Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Civiel Recht
Rekestnummer: FT RK 07-241
Faillissementsnummer: 07.0049-F
Bij beschikking van deze rechtbank van 31 januari 2007 is het faillissement uitgesproken van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BENQ MOBILE HOLDING B.V.
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 2727113
statutair gevestigd te Amsterdam
thans kantoorhoudende aan de Neptunusstraat 15-37 te 2132 JA Hoofddorp
met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris en
mr. M. Pannevis, advocaat en procureur te Amsterdam, tot curator.
Bij verzetschrift heeft zich tot de rechtbank gewend:
DR. MARTIN PRAGER, kantoorhoudende te München, Duitsland
in zijn hoedanigheid van curator (Insolvenzverwalter) van:
1. de vennootschap naar Duits recht BENQ MOBILE GMBH & CO. OHG
gevestigd te München, Duitsland
2. de vennootschap naar Duits recht BENQ WIRELESS GMBH
gevestigd te München, Duitsland
procureur mr. P.N. van Regteren Altena
Dit verzetschrift is ingekomen ter griffie op 8 februari 2007 en ingeschreven onder rekestnummer
FT RK 07-241.
De behandeling van het verzetschrift heeft plaatsgevonden op 21 februari 2007.
Als belanghebbende zijn voorts verschenen:
de vennootschap naar buitenlands recht BENQ CORPORATION
gevestigd te Taipei, Taiwan
procureur mr. M.R. van Zanten
en
DR. AXEL W. BIERBACH
in zijn hoedanigheid van door het Amtsgericht München benoemde curator (Insolvenzverwalter) van
BENQ MOBILE HOLDING B.V. voornoemd,
procureur mr. F.B. Falkena
-2-
In deze beslissing worden de volgende verkorte namen en begrippen gebruikt:
BenQ Mobile Holding B.V. Holding
BenQ Mobile GmbH & Co. OHG OHG
BenQ Wireless GmbH Wireless
Mr. M. Pannevis, in zijn hoedanigheid van curator van Holding Pannevis qq
Dr. Martin Prager, in zijn hoedanigheid van door het Amtsgericht München
benoemde curator van OHG en Wireless Prager qq
Dr. Axel Bierbach, in zijn hoedanigheid van door het Amtsgericht München
benoemde curator van Holding Bierbach qq
BenQ Corporation BenQ Corp
Faillissementswet Fw
Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, pbEG L 160,
betreffende insolventieprocedures EIV
Centrum van de voornaamste belangen in de zin van artikel 3 lid 1 EIV Pro COMI
De rechtbank heeft acht geslagen op de navolgende stukken:
- de stukken als genoemd in de beschikking van deze rechtbank van 31 januari 2007
- de beschikking van deze rechtbank van 31 januari 2007
- een brief van mrs. Windt en Tollenaar namens Bierbach qq, met stukken, van 14 februari 2007
- een brief van mr. Gispen namens Prager qq, met een schriftelijke pleitnota, van 19 februari 2007
- het surseanceverslag tevens eerste faillissementsverslag van 19 februari 2007
- een brief van Pannevis qq, met stukken, van 20 februari 2007
- een brief van mr. Van Zanten namens BenQ Corp, met stukken, van 20 februari 2007
- een brief van mr. Tollenaar namens Bierbach qq, met schriftelijke pleitnotities, van 20 februari 2007
alsmede op het verhandelde ter terechtzitting van 21 februari 2007, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, met de daarbij overgelegde pleitnotities van mrs. Gispen (voor Prager qq), Van Zanten (voor Holding en BenQ Corp), Tollenaar (voor Bierbach qq) en Pannevis qq.
1. De feiten
1.1 BenQ Corp is een Taiwanese vennootschap, die in oktober 2005 de mobiele-telefoondochter heeft overgenomen van Siemens. Holding is een 100% dochter van BenQ Corp. Holding is op haar beurt de moeder van een groot aantal vennootschappen op verschillende plaatsen in de wereld.
1.2 OHG en Wireless zijn dochterondernemingen van Holding.
1.3 Bij beschikking van deze rechtbank van 27 december 2006 is aan Holding voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris en mr. M. Pannevis, advocaat en procureur te Amsterdam, tot bewindvoerder.
1.4 Twee dagen nadat de rechtbank op verzoek van Holding voorlopige surseance van betaling had ver-leend, is door het Amtsgericht München op 29 december 2006 op verzoek van OHG en Wireless met betrekking tot Holding een “vorläufige Insolvenzverwaltung” bevolen, met benoeming van Dr. Prager als voorlopige curator (Insolvenzverwalter). Dr. Prager is bij beslissing van 15 januari 2007 als curator van Holding vervangen door Dr. Bierbach.
1.5 Op 1 januari 2007 is bij afzonderlijke beslissingen van het Ambtsgericht München het faillissement uitgesproken (Insolvenzverfahren eröffenet) van OHG en Wireless, met benoeming van Dr. Prager tot curator.
-3-
1.6 Holding werd in Nederland aanvankelijk vertegenwoordigd door het Trustkantoor van MeesPierson Intertrust B.V. later genaamd Fortis Intertrust B.V. In de loop van 2006 heeft Holding een eigen kantoor verkregen aan de Neptunusstraat te Hoofddorp, alwaar Holding negen werknemers in dienst heeft.
1.7 Bestuurders van Holding zijn A, tezamen bevoegd met andere bestuurder(s) en B, zelfstandig bevoegd.
1.8 Bij beschikking van deze rechtbank van 31 januari 2007 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en is het faillissement van Holding uitgesproken met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris en mr. M. Pannevis, advocaat en procureur te Amsterdam, tot curator. Bij beschikking van 14 februari 2007 is mr. J.R. Berkenbosch, advocaat en procureur te Amsterdam, benoemd tot medecurator van Holding.
