Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 204044 / HA ZA 00-2174
Vonnis van 25 juli 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLIEVERIK B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseres,
procureur voorheen mr R.J.A.M. Sträter, thans mr. C.B.M. Scholten van Aschat,
tegen
de vereniging
FNV BONDGENOTEN, VERENIGING,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna Klieverik en FNV genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 juli 2006 en de daarin genoemde stukken
- de conclusie na deskundigenbericht van Klieverik
- de conclusie na deskundigenbericht van FNV
- de antwoord conclusie na deskundigenbericht van Klieverik
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De rechtbank gaat bij de verdere beoordeling uit van de in de eerdere tussenvonnissen vastgestelde feiten en in aanvulling daarop van het volgende.
2.2. Bij de stukken bevinden zich de volgende brieven van de naamloze vennootschap ABN AMRO bank N.V. (hierna: ABN AMRO bank) aan Klieverik.
Een brief van 28 november 1991, inhoudende onder meer:
“(...) Uw solvabiliteit (...) daalde door dit verlies tot circa 3% (o.b.v. balanstelling d.d. 31.12.1990) per ultimo juni1991, danwel circa 10% na achterstelling van de vorderingen op u van uw aandeelhouder ad circa f 850.000,--. Ook na deze thans te realiseren achterstelling achten wij de solvabiliteit van uw onderneming nog steeds te gering. (...) Ook in het kader van uw krappe liquiditeit is inbreng van aansprakelijk vermogen en/of (gedeeltelijke) incassering van de vordering op A wenselijk.
(...)
Tijdens ons gesprek gaven wij onder meer aan dat wij onder de huidige omstandigheden de bankschuld te hoog achten.
In afwachting van de eerder genoemde cijfers 1991 en een prognose 1992, waarin het effect van de door u genomen en nog te nemen maatregelen tot uitdrukking dient te komen, zijn wij bereid, onder intrekking van de u tot nu toe verstrekte kredieten en toegestane overtrekkingen, u tot 31 december 1991 – behoudens ons recht tot eerdere opzegging te allen tijde – een krediet in rekening-courant te verstrekken tot een maximum van f 2.250.000,-- (...) boven de voor uw rekening gestelde garanties ad totaal f 257.000,---. (...)”
Een brief van 11 maart 1992, inhoudende onder meer:
“(...) In genoemde gesprekken hebben wij u aangegeven dat wij, gelet op uw financiële situatie zoals die blijkt uit de concept-jaarcijfers over 1991, in de positie van verschaffer van risicodragend kapitaal zijn gekomen. (...)
Om die reden hebben wij u medegedeeld niet bereid te zijn mee te gaan in uw krediet behoefte tot een bedrag van f 3.000.000,= door een verhoging van uw krediet in rekening-courant en gaven u daarbij aan dat genoemde extra-kredietbehoefte door het aantrekken van risicodragend vermogen ingevuld dient te worden.
In dit verband deelde u ons mede dat u in gesprek bent met diverse “venture capitalists” die binnen enkele maanden voor de benodigde inbreng van risicodragend vermogen zullen zorgen. (...)
In de met u gevoerde telefoongesprekken hebben wij u aangeboden via ABN AMRO MKB Fonds B.V. tijdelijk met f 500.000,= te participeren in uw onderneming. Een offerte voor deze tijdelijke participatie, geldig tot en met 21 maart 1992, treft u bijgaand aan.
Gelet op deze achtergronden delen wij u mede bereid te zijn, onder voorbehoud van ons recht tot wederopzegging te allen tijde, uw krediet in rekening courant te continueren tot een maximumbedrag van f 2.250.000,- (...). In afwachting van acceptatie en realisatie van de participatie door ABN AMRO MKB Fonds B.V. zijn wij bereid de bestaande overtrekking ad maximaal f 200.000,= boven de limiet ad f 2.250.000,= tot uiterlijk 21maart 1992 te continueren. (...)”
Een brief van 27 maart 1992, inhoudende onder meer:
“(...) Hierdoor delen wij mede, dat wij gezien uw financiële positie genoodzaakt zijn gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekening-courant en wel met onmiddellijke ingang. (...)”
2.3. Bij de stukken bevindt zich een brief van 13 november 1992 van ABN Amro bank aan mr. B, inhoudende onder meer:
“(...) Wij mogen verwijzen naar uw faxbericht van 9 oktober 1992 (met als bijlage de lezing van de heer C) (...)
