Uitspraak
Rolnummer H 04-2781
Datum 2 mei 2007
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
de besloten vennootschap A B.V.,
gevestigd te Bergeijk,
e i s e r e s ,
procureur mr J.G. Molenaar,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr J.W. van Rijswijk,
VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- de stukken en handelingen genoemd in het tussenvonnis van 28 december 2005,
- proces-verbaal van enquête van 24 april 2006,
- processen-verbaal van contra-enquête van 23 juni 2006 en 9 oktober 2006,
- conclusie na enquête,
- conclusie van antwoord na enquête,
- verzoek om vonnis te wijzen.
De rechter die de getuigen heeft gehoord is om organisatorische redenen niet beschikbaar om dit vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Bij tussenvonnis is aan ABN AMRO opgedragen te bewijzen dat zij B gewezen heeft op het risico dat hij met name in periode 3 (1 maart 2000 tot 26 maart 2003) liep om met een steeds grotere schuld achter te blijven (4.2.3) en dat zij B heeft geadviseerd meer spreiding in zijn aandelenportefeuille aan te brengen en voorts dat zij – eveneens met name in periode 3 – B heeft ontraden zijn belang in KPN en/of andere ICT-aandelen verder uit te breiden (4.2.4.). In het tussenvonnis is reeds overwogen dat ABN AMRO in de periodes 1 en 2 (respectievelijk van 20 juli 1999 tot 11 januari 2000 en van 11 januari 2000 tot 29 februari 2000) door middel van haar beleggingsadvies van 21 juli 1999 heeft voldaan aan haar zorgplicht om B in het algemeen te wijzen op de risico’s van onvoldoende spreiding. Voor periode 3 en met name in de periode tot de gedwongen liquidatie van de portefeuille op 20 maart 2001, was dat echter niet afdoende. Een beleggingsadvies vooraf is niet hetzelfde als een uitdrukkelijke waarschu-wing in een situatie dat reeds belegd is en nog wordt, in strijd met dat advies en met een aan-zienlijke schuldpositie.
2. De (enige) in enquête gehoorde getuige C was als beleggingsadviseur in dienst van ABN AMRO en heeft B van het begin af geadviseerd. Hij heeft ook het advies van 21 juli 1999 aan B uitgebracht. Hij heeft, verkort en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, verder onder meer nog het volgende verklaard.
B wilde met een miljoen gulden beleggen “om de boot niet te missen”. Hij zag geweldi-ge koersstijgingen bij de ICT- en telecombedrijven. Ook na het advies van juli 1999 heeft de getuige B geadviseerd zijn beleggingen te spreiden over verschillende sectoren. In een telefoongesprek van 7 maart 2000, waarvan de getuige een notitie heeft overge-legd (A), is de afspraak gemaakt dat B met de 15.330 Devote aandelen die op 12 juli 2000 zouden vrijkomen, plus circa 2.000 inmiddels door hem gekochte aandelen in an-dere dan ICT sectoren zou beleggen. Onder die voorwaarde was de getuige bereid ak-koord te gaan met de door B op 7 maart 2000 geuite wens om het beleggingskrediet van ƒ 1 miljoen uitsluitend te beleggen in ICT- en telecomfondsen. B overwoog toen tevens om zijn vermogen bij ABN AMRO in beheer te geven.
B hield zich niet aan de afspraak om de aandelen Devote te verkopen en de opbrengst gespreid te beleggen. De getuige heeft hem daar in een telefoongesprek van 25 juli 2000 (in zijn beleving) aan herinnerd en daarbij nogmaals gewezen op het belang van een betere spreiding. B wilde toen echter niet verkopen omdat de koers van Devote volgens hem in een tijdelijke dip zat en zou herstellen.
Op 7 september 2000 heeft de getuige met B gebeld over het gedeeltelijk liquideren van de portefeuille. Er zijn vervolgens aandelen verkocht waardoor de debetstand werd te-ruggebracht.
