Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 353145 / HA ZA 06-3291
Vonnis in incident van 24 januari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MPR COMMUNICATIE BEHEER B.V.,
gevestigd te Muiden,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. J.A. Endtz,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSCHLUST BEHEER B.V.,
gevestigd te Soest,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur mr. M.R. Maathuis.
Partijen zullen hierna MPR en Boschlust genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie
- de incidentele conclusie van antwoord.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
De beoordeling in het incident
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde stukken staat het volgende vast:
a. Tussen partijen is op 22 juni 2001 een intentieverklaring getekend met betrekking tot fusie tussen MPR en A Communicatie B.V.( hierna te noemen A) en wel zodanig dat één vennootschap de activiteiten van MPR en A zal voortzetten, alsmede de toekomstige overname door MPR van die vennootschap.
b. Op grond van de intentieverklaring verplichtten partijen zich over en weer een due diligence onderzoek te laten verrichten bij MPR en A.
c. MPR heeft een juridisch, fiscaal en boekhoudkundig due diligence onderzoek naar A laten uitvoeren, naar aanleiding waarvan de due diligence rapporten zijn opgesteld en aan MPR ter beschikking zijn gesteld.
d. Op 19 oktober 2001 is een overeenkomst tot emissie alsmede tot aansluitende koop en verkoop van aandelen van A gesloten.
e. Ingevolge deze overeenkomst heeft MPR in 2003 100% van de aandelen in het kapitaal van A verworven.
2.2. In de hoofdzaak heeft MPR gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Boschlust zal veroordelen tot betaling van EUR 32.656,81 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Boschlust in de kosten van de procedure.
2.2.1. MPR legt aan haar vordering ten grondslag dat Boschlust toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit overeenkomst, nu zij inbreuk heeft gemaakt op de in de overeenkomst opgenomen fiscale garanties. Tengevolge hiervan heeft MPR schade geleden van EUR 15.378,= te vermeerderen met kosten van EUR 17.278,81, zodat haar totale vordering EUR 32.656,81 bedraagt, aldus nog steeds MPR.
2.3. Boschlust heeft in het incident gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. MPR zal veroordelen om binnen dertig dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Boschlust te verstrekken een afschrift van de in het kader van de overname van A gemaakte due diligence rapporten, waaronder in ieder geval begrepen de juridische, fiscale en boekhoudkundige due diligence rapporten opgesteld door B advocaten te Amsterdam, C accountants en administrateurs te Utrecht en KPMG, dan wel deze rapporten te deponeren ter griffie van de rechtbank Amsterdam zodat Boschlust daarvan kennis kan nemen en kopieën kan maken, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,=, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat MPR in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen;
b. Boschlust zal toestaan D Registeraccountants in vrijwaring op te roepen;
c. MPR zal veroordelen om binnen dertig dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Boschlust te verstrekken een afschrift van alle correspondentie met de fiscus over de opgelegde aanslagen, naheffing en boetes loonbelasting voor de jaren 1999 tot en met 2004, een afschrift van de in het kader van het boekenonderzoek met de fiscus gevoerde correspondentie en alle in dat kader aan de fiscus ter beschikking gestelde stukken en een afschrift van alle correspondentie met de UWV over de afrekening SV 1997, dan wel deze stukken te deponeren ter griffie van de rechtbank Amsterdam, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,=, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat MPR in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen.
d. Met veroordeling van MPR in de kosten van dit geding waaronder begrepen de kosten van het (de) gelegde beslag(en).
2.4. Boschlust legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag:
2.4.1. Boschlust heeft rechtmatig belang bij afgifte althans inzage in de due diligence rapporten die zijn opgesteld op basis van een door MPR ingesteld onderzoek naar A en uitgevoerd door B advocaten, KPMG en C accountants en administrateurs, nu met deze rapporten kan worden vastgesteld in hoeverre MPR voorafgaand aan het sluiten van de overnameovereenkomst op de hoogte was van de exacte situatie voor wat betreft de in het geding zijnde belastingen en sociale lasten.
2.4.2. Voorts betoogt Boschlust dat indien hetgeen MPR Boschlust verwijt waar zou zijn, dat dan is gebeurd onder instructie althans regie van D registersaccountants. Daarmee zou D Registeraccountants Boschlust en A onjuist hebben geadviseerd en daarmee toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van haar verplichting als belastingadviseur en registeraccountant en is D schadeplichtig jegens Boschlust en A. Daarnaast heeft D zich schuldig gemaakt aan tegenstrijdige belangen zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Boschlust.
2.4.3. Tenslotte voert Boschlust aan dat zij rechtmatig belang heeft bij afgifte althans inzage in alle correspondentie van MPR met de fiscus over de opgelegde aanslagen, naheffing en boetes loonbelasting voor de jaren 1999 tot en met 2004, een afschrift van de in het kader van het boekenonderzoek met de fiscus gevoerde correspondentie en alle in dat kader aan de fiscus ter beschikking gestelde stukken en een afschrift van alle correspondentie met de UWV over de afrekening SV 1997, nu met de correspondentie met de fiscus kan worden vastgesteld of MPR haar verplichting tot schadebeperking is nagekomen en met de correspondentie met de UWV kan worden vastgesteld of MPR onverschuldigd heeft betaald.