Waar wij tot het laatst de bereidheid hadden om, middels besprekingen met de directie of haar vertegenwoordigers, de mogelijkheden te bezien voor een nieuwe start, moge het duidelijk zijn, dat de bezettingsaktie iedere, eventuele positieve, ontwikkeling bij voorbaat onmogelijk maakte.
Temeer daar ook aan ons niet de gelegenheid werd geboden onze onzekerheden te secureren (hetgeen ons tonnen schade opleverde), restte ons alstoen niet anders dan over te gaan tot kredietopzegging. (...)”
2.4. Bij de stukken bevindt zich een brief van 12 maart 1992 van Euro Bank Corporation aan Klieverik, inhoudende:
“(...) The Klieverik situation when reviewing the pure financial figures, gives us reason to be concerned as prudent bankers however, the subscription of some where in the region of NFl 2 Million in respect of your court case with A out of the NFl 4,000,000.00 you are seeking in settlement from the courts would give us sufficient confidence in the company to offer you the following:-
Nfl 1 Million unsecured at the yearly interest rate of 14% payable quarterly in advance.
As soon as Klieverik would be willing to give us specific securities we would be then willing to reduce the interest rate on the secured portion of that loan by 4% points.
The loan agreement will be for a minimum period of 12 months after which the loan may be re-negotiated.
This offer remains valid until the 30th April 1992.(...)”
2.5. Bij de stukken bevindt zich een ongedateerde brief van C aan de directie van de ING Bank te Oldenzaal, inhoudende:
“(...) In deze brief verwoord ik de gebeurtenissen die zijn voorafgegaan aan het faillissement van Klieverik B.V. en waarbij u betrokken bent geweest. Indien u met de door mij gegeven weergave kunt instemmen verzoek ik u vriendelijk mij een door u voor akkoord getekend exemplaar van deze brief te retourneren.
1. (...) Op grond van de toen door mij aan u verschafte gegevens heeft de NMB Postbank in 1990 besloten aan Klieverik B.V. een krediet te verschaffen van fl. 500.000,--, waartegenover door Klieverik B.V. geen zekerheden behoefden te worden verschaft. (...)
2. In maart 1992 vonden er tussen ons besprekingen plaats terzake van ons verzoek aan de NMB Postbank, Klieverik B.V. nogmaals krediet te verschaffen. (...) Een afspraak werd gemaakt voor bespreking op 26 maart 1992, waarbij de heer D van de afdeling IB Kredieten van het hoofdkantoor aanwezig zou zijn. (...)
3. Op 26 maart 1992 ’s morgens berichtte ik U dat in de nacht van 25 maart op 26 maart het bedrijf van Klieverik B.V. was bezet door Industriebond FNV. (...) De NMB Postbank heeft mij als gevolg van de bedrijfsbezetting medegedeeld het rekening courant krediet aan Klieverik B.V. met onmiddellijke ingang stop te zetten. (...)”
2.6. Bij de stukken bevindt zich een brief van de vennootschap naar buitenlands recht Marin S.A. (hierna: Marin) van 22 juni 1992 aan Klieverik, inhoudende:
“(...) Les relations entre KLIEVERIK en MARIN concernaient l’étude et la mise en place d’un système de dosage des colorants de l’atelier cuisine impression.
Un accord verbal ayant été conclu sur les objectifs du projet et l’offre de KLIEVERIK, Mr G, PDG de MARIN SA était attendu à Oldenzaal dans la journée du 27 Mars 1992. Ce rendez-vous a été annulé du fait de l’occupation des locaux. Le montant de la proposition KLIEVERIK était voisin de FRF 3 Millions. (...)”
2.7. Bij de stukken bevindt zich een brief van de vennootschap naar buitenlands recht Zima Corporation (hierna: Zima) van 12 november 1991 aan C, inhoudende:
“I anxiously await your response to the fax that I sent you concerning the Zima/Klieverik agreement general notes. (...) Please remember that this information is offered stimulate further discussion and clarification of the issues which must be addressed prior to our contract being written. (...)”
