Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 370688 / KG ZA 07-996 Pee/JR
Vonnis in kort geding van 5 juli 2007
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING WAKKERE ACCOUNTANT,
gevestigd te Wassenaar,
2. [eiser],
wonende te Helvoirt, gemeente Haaren,
eisers bij dagvaarding van 31 mei 2007,
procureur mr. G.C. Endedijk,
advocaat L.G.M. Delahaije te Breda,
tegen
de publiekrechtelijke beroepsorganisatie
KONINKLIJK NEDERLANDS INSTITUUT VAN REGISTERACCOUNTANTS,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.H.J. Crans,
advocaat mr. N.H. van den Biggelaar te Den Haag.
De procedure
Ter terechtzitting van 25 juni 2007 hebben eisers, verder ook in enkelvoud te noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij hun vordering onder 2 hebben gewijzigd als hierna onder 3.1. te melden. Gedaagde, verder te noemen het Nivra, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
Het Nivra is de orde van registeraccountants met, blijkens artikel 1 van de Wet op de Registeraccountants (WRA), als taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de registeraccountants en de behartiging van hun gemeenschappelijk belang.
[eiser], eiser sub 2, is een in het accountantsregister ingeschreven accountant en als zodanig lid van het Nivra. Het Nivra heeft thans omstreeks 14.000 leden.
De WRA bevat – onder meer – de volgende bepalingen:
“Artikel 8
Het bestuur roept de ledenvergadering bijeen, zo dikwijls het zulks nodig oordeelt en voorts indien ten minste veertig leden van de Orde, onder opgaaf van de te behandelen punten, om haar bijeenroeping verzoeken.
(...)
Artikel 16
1. Ieder lid kan slechts één stem uitbrengen.
2. Tenzij bij verordening anders is bepaald, kan een lid aan een ander lid schriftelijk volmacht verlenen tot het uitbrengen van zijn stem. Een lid kan voor ten hoogste drie andere leden een stem uitbrengen. (...)
Artikel 18
1. De ledenvergadering kan bij verordening nadere regelen stellen betreffende haar werkwijze en die van het bestuur.
2. Het bestuur kan nadere regelen stellen betreffende zijn werkwijze, voor zover niet de ledenvergadering daarin bij verordening heeft voorzien.
Artikel 19
(...)
2. De ledenvergadering stelt ten behoeve van een goede uitoefening van de werkzaamheden van registeraccountants bij verordening gedrags- en beroepsregels vast, welke gelden voor allen die zijn ingeschreven in het in artikel 55 bedoelde register.
Eiseres sub 1, de Stichting Wakkere Accountant, behartigt de belangen van accountants, in het bijzonder van hen die niet over een vergunning in de zin van de Wet Toezicht Accountants (WTA) beschikken.
Bij e-mail van 26 november 2006 heeft [eiser] aan de leden van het bestuur van het Nivra – onder meer – geschreven:
“(...) Uit een email (...) gedateerd 24 november van het Nivra-Bureau, begrepen wij uiteindelijk dat uw bestuur niet wil meewerken aan verspreiding en behandeling van serieuze amendementen zoals de bijgesloten alternatieve X-code en verordening permanente educatie. De argumenten in die email (...) zijn mijns inziens volstrekt ontoereikend om de bevoegdheden van de ledenvergadering als hoogste orgaan binnen Nivra, op een dergelijke wijze ernstig in te perken.
Als gevolg treft u bijgaand aan een oproep ondertekend door ruim 40 leden om een ledenvergadering bijeen te roepen aansluitend op of samenvallend met de reeds eerder door u bijeengeroepen ledenvergadering op 14 december. (...)