Op 13 oktober 2000 heeft de getuige met B gebeld “in het kader van de zorgplicht” (aantekening D). De getuige legt hiervan een notitie over. Het ging er toen om om aan-delen te verkopen teneinde de debetpositie terug te brengen. B heeft toen alleen wat aandelen Vedior en Vendex verkocht en wilde geen ICT-aandelen verkopen. In een tele-foongesprek van 23 oktober 2000 nam B hetzelfde standpunt in.Ook op 4 december 2000 sprak de getuige telefonisch met B (aantekening G). B wilde zich met betrekking tot de Devote-aandelen “rustig” houden. Op 1 februari 2001 volgde wederom een tele-foongesprek (notitie T). B wilde toen wel 20.000 aandelen Devote verkopen, maar hij wilde eerst de jaarcijfers afwachten omdat hij daarvan een koersstijging verwachtte. Daar is de getuige mee akkoord gegaan. In maart 2001 sprak de getuige opnieuw met B in verband met de gedwongen liquidatie van de portefeuille. B gaf toen toe dat hij eer-der naar de getuige had moeten luisteren.
Aandelen KPN
De portefeuille bestond niet voor 57% maar voor zo’n 35% uit aandelen KPN, indien de aandelen Devote die per 12 juli 2000 verkocht zouden worden mede in aanmerking worden genomen. Die positie was wel ruim maar nog aanvaardbaar, gelet op de af-spraak dat de opbrengst van de Devote-aandelen in andere sectoren belegd zou worden. De getuige heeft beslist niet tot een middelingsstrategie geadviseerd. Dat doet een erva-ren vakman van niveau niet. Hij heeft geadviseerd om het verlies te nemen en te herbe-leggen in solide aandelen. Niet alle KPN-transacties zijn via de getuige gelopen en het kan ook zijn dat B transacties in KPN-aandelen onder de ƒ 100.000,- via Online Inves-tor heeft doen lopen. De getuige heeft frequent met B gesproken over zijn positie in KPN en gewaarschuwd voor eenzijdige belegging in KPN-aandelen. Hij heeft nooit ge-adviseerd te beleggen in KPN-aandelen.
Aandelen Julius Bear Special Fund
B liet in maart 2000 telefonisch uit Londen aan de getuige weten dat hij voor ƒ 2.500.000,- in dit (ICT)fonds wilde beleggen. De getuige heeft dit geweigerd. Na wat heen en weer gepraat werd bij wege van compromis afgesproken dat voor € 200.000,- in Julius Bear zou worden belegd op basis van 70% dekking van de Julius Bear aande-len en de verkoop van de Devote-aandelen op 12 juli 2000.
Aandelen World Online (WOL)
De getuige heeft verklaard dat B bij deze emissie had willen intekenen voor ƒ 10 mil-joen, hetgeen voor de getuige onaanvaardbaar was. Bij wege van compromis is toen voor ƒ 1 miljoen ingeschreven, ervan uitgaan de dat de maximale toewijzing aanmerke-lijk lager zou zijn.
Overige ICT-aandelen.
Deze aankopen ( Free Record Shop, Landis, Open End TV en Seagull Holding) heeft B verricht ofwel via Online Investor, ofwel via een van de collega’s van de getuige, als het om een transactie van meer dan ƒ 100.000,- ging. De getuige heeft niet tot deze aanko-pen geadviseerd.
Tenslotte heeft de getuige verklaard dat de koers van Devote in de periode maart/april 2000 zodanig hoog was (€ 108) dat alle transacties in die periode voldoende waren ge-dekt. Na april 2000 heeft B voor zover de getuige bekend, geen aankooptransacties meer verricht.
3. A heeft in contra- enquête drie getuigen voorgebracht.
3.1 De getuige B heeft, kort weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard.
In de tweede helft van 2000 was het logisch om te beleggen in de ICT/telecomsector, waarin veel geld verdiend werd. C adviseerde ook daartoe. In maart-april 2000 heeft hij veel belegd in KPN. Dat kon volgens C niet fout gaan. Bij alle aankopen, ook die via internet, pleegde de getuige steeds overleg met C.
De door C als getuige gememoreerde afspraak dat de getuige de 15.330 Devote aande-len die op 12 juli 2000 zouden vrijkomen, plus circa 2.000 inmiddels door hem ge-kochte aandelen in andere dan ICT sectoren zou beleggen, wordt door de getuige ont-kend. Die afspraak kon ook niet gemaakt worden omdat de eerste Devote-aandelen pas in september/oktober 2000 zouden vrijvallen en dan ook nog alleen met toestemming van de CFO verkocht konden worden.