2.8. Bij de stukken bevindt zich een brief van de commanditaire vennootschap Fluid Management C.V. (hierna: Fluid Management) van 26 februari 1993 aan C, inhoudende:
“(...) In 1992 heeft uw vertegenwoordiger ons in Amerika benaderd teneinde te bezien of een mogelijke samenwerking tussen onze ondernemingen mogelijk zou zijn. (...) Tijdens deze besprekingen werd het duidelijk dat een zeer belangrijke synergie bestaat tussen onze ondernemingen. (...) Vanwege deze synergie zijn vervolgens de besprekingen voortgezet. (...) Vanwege deze constateringen had het management van Fluid Management besloten in Klieverik B.V. te investeren. Daarom werd afgesproken dat onze Chairman, de heer E, in maart 1992 een bezoek aan Klieverik zou brengen, teneinde een dergelijke investering nader te bespreken. Uiteindelijk werd een bespreking gepland op vrijdag 3 april 1992 bij Klieverik B.V. (...) Op donderdagavond 2 april echter werd ik gebeld door iemand van de FNV, die de leiding had van de bedrijfsbezetting (...) Mij werd medegedeeld dat vanwege de bedrijfsbezetting het bedrijf was stopgezet en een bezoek van mij met de heer E volstrekt onmogelijk was. (...)”
2.9. Bij de stukken bevinden zich twee brieven van prof. mr. F, te weten:
een brief van 28 januari 1992 ‘to whom is may concern’, inhoudende:
“(...) Opinie inzake de bodemprocedure eind vorig jaar aangespannen door (...) Klieverik contra A Textile Systems B.V. (...) Het lijkt echter voor de hand te liggen dat een substantieel deel van de door Klieverik gevorderde betalingen uiteindelijk door de rechter zullen worden gehonoreerd, waarbij 25% van het totale bedrag van circa f 2.000.000,-- mag worden aangemerkt als het minimum. (...)”
en een brief van 10 februari 1992 aan Klieverik, inhoudende:
“(...) Zolang de tegenclaim van A op Klieverik niet is gekwantificeerd kan slechts onder voorbehoud enige uitspraak omtrent de haalbaarheid van de vordering boven de eerder gegeven schatting worden gedaan. Ik verwacht evenwel dat Klieverik eveneens een kans heeft dat van het bedrag van de vordering op A terzake van onbetaalde facturen, voor zover dit een bedrag van f 500.000,-- te boven gaat, nog een percentage tussen 30% en 50% zal binnenkomen. In aanmerking genomen dat Klieverik aantoonbare schade heeft geleden door het uitblijven van orders van A gedurende het eerste kwartaal van 1991, is het alleszins verdedigbaar dat Klieverik ten gevolge van de bij haar aldus ontstane leegloop aansprak kan maken op schadevergoeding. (...) Hoewel de uitspraak van de rechter dienaangaande moeilijk voorspelbaar is en het bovendien de vraag is of de claim in zijn geheel zal worden gehonoreerd, lijkt het mogelijk dat deze claim zal kunnen resulteren in een schadevergoeding van circa f 1.000.000,--. (...)”
3. De verdere beoordeling
Ten aanzien van de vorderingsgerechtigde
3.1. Volgens FNV dient de vordering van Klieverik te worden afgewezen. Bij de activa transactie aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heli B.V. (hierna: Heli) zijn alle activa, behoudens een aantal in de betreffende overeenkomst genoemde activa, overgedragen en er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de onderhavige vordering van Klieverik op FNV niet ook op 1 mei 1992 is overgedragen. In ieder geval is Klieverik met het in ontvangst nemen van de koopsom voor alle activa door de curator schadeloos gesteld, aldus FNV.
Deze stellingen gaan om na te noemen redenen niet op. In het tussenvonnis van 17 december 2003 (overwegingen 7.1 en 7.2) heeft de rechtbank reeds overwogen dat FNV onrechtmatig heeft gehandeld jegens Klieverik en dat FNV gehouden is, indien en voorzover Klieverik tengevolge van dat onrechtmatige handelen schade heeft geleden, deze schade te vergoeden. Dit zijn bindende eindbeslissingen, waaraan de rechtbank in de verdere loop van deze instantie is gebonden, nu niet is gebleken van omstandigheden die deze consequentie onaanvaardbaar maken.