Het is u bekend dat art. 23 van de Wet op de Registeraccountants bepaald dat een ieder gedurende drie weken na de openbaarmaking van een ontwerp in de staatscourant bij het bestuur zijn bedenkingen schriftelijk naar voren kan brengen en dat het bestuur alsdan verplicht is de naar voren gebrachte bedenkingen ter kennis van de leden te brengen. De publikatie in de staatscourant van het ontwerp VGC viel op 6 november. Bij deze verzoeken wij u derhalve om de bijlage van deze mail als procedureel/juridische bedenking (...) tegen het ontwerp VGC te behandelen en zo spoedig mogelijk onder de aandacht van alle leden te brengen samen met de bijgevoegde oproep van ruim 40 leden om een ledenvergadering bijeen te roepen. (...)”
Op 14 december 2006 heeft de ledenvergadering van het Nivra de Verordening Gedragscode (VGC) aangenomen. De VGC is de opvolger van De Verordening Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994.
De VGC is op 21 december 2006 goedgekeurd door de minister van Financiën en op 28 december 2006 gepubliceerd in de Staatscourant. De VGC is op 1 januari 2007 in werking getreden.
Bij brief van 21 december 2006 heeft het Nivra aan [eiser] – onder meer – geschreven:
“(...) Uw oproep d.d. 25 november j.l. tot een alternatieve ledenvergadering op 14 december 2006 is op de website van het NIVRA bekendgemaakt. Aan dit verzoek kon niet worden voldaan vanwege het feit dat behandeling van de verordeningen werd verlangd en dat wegens het ontbreken van initiatiefrecht zulks niet mogelijk is.(...)
Het bestuur wil u in verband met het voorgaande de gelegenheid bieden behandelpunten aan te dragen voor de extra ledenvergadering. (...) Voorts constateert het bestuur dat de Verordening gedragscode in de ledenvergadering van 14 december is vastgesteld.
Bij het bovenstaande wil het bestuur u erop attenderen dat NIVRA-leden niet de mogelijkheid hebben om verordeningen ter vaststelling voor te leggen aan de extra ledenvergadering, omdat de Wet op de registeraccountants niet voorziet in een initiatiefrecht voor leden.”
Het geschil
Stichting Wakkere Accountant en [eiser] vorderen - samengevat – het Nivra-bestuur te veroordelen om – in afwachting van een bodemprocedure – de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten zoals de NVAK, de CTK en de verplichte VGC-cursussen voorshands niet van toepassing te verklaren op leden die geen wettelijke controles uitvoeren, althans de publicatie in de Staatscourant tegen te houden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= per dag.
Verder vorderen zij het Nivra-bestuur te verbieden om te verhinderen dat de ledenvergadering zelfstandig kan besluiten om moties en verordeningen of amendementen op bestaande verordeningen of nadere voorschriften in stemming te brengen, eveneens op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= per dag.
Tot slot vorderen zij veroordeling van het Nivra-bestuur – in het geval dat meer dan 40 leden een vergadering bijeen willen roepen - :
a) om die meer dan 40 leden gebruik te laten maken van de NAW-gegevens van het ledenbestand van het Nivra, zodat – zonder inmenging van Nivra-zijde – met alle Nivra-leden een aantal keren zelfstandig gecommuniceerd zal kunnen worden;
b) om die meer dan 40 leden de beschikking te geven over een deel van de Nivra-website middels een banner op de linkerzijde van de Nivra-homepage en om de door die meer dan 40 leden aangesneden onderwerpen te registreren en te behandelen als ieder ander onderwerp, zonder nodeloze inhoudelijke of technische beperkingen van Nivra-zijde;
c) om alle kosten van die meer dan 40 leden, verband houdende met het organiseren van een extra buitengewone ledenvergadering voor haar rekening te nemen.
Zij vorderen tevens veroordeling van het Nivra in de kosten van dit geding.
Zij stellen hiertoe dat het Nivra bij de totstandkoming van de VGC onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van haar leden, omdat geen sprake is geweest van feitelijke inspraak. Bij de ledenvergadering van 14 december 2006 zijn door het Nivra ernstige vormfouten gemaakt.