De getuige had meerdere keren per week contact met C. Alle KPN-aankopen zijn in samenspraak met hem gedaan.
Tot het moment dat de portefeuille op het punt stond om geliquideerd te worden heeft C nooit geadviseerd meer gespreid te beleggen. De getuige zou nooit zo zwaar in KPN hebben belegd indien C daar niet achter had gestaan. In een later stadium heeft de getui-ge zich door C laten meeslepen in de middelingsstrategie. C heeft de getuige verschil-lende keren spontaan gebeld met het advies KPN bij te kopen en hij heeft nooit geadvi-seerd het verlies te nemen en solide aandelen buiten de ICT-sector terug te kopen.
Over de aankoop van de Julius Bear-aandelen voor € 200.000,- is geen discussie of woordenwisseling met C geweest. C vond het een goed idee en heeft er niet tegen ge-waarschuwd.
Bij het inschrijven op de aandelen WOL lag het initiatief bij C. ABN AMRO begeleidde de emissie immers. C adviseerde om voor ƒ 1 miljoen in te schrijven in de verwachting dat slechts een deel toegewezen zou worden.
De aandelen Via Networks zijn op advies van C gekocht. Hoe de aandelen Free Record Shop, Landis, Open End TV en Seagull Holding in zijn portefeuille terecht zijn geko-men, weet de getuige niet. Eigenlijk wilde hij zelf ook wel wat spreiding.
3.2 De getuige D was een van de partners van B in Insite B.V.. Ook hij belegde bij ABN AMRO met C als adviseur en heeft onder meer het volgende verklaard.
Hij was aanwezig bij het eerste gesprek met C, B en E op het kantoor van Insite. Het ging toen onder meer om een lening van ƒ 1 miljoen aan ieder van de partners, voor be-leggingsdoeleinden. De getuige weet zeker dat C tijdens dat gesprek niet gewaarschuwd heeft voor de risico’s van het beleggen, al dan niet met geleend geld en hij gelooft niet dat ter sprake is geweest dat het verstandig is om gespreid te beleggen. De getuige heeft het daar zelf wel met C over gehad, maar daar was B niet bij.
3.3 De getuige E was de derde partner in Insite B.V. Hij heeft onder meer het volgende ver-klaard.
Er heeft samen met B en D een eerste gesprek met een of twee mensen van ABN AM-RO plaats gevonden in de tweede helft van 1999, kort na de verkoop van de eerste tran-che aandelen. Voor de Bank was daar volgens de getuige zijn vorige contactpersoon bij en de ander kan C geweest zijn. Later, na verkoop van de tweede tranche, is nog een ge-sprek op het kantoor van Insite te Zwolle gevolgd, waar C namens ABN AMRO aanwe-zig was. Het eerste gesprek was van algemene aard over “private banking” en het twee-de gesprek ging in hoofdzaak om het beleggingskrediet van ƒ1 miljoen aan ieder van de partners. Ook deze getuige heeft overwegend belegd in ICT-aandelen. Hij kan zich niet herinneren dat C gewaarschuwd heeft voor de risico’s van eenzijdig beleggen, maar dat stond wel in papieren en nieuwsbrieven die ABN AMRO hem toestuurde.
Bij de beursintroductie van WOL wilden de drie partners ieder voor 2 tot 3 ton guldens beleggen. Daar zijn door B en D enige telefoongesprekken met C over gevoerd. Deze gaf aan dat ruim ingeschreven moest worden, gelet op de belangstelling voor het aan-deel. Al terugrekenend kwamen zij op een inschrijving van ieder ƒ 1 miljoen. Er is de getuige niets van bekend dat B een inschrijvingsbedrag van ƒ 10 miljoen aan C heeft genoemd.
4. 1 Verdere beoordeling.