2.5. MPR betwist de vorderingen van Boschlust en voert hiertegen tot haar verweer aan:
2.5.1. dat Boschlust primair geen rechtmatig belang heeft bij de gevraagde stukken, nu het geen stukken betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin Boschlust partij is. Het due diligence onderzoek is immers op verzoek van MPR uitgevoerd door haar eigen adviseurs. Boschlust was op geen enkele wijze partij bij die rechtsbetrekking. Voorts betwist MPR het belang van Boschlust bij afgifte van de stukken. Subsidiair doet MPR een beroep op artikel 843a Rv en stelt zij dat de door Boschlust gewenste informatie ook kan worden verkregen door het horen van getuigen.
2.5.2. Voorts voert MPR aan dat de stelling van Boschlust dat D Registeraccountants onjuist zou hebben geadviseerd niet onderbouwd is. Van enig onjuist advies van D Registeraccountants is geen sprake. Van tegenstrijdig belang is evenmin sprake, aldus MPR.
2.5.3. Ten aanzien van het onder 2.4.3. omschreven verzoek betoogt MPR dat het verzoek primair niet specifiek genoeg is. Subsidiair kan MPR ook niet aan het verzoek voldoen omdat er geen nadere correspondentie is gevoerd dan al is overgelegd.
2.6. Ten aanzien van de vordering die ziet op afgifte van de due diligence rapporten oordeelt de rechtbank als volgt.
2.6.1. Ingevolge artikel 843a Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft openbaring vorderen van schriftelijke stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is. De rechtsbetrekking waarop de due diligencerapporten betrekking heeft, is de rechtsbetrekking tussen partijen, zoals die is voortgevloeid uit de tussen partijen overeengekomen intentieverklaring. Hierin is immers een boekenonderzoek door partijen overeengekomen. Onweersproken is gebleven dat het boekenonderzoek uiteindelijk ook een van de redenen is geweest om de fiscale garantie in de overnameovereenkomst op te nemen. Voor de uitleg van de garantiebepaling, waarop in de hoofdzaak een beroep wordt gedaan, kan mede van belang zijn in hoeverre MPR voorafgaand aan het sluiten van de overnameovereenkomst op de hoogte was van de exacte situatie voor wat betreft de in het geding zijnde belastingen en sociale lasten.
2.6.2. De uitzondering genoemd in artikel 843a Rv dat niet aan de vordering behoeft te worden voldaan indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, doet zich niet voor. Dat getuigen kunnen worden gehoord, zoals MPR heeft aangevoerd, is, gelet op het tijdsverloop na het boekenonderzoek geen goed alternatief. De inhoud van een getuigenverklaring is immers afhankelijk van hetgeen de getuige zich herinnert, terwijl de kans bestaat dat de betrokkenen niet alle details zullen hebben onthouden.
2.6.3. Op grond van het oorgaande wordt de vordering van Boschlust tot afgifte van de due diligence rapporten toegewezen.
2.7. Ten aanzien van de vordering tot vrijwaring oordeelt de rechtbank als volgt.
2.7.1. Voldoende is dat Boschlust stelt dat zij krachtens haar rechtsverhouding tot D Registeraccountants ter zake van de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling in de hoofdzaak regres op D Registeraccountants kan nemen. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de verplichting van D Registeraccountants om de eventuele nadelige gevolgen van een veroordeling van Boschlust in de hoofdzaak te dragen reeds voldoende vast staat, nu de deugdelijkheid van die stelling eerst bij de behandeling in de vrijwaringszaak aan de orde dient te komen. Boschlust heeft haar belang bij de oproeping in vrijwaring voldoende aannemelijk gemaakt, zodat haar vordering wordt toegewezen.
2.8. De vordering van Boschlust tot afgifte van de correspondentie van MPR met de fiscus en de UWV is niet toewijsbaar, nu geen concrete stukken zijn vermeld en onvoldoende is gesteld of gebleken dat MPR, hetgeen zij ook betwist, over deze gegevens beschikt. De vordering voldoet niet aan het criterium van artikel 843a Rv dat de vordering betrekking moet hebben op bepaalde bescheiden die te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.
2.9. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten als na te melden worden gecompenseerd.
2.10. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd in die zin dat er een maximum zal worden bepaald.
Beslissing
De rechtbank:
in het incident:
veroordeelt MPR om, binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis, aan Boschlust een afschrift te verstrekken van de in het kader van de overname van A Communicatie B.V. gemaakte due diligence rapporten opgesteld door B advocaten te Amsterdam, C accountants en administrateurs te Utrecht en KPMG, op straffe van een dwangsom van € 2.500,= per dag dat MPR nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,=;
staat toe dat D accountants door Boschlust wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 14 maart 2007;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in de hoofdzaak
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 maart 2007 voor conclusie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Hall en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007.?