van Scapa een evaluatie gegeven van het onder g genoemde onderzoek van Ivomar.
Deze brief bevat onder meer de volgende passages:
“Ivomar zegt in haar inleiding dat de opdracht eveneens was om na te gaan of er gevaar bestaat dat het publiek direct of indirect verward raakt over de herkomst van de 2-strepen kleding van Scapa. Voor een dergelijk onderzoek is een zeer specifieke proefopzet nodig, die ik uitvoerig heb beschreven in mijn publicatie uit 2002. Associatie impliceert niet noodzakelijkerwijs verwarring. (...) Het onderzoek gerapporteerd in het aan mij toegestuurde rapport heeft uitsluitend betrekking op associatiegevaar, en kan derhalve op geen enkele manier leiden tot een conclusie over directe of indirecte verwarring. (...) Ivomar heeft in dit onderzoek aan respondenten foto’s van kleding getoond, in plaats van echte kleding. Dat hoeft op zichzelf geen bezwaar te zijn, maar het risico is natuurlijk dat de foto’s een misleidende weergave zijn van de werkelijke kleding. Dat zou in dit geval gebeurd kunnen zijn. De kleding van Scapa, met twee strepen, is zodanig gefotografeerd dat de strepen net aan de rand van de zichtbare kleding zitten, zodat men gemakkelijk zou kunnen denken dat er een derde streep als het ware om de hoek zit. Een respondent die zeer bekend is met de drie strepen van Adidas zou door de sterke verwachting over het hoofd kunnen zien dat het gaat om kleding met slechts twee strepen, in plaats van om ongelukkig gefotografeerde kleding met drie strepen,. In dat geval wordt associatie met Adidas door de foto’s ten onrechte uitgelokt.”
Verder constateert Wagenaar in zijn evaluatie dat in het onderzoek van Ivomar door de vraagstelling sprake kan zijn van een “raadeffect”.
“Het belangrijkste gemeten effect is dus juist dat veel respondenten “twee strepen” niet associëren met Adidas. Juist de hoge score voor “drie strepen” suggereert dat het raadeffect zeer aanzienlijk kan zijn.” vervolgt hij in de evaluatie. En hij besluit:
“Ivomar voegt geen paragraaf met conclusies aan het rapport toe. Dat wordt begrijpelijk in het licht van mijn constatering dat het onderzoek geen conclusies toelaat ten aanzien van de onderzoeksvraag. De reden is vooral dat verkeerde condities zijn gebruikt, en dat twee noodzakelijke controlecondities achterwege zijn gelaten. Daarnaast acht ik ook de gebruikte foto van Scapa kleding ongeschikt.
Op uw vraag of uit het onderzoek blijkt of het publiek zich uitspreekt over de reden die de producent heeft voor de toepassing van de strepen op kleding, moet ik antwoorden dat de respondenten daarover geen vragen zijn gesteld, en dat derhalve het onderzoek op die vraag geen antwoord geeft.”
i. Adidas heeft stukken in het geding gebracht betrekking hebbend op 174 gevallen waarin volgens Adidas inbreuk werd gemaakt op zijn 3-strepenmerk, welke gevallen voor het merendeel, na sommatie door Adidas, zijn geëindigd in het ondertekenen van een onthoudingsverklaring door de gesommeerden en waarbij de verkoop is gestaakt.