Over de volmachtverstrekking heeft het Nivra onduidelijke berichten verspreid. Hierdoor zijn veel stemmen verloren gegaan. Het Nivra stelt zich – ten onrechte – op het standpunt dat moties, amendementen op verordeningen en nieuwe verordeningen niet op de ledenvergadering kunnen worden ingebracht of in stemming kunnen worden gebracht, zelfs niet indien deze zouden plaatsvinden op de reglementair voorgeschreven wijze. Dit standpunt maakt de wet, die aan de ledenvergadering de hoogste macht toekent, tot een dode letter.
Als de wetgever zou hebben bedoeld bij artikel 8 WRA, het agendarecht, het recht van initiatief uit te sluiten, dan zou de wetgever dat wel uitdrukkelijk hebben gedaan. Nu dit niet is gebeurd, moet er dan ook van worden uitgegaan dat de ledenvergadering wel het recht van initiatief heeft. Om recht te doen aan de wet en om de democratische structuur in stand te houden is het noodzakelijk dat een groep van minimaal 40 leden zal worden gefaciliteerd zoals gevorderd en dat de rechtsgevolgen van de VGC worden opgeschort voor Nivra-leden die geen wettelijke controles uitoefenen, een en ander in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure.
De in de VGC gehanteerde definities veroorzaken thans grote rechtsonzekerheid. Kleinere kantoren, zelfstandige accountants en/of accountants in dienst bij ondernemingen die aan accountancy verwante diensten verrichten, ondervinden nadelen door regelgeving die onnodig strijdig is met de Mededingingswet en de Ifac Code of Ethics.
Het laat zich aanzien dat in een bodemprocedure de bestreden besluiten van het Nivra vernietigbaar of nietig zullen blijken te zijn op grond van gebreken bij de totstandkoming, zodat schorsing van de gevolgen van die besluiten voor de hand ligt
De VGC moet dan ook buiten werking worden gesteld.
Ter afwering van de vorderingen heeft het Nivra het volgende aangevoerd.
Met hun vorderingen proberen eisers te bereiken dat registeraccountants die ándere werkzaamheden verrichten dan wettelijke controles, maar waarbij het wel gaat om werkzaamheden die vallen onder de definitie van “assuranceopdrachten en aan assurance verwante opdrachten” toch niet hoeven te voldoen aan de regels en eisen die gelden voor een openbaar accountant. Hierdoor zouden voor registeraccountants die geen wettelijke controles doen maar wel andere assuranceopdrachten of daaraan verwante werkzaamheden geen beroeps- en gedragsregels meer gelden, hetgeen onaanvaardbaar zou zijn.
Eisers hebben zich verder ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de ledenvergadering van 14 december 2006 ernstige vormfouten zouden zijn gemaakt. Er is echter geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de stemming niet deugdelijk zou zijn verlopen. De leden hebben de gelegenheid gehad om hun bedenkingen tegen de ontwerp-VGC in te dienen. Vervolgens is in de ledenvergadering over de (ontwerp)VGC, de bedenkingen daartegen en de reactie van het Nivra-bestuur gesproken en besloten.
Ook de klachten van eisers over de volmachtverstrekking treffen geen doel.
Verder stellen eisers zich ten onrechte op het standpunt dat de ledenvergadering een recht van initiatief zou hebben en dat de alternatieve verordening (de X-code) in stemming had moeten worden gebracht.
Nergens in de relevante wet- of regelgeving wordt echter melding gemaakt van een dergelijke bevoegdheid van de ledenvergadering.
Zij heeft echter wel het recht van amendement. De leden kunnen dus een (ontwerp)verordening verwerpen, amenderen of ongewijzigd vaststellen. De X-code is echter geen amendement, maar een volledig nieuwe code.
Ook is niet in te zien hoe, zoals eisers stellen, de VGC strijdig is met artikel 6 Mededingsingswet, nu de mededinging geenszins wordt beperkt door de VGC.