Ten aanzien van de waardebepaling
3.2. Bij tussenvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank overwogen dat in de onderhavige schadestaatprocedure zal moeten worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre Klieverik schade heeft geleden als gevolg van de bedrijfsbezetting en dat voor de beantwoording van die vraag allereerst zal moeten komen vast te staan wat de door Klieverik gedreven onderneming op 25 maart 1992 als geheel en bij de toenmalige stand van zaken voor een eventuele in overname geïnteresseerde partij waard zou zijn geweest. Bij tussenvonnis van 29 september 2004 heeft de rechtbank H RA RV, I RA en mr. J (hierna gezamenlijk aangeduid als: de commissie van deskundigen) tot deskundigen benoemd en hen (onder meer) deze vraag voorgelegd.
3.3. De commissie van deskundigen heeft in november 2005 een rapport uitgebracht waarin zij concludeert dat de waarde van Klieverik per 25 maart 1992 fl. 5.722.000,00 bedroeg. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank dit rapport, en dus niet de door partijen overgelegde rapporten, opgesteld door respectievelijk K en Prof. Dr. L RA (hierna: L), als uitgangspunt nemen. In het tussenvonnis van 17 december 2003 is reeds overwogen dat het rapport van K niet een door een onafhankelijke – met instemming van beide partijen benaderde – deskundige opgestelde rapportage is. Hetzelfde geldt voor het rapport van L. De rechtbank volgt Klieverik niet in haar stelling dat het rapport van L in deze procedure in zijn geheel buiten beschouwing dient te blijven, nu het is opgesteld nadat de commissie van deskundigen haar onderzoek heeft afgerond en haar definitieve rapportage aan de rechtbank heeft uitgebracht. FNV heeft het rapport van L overgelegd ter onderbouwing van haar bezwaren tegen het rapport van de commissie van deskundigen en de conclusies daarin. Mede gelet op het financiële belang in deze zaak kon zij dit doen. De rechtbank zal het rapport van L, als ook het rapport van K, dan ook betrekken bij de beoordeling van de wederzijdse stellingen van partijen.
3.4. De rechtbank verwerpt het standpunt van FNV dat de vordering van Klieverik dient te worden afgewezen, omdat Klieverik niet heeft voldaan aan haar stelplicht door geen relevante gegevens met betrekking tot het eerste kwartaal van 1992 aan te leveren. Ook het beroep op het beginsel van fair trial wordt op na te noemen grond verworpen.
Vooropgesteld zij dat de deskundigheid van de commissie van deskundigen door partijen niet in twijfel is getrokken. De commissie van deskundigen heeft in haar rapport vermeld dat voor de periode 1 januari 1992 tot 25 maart 1992 geen adequate financiële informatie voorhanden is. Dit heeft het voor haar – kennelijk – niet onmogelijk gemaakt een antwoord te geven op de door de rechtbank geformuleerde vraag. Zij heeft daarbij aansluiting gezocht bij de balansposities per ultimo 1991. Overigens is ook de door FNV geraadpleegde deskundige, L, in staat gebleken op basis van de wél beschikbare gegevens uitspraken te doen over de waarde van de onderneming per 25 maart 1992.
3.5. De commissie van deskundigen is van mening dat het feit dat is uitgegaan van de cijfers betreffende eind 1991 voor de waardebepaling per 25 maart 1992 geen groot verschil maakt. FNV acht deze aanname ongefundeerd. De commissie van deskundigen heeft volgens haar ten onrechte geabstraheerd van het feit dat de onderneming zich in een transformatiefase bevond en van de feitelijke (slechte) financiële situatie in het betreffende kwartaal.
3.6. Dit standpunt is niet houdbaar gezien het feit dat de commissie van deskundigen blijkens haar rapport van mening is dat de waardebepalende factoren bijstelling behoeven, juist omdat Klieverik zich per 25 maart 1992 in een onzekere situatie bevond. Op grond hiervan zijn de prognoses ná 1994 teruggebracht tot een groei van omzet en resultaat welke parallel loopt met de inflatieontwikkeling. Tevens heeft zij de onderneming om die reden een hoog risicoprofiel en een zeer hoge rendementseis toegekend. Deze gedachtegang is niet onbegrijpelijk.
3.7. Volgens FNV heeft de commissie van deskundigen in haar rapport voorts niet kunnen stellen dat er ‘bemoedigende signalen’ waren die maakten dat de onderneming op 25 maart 1992 een bepaalde waarde had. Er was geen bereidheid bij banken de onderneming verder te financieren, de offerteportefeuille was onbetrouwbaar en de commissie van deskundigen heeft te veel waarde toegekend aan de beoogde samenwerking met Zima en/of Fluid Management. De rechtbank oordeelt anders.