1.9 Het Amtsgericht München heeft op 5 februari 2007 de insolventieprocedure van Holding omgezet in een secundaire insolventieprocedure, als bedoeld in de EIV, met benoeming van Dr. Bierbach tot curator.
2. De gronden van het verzet
Prager qq heeft bij verzetschrift van 8 februari 2007 verzet ex artikel 10 Fw Pro ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2007, waarbij de rechtbank het faillissement van Holding heeft uitgesproken. Prager qq voert daartoe aan (A) dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat de COMI van Holding in Nederland is gelegen en (B) dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat het faillissement een aanvang neemt door de verlenging van de voorlopig verleende surseance van betaling en dat als gevolg daarvan het Insolvenz-verfahren niet aan de faillietverklaring (als hoofdprocedure) in de weg stond.
Bierbach qq onderschrijft de gronden van het verzet van Prager qq.
3. De beoordeling van het verzet
3.1 Prager qq heeft het verzet tegen de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2007 binnen acht dagen na die datum ingesteld zodat het verzet tijdig is ingesteld.
3.2 BenQ Corp heeft zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van 31 januari 2007 met betrekking tot de COMI gezag van gewijsde heeft, zodat het verzet reeds hierom dient te worden afgewezen. De rechtbank kan BenQ Corp in deze stelling niet volgen. Tegen de beslissing van de rechtbank staat het rechtsmiddel van verzet open, zodat van gezag van gewijsde van die uitspraak, ook niet slechts op het punt van de COMI, geen sprake kan zijn.
3.3 Pannevis qq en BenQ Corp hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat OHG en Wireless schuldeisers zijn van Holding, zodat Prager qq geen recht van verzet toekomt. De rechtbank kan Pannevis qq en BenQ Corp in die stelling niet volgen. Zowel in het verzoek tot aanvrage van voorlopige surseance op 27 december 2006, als in het surseanceverslag, tevens eerste faillissementsverslag d.d. 19 februari jl worden OHG en Wireless als crediteuren vermeld. Weliswaar wordt in het laatste verslag vermeld dat de vordering van OHG betwist wordt, maar dit betekent niet dat OHG niet als schuldeiser in de zin van artikel 10 Fw Pro kan worden aangemerkt. De Fw kent via de weg van verificatie en verwijzing naar de renvooiprocedure een specifieke regeling voor de wijze waarop wordt vastgesteld wie als erkende schuldeisers in een faillissement moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is het in strijd met het wettelijk stelsel om in dit stadium daarop vooruit te lopen en aan OHG rechten
-4-
als schuldeiser te ontzeggen. Voor Wireless geldt hetzelfde. Dat zou slechts anders zijn indien evident zou zijn dat OHG en Wireless in het geheel geen vorderingen hebben op Holding. Daarvan is echter niet gebleken.
3.4 Vervolgens komt de rechtbank aan de vraag wat het toetsingskader is van artikel 10 Fw Pro. Vaststaat dat Holding verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Op de grond dat die toestand zich in het onderhavige geval niet voordoet zal het verzet dus niet kunnen slagen. Van betwisting van het vorderingsrecht van de aanvrager, kan, nu het een faillissement volgend op een surseance van betaling is, geen sprake zijn, zodat ook op die grond het verzet evenmin zal kunnen slagen. De vraag rijst vervolgens of er naast deze toetsingsgronden nog andere gronden zijn waarop het verzet gegrond kan worden geacht. Prager qq stelt dat ook de onbevoegdheid van de rechtbank om een hoofdprocedure in de zin van de EIV te openen een grond is om in verzet te komen.
3.5 Prager qq onderbouwt zijn verzet door te stellen dat de ‘forumshopping’ door Holding (daartoe aangezet door haar aandeelhouder BenQ Corp) verstrekkende gevolgen heeft, althans kan hebben voor schuldeisers. Zou het faillissement naar Duits recht worden afgewikkeld, dan zou de vordering van BenQ Corp van EUR 70 miljoen van rechtswege zijn achtergesteld bij de vorderingen van de overige schuldeisers. Wordt het faillissement naar Nederlands recht afgewikkeld, dan is de vordering van BenQ Corp niet van rechtswege achtergesteld. Dit zou kunnen betekenen dat aan alle schuldeisers van Holding een belangrijk nadeel wordt toegebracht. Dit betekent, aldus Prager qq, dat alle schuldeisers er belang bij hebben dat dit verzet wordt ingesteld en gehonoreerd. Voor OHG betekent dit volgens Prager qq, uitgaande van netto baten in het faillissement van Holding van EUR 17 miljoen, een verschil ter grootte van circa een bedrag van meer dan EUR 7 miljoen. Uit de overgelegde stukken maakt de rechtbank op dat de overige schuldeisers, naast BenQ Corp, voor het merendeel dochtervennootschappen van Holding zijn. Het belang dat Prager qq aanvoert is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als met name een belang van de dochtervennootschappen van Holding. De omstandigheid echter dat het faillissement niet in het belang is van een of enkele schuldeisers, dan wel hun nadeel toebrengt is geen deugdelijke grond voor verzet. De stelling dat de rechtbank onbevoegd is, kan in dat licht gezien dan ook niet leiden tot gegrondverklaring van het verzet. Het verzet zal dan ook afgewezen worden.
BESLISSING:
De rechtbank:
Wijst het verzet af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.C. Hoogeveen, N.C.H. Blankevoort en M.S.F. Voskens en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2007.