Dat C en B elkaar frequent (telefonisch) over de beleggingen van B gesproken hebben, wordt door beiden verklaard en staat daarmee vast. Met betrekking tot de vraag of C B daarbij in de periode na 1 maart 2000 uitdrukkelijk heeft gewezen op de risico’s van eenzijdige belegging in de ICT-sector en hem uitbreiding van zijn belang in die sector ook heeft ontraden, staan hun verklaringen evenwel lijnrecht tegenover elkaar. Volgens C heeft hij die waarschuwingen frequent gegeven, onder meer in telefoongesprekken met B op 7 maart, 25 juli, 7 september en 13 oktober 2000. B ontkent dit echter. De verklaringen van deze getuigen staan eveneens lijnrecht tegenover elkaar met betrekking tot de vraag of C al dan niet geadviseerd heeft tot uitbreiding van het belang in KPN en van wie het advies uitging om in te schrijven op de WOL-emissie en tot welk bedrag.
Aan hetgeen de in contra-enquête gehoorde getuigen D en E verklaard hebben, kan geen be-wijs ontleend worden voor het standpunt van een van partijen, behoudens dat uit de verklaring van E wel afgeleid kan worden dat het initiatief om in te schrijven op de WOL –emissie niet bij C maar bij de drie partners gelegen heeft.
4.2 C en B zijn beiden persoonlijk in dit geschil betrokken. Nu hun verklaringen
diametraal tegenover elkaar staan, oordeelt de rechtbank dat ABN AMRO met de verklaring van C niet in haar bewijslevering is geslaagd. Er is geen of onvoldoende ondersteunend be-wijs. De kladaantekeningen die C heeft overgelegd van zijn telefoongesprekken met B ver-melden evenmin enig (concreet) advies om te spreiden en houden niets in omtrent het ontra-den van het uitbreiden van ICT-posities. Daarbij komt dat van ABN AMRO verwacht had mogen worden dat zij de door haar gestelde waarschuwingen aan B ook naar behoren op schrift gesteld zou hebben en dat zij dit heeft nagelaten. Zoals in het tussenvonnis is overwo-gen, is ABN AMRO aansprakelijk voor de schade die B als gevolg van het nalaten van ABN AMRO heeft geleden.
5.1 A heeft de schade primair gevorderd op basis van het (verloren) positief resultaat dat op 28 januari 2000 was bereikt (€ 8.961,-), vermeerderd met de verliezen die nadien in periode 3 zijn geleden (€ 919.372,-). Volgens B had ABN AMRO al op 28 januari 2000 moeten ingrij-pen (liquideren) en waren de verliezen dan voorkomen.
De rechtbank volgt A niet in deze benadering. Zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, ontstond er pas op 20 maart 2001 een onderdekking. De vordering is derhalve niet op de pri-maire grondslag toewijsbaar. De rechtbank zal voor de berekening van de schade alleen de periode 1 maart 2000 tot 20 maart 2001 (aanvang periode 3 tot liquidatie van de portefeuille) in aanmerking nemen, zodat het er om gaat welke verliezen in die periode zijn geleden als gevolg van onvoldoende spreiding in de portefeuille.
5.2 Het verwijt van A betreft alleen onvoldoende spreiding van de belegging in aande-
len en houdt niet in dat ABN AMRO ook tot belegging in andere waarden had dienen te advi-seren. Dat betekent dat voor de bepaling van de door B geleden schade de verliezen in de hierboven genoemde periode vergeleken dienen te worden met het beleggingsresultaat dat door B bereikt zou zijn indien hij belegd had in aandelenfondsen met een betere spreiding. Daarbij dient er rekening mee te worden gehouden dat ook dan een zeker percentage aandelen belegd had mogen worden in de ICT-branche. Welk percentage daarvoor nog aanvaardbaar was, is onder meer afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden van de belegger, zijn be-leggingsdoeleinden, de omvang en overige samenstelling van zijn vermogen, zijn kennis van de sector etc. en kan niet in het algemeen bepaald worden. In het geval van B speelt een rol dat B bij uitstek op de hoogte was van de ICT-branche en zelf een duidelijke voorkeur ken-baar had gemaakt om in die sector te beleggen. De rechtbank oordeelt dat in het geval van B een belegging van maximaal 40% tot 50% van het voor belegging beschikbare vermogen in de ICT-branche nog aanvaardbaar was in die zin dat ABN AMRO in haar hoedanigheid van adviseur daarin geen aanleiding behoefde te vinden om deze belegging te ontraden en/of B daartegen uitdrukkelijk te waarschuwen. Hierbij dienen de aandelen Devote buiten beschou-wing te blijven, nu deze aandelen tot medio 2000 niet verkocht mochten worden en B deze aandelen later niet wilde verkopen, omdat hij koersstijgingen verwachtte, zoals door C is ver-klaard en door B niet is weersproken.