3.8. De commissie van deskundigen heeft, gezien de omstandigheden dat Klieverik in gesprek was met diverse financiers die gezamenlijk voorstellen hebben uitgebracht om tot een bedrag van f 4.250.000,00 te financieren en de bancaire schulden eind 1991 circa f 3.000.000,00 bedroegen, geoordeeld dat niet kan worden gesteld dat de onderneming uit het oogpunt van financiering geen toekomst had.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en wordt ondersteund door de stukken. Uit de onder 2.2 genoemde brieven van ABN AMRO bank aan Klieverik blijkt weliswaar dat de bank de solvabiliteit en de liquiditeit van Klieverik onvoldoende achtte en om die reden de verstrekte kredieten heeft ingetrokken, maar ook dat de bank in plaats daarvan een krediet in rekening-courant heeft verstrekt, welk krediet zij bij schrijven van 27 maart 1992, derhalve eerst na aanvang van de bedrijfsbezetting, heeft ingetrokken. FNV heeft haar stelling dat dit krediet al op een eerder moment is opgezegd onvoldoende onderbouwd. Uit de onder 2.3 genoemde brief van ABN AMRO bank aan mr. M valt op te maken dat de opzegging van het krediet in rekening-courant verband houdt met de bedrijfsbezetting. Dat deze brief is opgesteld op schriftelijk verzoek van Klieverik, waarbij Klieverik een concept voor de te schrijven verklaring had meegezonden, doet hieraan niet af. De ABN AMRO bank heeft het concept niet zonder meer overgenomen en bovendien mag ervan worden uitgegaan dat een dergelijke professionele partij achter de inhoud van de door haar verzonden en ondertekende brieven staat. De onder 2.4 genoemde brief van Euro Bank Corporation en de onder 2.5 genoemde brief van C, die naar de rechtbank begrijpt is ondertekend door de ING bank (zijnde de rechtsopvolger van de in de brief genoemde NMB Postbank) maken aannemelijk dat Klieverik in gesprek was met diverse financiers die gezamenlijk voorstellen hebben uitgebracht om tot een bedrag van f 4.250.000,00 te financieren.
Ook indien zou komen vast te staan dat Klieverik destijds niet in staat was de salarissen voor de maanden februari en maart 1992 te betalen brengt dit niet zonder meer mee dat het bedrijf, zoals FNV stelt, al geruime tijd vóór 25 maart 1992 ten dode was opgeschreven.
3.9. De commissie van deskundigen heeft in haar rapport een zeker gewicht toegekend aan het feit dat de onderneming een offerteportefeuille van f 49.000.000,00 had, aan welke portefeuille zij, rekening houdend met een zekere slagingskans, een waarde heeft toegekend. Uit de formulering in het rapport blijkt dat zij niet, zoals FNV lijkt te stellen, het gehele bedrag van de offerteportefeuille heeft meegenomen bij de waardebepaling.
Voorts heeft de commissie van deskundigen geoordeeld dat niet kan worden gesteld dat de onderneming uit het oogpunt van verkoopactiviteiten en het aantrekken van risicodragend kapitaal geen toekomst had, gelet op de gesprekken met potentiële opdrachtgevers (Zima en Marin) en een investeerder (Fluid Management). In haar reactie op de kritiek van FNV op de concept-rapportage heeft de commissie van deskundigen vermeld dat zij op basis van haar gezamenlijke besprekingen besloten heeft de prognoses uit het strategisch plan te hanteren, waarbij tevens een deel van de door K aangebrachte correcties in acht zijn genomen. De beoogde, toekomstige ontwikkeling is tevens bevestigd door vele brieven en verklaringen van medewerkers, klanten en leveranciers. De commissie van deskundigen zal daarbij het oog hebben gehad op de onder 2.6, 2.7 en 2.8 genoemde brieven die deze conclusie ook naar oordeel van de rechtbank rechtvaardigen. Echter, omdat Klieverik deze toekomstige ontwikkelingen nog niet bewezen had, behoeven de toekomstige verwachtingen een neerwaartse bijstelling, aldus de commissie van deskundigen.