De vordering waarmee eisers willen afdwingen dat het Nivra een bijzondere ledenvergadering faciliteert is ingegeven door de weigering van het bestuur om op verzoek van [eiser] een bijzondere ledenvergadering bijeen te roepen. Dit verzoek voldeed echter niet aan de daaraan gestelde eisen: het betrof een verzoek per e-mail, dat niet was ondertekend door 40 leden. Aan het verzoek aan [eiser] om 40 fysieke handtekeningen in te dienen is nooit voldaan.
Verder valt niet in te zien waarom aan [eiser] het volledige ledenbestand ter beschikking gesteld zou moeten en mogen worden en waarom hij op de website van het Nivra een banner zou moeten krijgen.
De vorderingen moeten dan ook worden afgewezen, aldus het Nivra.
De beoordeling
De eerste vordering van eisers ziet op het buiten toepassing verklaren van de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten voor Nivra-leden die geen wettelijke controles uitvoeren. Hiertoe heeft [eiser] ten eerste aangevoerd dat het Nivra bij de totstandkoming van de VGC in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld en andere wet- en regelgeving, zoals de 8e Richtlijn, de Mededingingswet en de Ifac Code of Ethics.
Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht en uit de overgelegde notulen van de ledenvergadering van 14 december 2006 komt weliswaar het beeld naar voren van een enigszins rommelig verlopen vergadering, maar hieruit kan nog niet geconcludeerd worden dat de meerderheidsstemming die op die vergadering over de VGC heeft plaatsgevonden, op oneigenlijke wijze tot stand zou zijn gekomen.
Met [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de berichtgeving van het Nivra over de volmachtverlening weliswaar aan duidelijkheid te wensen overliet, in het bijzonder over het punt of de volmachten nu wel of niet op de dag van de vergadering nog mochten worden verleend, maar daarmee is nog niet gebleken dat de besluitvorming niet rechtsgeldig zou zijn verlopen. Dat een lid voor niet meer dan drie andere leden bij volmacht mag stemmen is uitdrukkelijk bepaald in de WRA. Onwetendheid op dit punt bij [eiser] is dan ook niet aan het Nivra te wijten.
Dat het Nivra leden die aan een ander lid een stemvolmacht hadden gegeven, terwijl Nivra bleek dat de gevolmachtigde al van drie andere leden een stemvolmacht had ontvangen, er op heeft gewezen dat de gevolmachtigde bij volmacht slechts drie stemmen zou mogen uitbrengen, valt het Nivra niet te verwijten. Integendeel, daardoor bevorderde zij dat de betreffende volmachtgever tijdig een ander lid van een geldige volmacht zou kunnen voorzien of alsnog zou kunnen besluiten zelf ter vergadering te verschijnen om zijn stem uit te brengen.
Anders dan [eiser] stelt, volgt uit de toepasselijke wet en regelgeving geenszins dat aan de ledenvergadering het recht van initiatief toekomt. [eiser] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn redenering dat uit de omstandigheid dat het recht van initiatief niet wettelijk is uitgesloten, zou volgen dat de ledenvergadering dit recht toekomt.
Zoals ook ter zitting besproken staat het [eiser] vanzelfsprekend wel vrij om – samen met tenminste 40 andere leden – de mogelijke invoering bij verordening van het recht van initiatief als agendapunt op de volgende vergadering te laten behandelen. Daarbij geldt wel dat [eiser] in dat geval tenminste 40 handtekeningen dient over te leggen, hetgeen hij tot nu toe heeft nagelaten.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het Nivra bij de besluitvorming over de VGC in strijd zou hebben gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Het besluit over de VGC is derhalve rechtsgeldig genomen. Dat de VGC in strijd zou zijn met andere wet- en regelgeving, is evenmin aannemelijk geworden. De stelling van [eiser] dat het regelgeving betreft waaraan voor kleinere accountantskantoren en zelfstandigen niet valt te ontkomen, levert onvoldoende concrete argumenten op voor de conclusie dat hierdoor de mededinging zou worden beperkt of vervalst.