5.3 Bij de vaststelling van de schade dient voorts in aanmerking te worden genomen, dat
B ook indien hij zijn beleggingen beter gespreid had, een aanzienlijk verlies op zijn aandelen-beleggingen had moeten incasseren, gelet op de grote koersval die de beurzen in de onderha-vige periode lieten zien in vrijwel alle branches (naar de rechtbank ambtshalve bekend is daalde de AEX in de periode van september 2000 tot mei 2003 van circa 700 tot 270 punten).
5.4 Tenslotte dient de door B geleden schade naar maatstaven van redelijkheid en billijk-
heid nog gecorrigeerd te worden met een percentage dat aan B zelf toegerekend dient te wor-den. Bij de vaststelling daarvan wordt het volgende overwogen.
B heeft als getuige verklaard dat hij zelf in de ICT- en telecombranche wilde beleggen omdat “daar veel geld in te verdienen was”. Vaststaat dat B in alle periodes ook op eigen initiatief belegd heeft in deze branche en dat bijvoorbeeld de belegging in Julius Bear geheel en al uit zijn koker kwam. Hetzelfde heeft de rechtbank hierboven reeds aangenomen voor de inschrij-ving op de aandelen WOL. In dit licht is niet geloofwaardig dat de zwaar overwogen aankoop van de KPN-aandelen op advies van C tot stand kwam, zoals wel door B verklaard wordt, maar uitdrukkelijk door C als getuige is weersproken. B draagt in belangrijke mate ook zelf verantwoordelijkheid voor zijn beleggingsbeslissingen.
Voor de toedeling van de schade is voorts nog van belang dat ABN AMRO bij monde van C reeds bij brief van 21 juli 1999 uitdrukkelijk had gewaarschuwd voor de risico’s van eenzijdig beleggen, waaraan niet afdoet dat ABN AMRO daar naar het oordeel van de rechtbank in een later stadium niet mee mocht volstaan. Anderzijds wordt in dit oordeel tevens betrokken dat B zich in een kwetsbare positie bevond, omdat hij met een effectenkrediet en op basis van be-voorschotting belegde en tevens dat vaststaat dat C, al dan niet contre coeur en al dan niet onder voorwaarden, zich in elk geval niet heeft verzet tegen uitbreiding van het ICT-belang onder meer bij de belegging van het aanvangskrediet van f 1 miljoen uitsluitend in de ICT-sector, de aankoop aandelen Julius Bear voor € 200.000,- en de inschrijving bij de emissie van WOL voor € 1 miljoen.
Alle omstandigheden in aanmerking nemende, oordeelt de rechtbank dat de helft van de scha-de aan B zelf dient te worden toegerekend.
5.5 Al deze factoren tegen elkaar afwegend begroot de rechtbank, gelet op het bepaalde in
artikel 6:97 BW de schade waar ABN AMRO aansprakelijk voor is te stellen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op 15% van het in de onderhavige periode geleden verlies van € 919.372,- ofwel € 137.905,-.
6. Zoals in het tussenvonnis onder 4.1.3. is overwogen, dient de vordering om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van de door B aan Devote verschuldigde boete te worden afgewe-zen.
7. De door A primair en subsidiair gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, c.q. kosten van cijfermatig onderzoek, worden afgewezen nu slechts 15% van de gevorderde hoofdsom toegewezen wordt en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder die omstan-digheden niet aanvaardbaar is om aan ABN AMRO een bijdrage op te leggen in deze kosten.
8. Gelet op de mate waarin ieder van partijen in het gelijk en in het ongelijk is gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten dient te dra-gen.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan A van € 137.905,- (eenhonderdzevenendertig duizend negenhonderdenvijf euro) met de wettelijke rente sedert 17 augustus 2004 tot de voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
- Gewezen door mr. J.R. Branbergen, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van woensdag 2 mei 2007, in tegen-woordig-heid van de griffier.