Een en ander maakt dat hetgeen FNV in dit verband heeft aangevoerd er niet aan in de weg staat dat de commissie van deskundigen heeft kunnen uitgaan van de offerteportefeuille en mogelijke samenwerking met investeerders op de wijze zoals zij heeft gedaan. Zij was daarbij niet gehouden verder onderzoek te doen dan zij heeft gedaan.
3.10. FNV heeft betoogd dat de door de commissie van deskundigen bij de waardebepaling toegepaste zogenoemde Discounted Cash Flow Methode (hierna: DCF-methode) in het onderhavige geval niet de juiste waarderingsmethode is, nu onvoldoende gegevens aanwezig waren en de onderneming zich in een transformatiefase bevond. Bovendien kunnen de toekomstige kasstromen niet op het door de directie van Klieverik opgestelde ‘strategisch plan’ worden gebaseerd, aldus FNV.
3.11. De rechtbank oordeelt anders. De commissie van deskundigen heeft in haar rapport vermeld dat in de besprekingen met partijen door de aanwezigen unaniem is aangegeven dat de DCF-methode de meest juiste methode is om een onderneming te waarderen. De stelling van FNV ter terechtzitting die erop neerkomt dat dit niet betekent dat partijen het erover eens zijn dat deze methode ook in dit specifieke geval het meest juist is, komt weinig geloofwaardig over. Bedoelde besprekingen hadden immers betrekking op de waardering van de onderneming van Klieverik en niet op waardebepalingen in het algemeen. Bovendien was genoemde zinsnede ten aanzien van de overeenstemming die bestond over de te hanteren waarderingsmethode reeds opgenomen in de conceptrapportage en heeft FNV daarop toen geen kritiek geuit.
De commissie van deskundigen heeft haar keuze voor de DCF-methode verklaard door erop te wijzen dat deze methode theoretisch de meest juiste is; het mogelijk maakt specifieke ondernemingskenmerken in de waardering te betrekken; de nadruk legt op kasstromen in plaats van winst; rekening houdt met de tijdswaarde van geld en rekening houdt met ondernemingsrisico’s en financiële risico’s. De door FNV ingeschakelde deskundige L heeft ter terechtzitting namens FNV verklaard dat de DCF-methode een breed geaccepteerde methode is, waarbij wordt uitgegaan van bepaalde prognoses. De methode is volgens hem alleen bruikbaar indien betrouwbare informatie voorhanden is, hetgeen in de onderhavige situatie volgens hem niet het geval is. Met behulp van een ‘rekentruc’ kan de uitkomst eventueel wel gecorrigeerd worden, maar door aldus te handelen kom je steeds verder af te staan van de feitelijke situatie, aldus L. Volgens L zou een eventuele koper van de onderneming voor de waardering gebruik hebben gemaakt van de DCF-methode, maar vervolgens een due-diligence onderzoek hebben laten uitvoeren, hetgeen tot correcties op de koopprijs zou hebben kunnen leiden.
Een dergelijk onderzoek heeft de commissie van deskundigen niet verricht, maar zij heeft wel rekening gehouden met de onzekere situatie waarin Klieverik zich kort voorafgaand aan de bedrijfsbezetting bevond door waardebepalende factoren neerwaarts bij te stellen. Concluderend kan niet gezegd worden dat de commissie van deskundigen bij de waardering geen gebruik heeft kunnen maken van de DCF-methode.
3.12. Ten aanzien van de stelling van FNV dat de commissie van deskundigen de claim van Klieverik op A mede gelet op het door de curator met A gesloten akkoord te hoog heeft gewaardeerd, overweegt de rechtbank het volgende. De commissie van deskundigen heeft die claim gewaardeerd op f 2,1 miljoen, zich daarbij baserend op de onder 2.9 genoemde brieven van prof. Mr. F. Zij heeft daarbij overwogen dat F destijds een goed inzicht had in de procedure en dat van hem verwacht mag worden dat zijn indicatie reëel was, zodat de opbrengst ook voor hem als advocaat in de kwestie haalbaar zou zijn. Voorts heeft zij verondersteld dat genoemd bedrag in 1993 zou worden ontvangen na aftrek van de vennootschapsbelasting. Zij heeft door het bedrag contant te maken tegen een hoge disconteringsfactor rekening gehouden met het feit dat er een risico bestaat dat niet de gehele opbrengst van f 2,1 miljoen zou worden verkregen. Deze redenering is niet onbegrijpelijk. Ook is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van het door de curator gesloten akkoord de inschatting van F niet onrealistisch maakt; wellicht heeft de curator gekozen voor de zekere weg van het snel incasseren, hetgeen ten koste gaat van de hoogte van de directe opbrengst, zoals ook de commissie van deskundigen heeft opgemerkt in haar rapport.