Ten aanzien van de stelling dat de VGC in strijd zou zijn met de 8e Richtlijn heeft het Nivra terecht aangevoerd dat rechtstreekse toetsing aan deze richtlijn thans niet aan de orde is, omdat de implementatietermijn van deze richtlijn pas in oktober 2008 verstrijkt, hetgeen door [eiser] niet is betwist.
De strijdigheid van de VGC met de Ifac Code of Ethics is door het Nivra eveneens gemotiveerd betwist. Door [eiser] is daarentegen onvoldoende gesteld waaruit strijd met de Ifac Code of Ethics kan worden aangenomen.
Voorshands is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de besluitvorming over de VGC niet rechtsgeldig is verlopen. De vordering van [eiser] om het Nivra-bestuur – in afwachting van de uitkomst van die bodemprocedure – te gelasten de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten buiten toepassing te laten, is dan ook in kort geding niet toewijsbaar.
Zoals ter zitting door het Nivra is verklaard, is de VGC reeds op 28 december 2006 in de Staatscourant geplaatst. De vordering om het Nivra te gelasten deze publicatie tegen te houden behoeft derhalve geen bespreking meer.
[eiser] heeft verder gevorderd het Nivra-bestuur te verbieden te verhinderen dat de ledenvergadering zelfstandig kan besluiten om moties, verordeningen of amendementen in stemming te brengen.
Deze vordering is reeds vanwege zijn algemene strekking niet toewijsbaar. Bovendien geldt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de ledenvergadering geen recht van initiatief heeft.
Zoals door het Nivra ter zitting ook is toegezegd kan [eiser], met inachtneming van de geldende formaliteiten, agendapunten aanleveren en amendementen indienen. Dat hij in de uitoefening van de hem toekomende rechten door het Nivra zou zijn gehinderd is niet gebleken.
Tot slot heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het Nivra hem dient te faciliteren indien hij gebruik wil maken van zijn bevoegdheid om een ledenvergadering bijeen te (laten) roepen, onder meer door hem het Nivra-ledenbestand ter beschikking te stellen.
Het Nivra heeft ter zitting verklaard, dat zij op grond van de Wet bescherming Persoonsgegevens niet bevoegd is om haar ledenbestand aan derden ter beschikking te stellen. Verder geldt dat de bevoegdheid van [eiser] om – samen met 40 andere leden – te verzoeken om bijeenroeping van een ledenvergadering geenszins het recht impliceert om de beschikking te krijgen over het volledige ledenbestand. Het Nivra heeft toegezegd dat zij zal zorg dragen voor verspreiding onder al haar leden van berichten van [eiser] over het oproepen van een extra ledenvergadering, waarmee het belang van [eiser] bij verkrijging van de NAW-gegevens van alle Nivra-leden ook is komen te vervallen.
Ook valt niet in te zien waarom de Stichting Wakkere Accountant de beschikking zou dienen te krijgen over een deel van de Nivra-website. Zoals het Nivra terecht heeft aangevoerd maakt de Stichting Wakkere Accountant geen onderdeel uit van het Nivra. Bovendien vereist een goede informatievoorziening door [eiser] en/of de Stichting Wakkere Accountant geenszins dat zij ‘aanwezig’ is op de website van het Nivra, aangezien, zoals hiervoor reeds gezegd, het Nivra heeft toegezegd de berichtgeving van [eiser] en de Stichting door te sturen naar alle leden.
Nu het Nivra ter zitting ook heeft toegezegd te zorgen voor de noodzakelijke faciliteiten indien een ledenvergadering wordt gehouden, ook indien dit – buiten de algemene ledenvergadering – geschiedt op verzoek van tenminste 40 leden, en hieruit vanzelfsprekend volgt dat het Nivra de daaruit voortvloeiende kosten voor haar rekening zal nemen, is er thans geen grond voor toewijzing van de vordering om het Nivra te gelasten die kosten voor haar rekening te nemen.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Nivra worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevraagde voorzieningen,
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van Nivra tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.O. Rutten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2007.?