3.13. FNV is van mening dat de commissie van deskundigen de rendementseisen voor Eigen Vermogen en Vreemd Vermogen te laag heeft gesteld, zeker als gekeken wordt naar de rente die de kredietverstrekkers feitelijk eisten. Euro Bank Corporation eiste voor een lening van ‘slechts’ 1 miljoen gulden een interest van 14% per kwartaal, dus een effectieve jaarrente van ongeveer 70%, aldus FNV. Klieverik heeft ter zitting terecht gesteld dat deze laatste bewering berust op een onjuiste lezing van de onder 2.4 genoemde brief van die bank waarin staat dat de daarin voorgestelde rente 14% per jaar was, te betalen per kwartaal. Bij gebreke van een nadere onderbouwing volgt de rechtbank FNV niet in de door haar verzochte aanpassing van de rendementseisen.
3.14. FNV heeft nog aangevoerd dat uit de door Heli betaalde overnamesom blijkt dat de onderneming geen waarde had. Deze stelling gaat niet op. Beoordeeld moet worden wat de waarde van Klieverik was bij aanvang van de bedrijfsbezetting. Deze situatie is niet vergelijkbaar met de situatie op het moment van overname door Heli, die immers eerst heeft plaatsgevonden na afloop daarvan en nadat Klieverik failliet was gegaan.
3.15. Ook Klieverik heeft een aantal, hierna te bespreken, punten van kritiek aangevoerd tegen het rapport van de commissie van deskundigen.
3.16. Klieverik stelt dat de commissie van deskundigen bij de restwaardecalculatie ten onrechte is uitgegaan van een inflatiepercentage van 3,8%, terwijl uit door haar overgelegde gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat het inflatiepercentage per maart 1992 4,2% bedroeg. Voorts heeft de commissie van deskundigen vergeten de restwaardecalculatie toe te passen op de jaren na 1995, zulks in tegenstelling tot haar overweging onder 5.1 van haar rapport dat de prognoses ná 1994 zullen worden beperkt tot een groei van omzet en resultaat welke parallel loopt met de inflatie-ontwikkeling, aldus Klieverik.
In haar reactie op de kritiek van Klieverik op de conceptrapportage heeft de commissie van deskundigen laten weten dat zij het toepassen van een eeuwigdurend inflatiepercentage niet realistisch acht. Zij veronderstelt dat de onderneming na de prognoseperiode in een stabiele situatie komt en nieuwe investeringen vanaf 1995 niet méér opbrengen dan de gemiddelde vermogenskosten. Met deze investeringen zal volgens de commissie van deskundigen geen additionele waarde worden toegevoegd. Voorts heeft de commissie van deskundigen naar aanleiding van de kritiek van Klieverik op de conceptrapportage het te hanteren percentage aangepast. Hieruit volgt dat de commissie van deskundigen bewuste keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de wijze van restwaardecalculatie en het daarbij te hanteren percentage. Zij heeft die keuzes kunnen maken.
3.17. Klieverik maakt voorts bezwaar tegen het door de commissie van deskundigen gehanteerde investeringsniveau, waarbij voor de jaren na 1994 een bedrag van f 240.000,00 is opgenomen voor investeringen in immateriële activa. Zij stelt daartoe dat in de conceptrapportage een discrepantie bestond tussen het investerings- en afschrijvingsniveau en dat de commissie van deskundigen slechts om die reden in haar rapport het investeringsniveau heeft verhoogd, in plaats van te kiezen voor de meer voor de hand liggende oplossing om het afschrijvingsniveau te verlagen.
Dit bezwaar gaat niet op. De commissie van deskundigen heeft in haar rapport onderbouwd waarom en op welke wijze zij rekening heeft gehouden met investeringen in immateriële activa. Klieverik zal gedurende de eerste jaren van de prognose een aantal producten dienen uit te ontwikkelen, waarvoor hogere investeringen noodzakelijk zijn. In 1991 heeft Klieverik substantieel geïnvesteerd in immateriële vaste activa, zodat die investeringen in de jaren 1992, 1993 en 1994 beperkt kunnen blijven tot f 120.000,00. Voor de jaren vanaf 1995 dient weer rekening te worden gehouden met een toename van investeringen in immateriële vaste activa, aldus de commissie van deskundigen. Klieverik heeft de juistheid van deze redenering niet betwist. Ook overigens is de gedachtegang niet onbegrijpelijk. De commissie van deskundigen kon dan ook uitgaan van genoemd investeringsniveau.
3.18. Tot slot stelt Klieverik dat de commissie van deskundigen uitgaat van een volgens haar uitzonderlijk hoge rendementseis van 28%. Dit cijfer is volgens haar gebaseerd op het foutieve uitgangspunt dat Klieverik zich zou begeven op nieuwe markten met nieuwe producten.
De commissie van deskundigen is op dit punt ingegaan in haar reactie op de kritiek van Klieverik op de conceptrapportage. Een rendementseis van 28% is ook volgens haar stevig, maar niet ongebruikelijk voor investeringen in een onzekere situaties. De small firm premie heeft een aanzienlijke invloed op de hoogte van de rendementseiseis. De small firm premie is een extra rendement dat geboden moet worden aan mogelijke investeerders als gevolg van onder meer de illiquiditeit, de afhankelijkheid van het management, de marktpositie van de onderneming en de toetredingsbarrières tot de markt alsmede de mate van diversificatie van de activiteiten. Gezien de situatie waarin Klieverik zich begin 1992 bevond, is de commissie van deskundigen van mening dat investeerders een zeer grote voorzichtigheid zouden betrachten bij hun investeringen. De commissie van deskundigen heeft in dit verband niet slechts overwogen dat Klieverik zich met nieuwe producten op nieuwe markten zou gaan begeven, maar ook dat het succes en het toekomstperspectief van de onderneming onzeker waren. Er was nog geen bewijs dat Klieverik de beoogde groei zou realiseren. De producten moesten nog worden uitontwikkeld, de verdergaande automatisering van de bedrijfsprocessen was nog niet geïmplementeerd en tevens niet volledig operationeel en buitenlandse markten dienden nog bewerkt te worden, aldus de commissie van deskundigen. Bovendien refereert zij in haar rapport aan de stelling van de toenmalige aandeelhouder van Klieverik, C, dat de onderneming zich in een transformatie-fase bevond van een traditioneel ambachtsbedrijf tot moderne productie-onderneming, welke transformatie gepaard ging met het ontwikkelen van nieuwe producten en het benaderen van nieuwe markten.
Het vorenstaande maakt dat de beslissing van de commissie van deskundigen om een rendementseis van 28% te hanteren en de motivering daarvan niet onbegrijpelijk is. Zij is hiervan uit kunnen gaan.
3.19. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de rechtbank de conclusies van de commissies van deskundigen volgt en vaststelt dat de waarde van Klieverik per 25 maart 1992 fl. 5.722.000,00 (EUR 2.596.530,40) bedroeg.
Ten aanzien van het causaal verband en de toerekenbaarheid van de schade
3.20. De stelling van FNV dat Klieverik ook zonder de bedrijfsbezetting niet in staat zou zijn geweest om haar betalingsverplichtingen te (blijven) voldoen en in faillissement zou zijn geraakt, stuit reeds af op hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen.
3.21. FNV heeft betoogd dat omstandigheden die binnen de risicosfeer van Klieverik vallen en die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen er aan in de weg staan dat de schade (volledig) aan FNV kan worden toegerekend. Allereerst stelt FNV dat de bedrijfsbezetting in overwegende mate is toe te schrijven aan het feit dat het personeel van Klieverik zeer ontevreden was over de wijze waarop de onderneming werd gedreven. Het is bovendien het personeel van Klieverik dat het bedrijf (mede) heeft bezet, zodat Klieverik aansprakelijk zou zijn voor eventueel als gevolg daarvan door derden maar ook door zichzelf geleden schade. Voorts brengt het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 en Pro 2:10 BW mee dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, aldus FNV.
Deze redenering gaat niet op. Nu de bedrijfsbezetting onrechtmatig is geoordeeld en is vastgesteld dat het faillissement een gevolg is van de bedrijfsbezetting, is er geen plaats voor de gedachte dat Klieverik zelf aansprakelijk is voor de gevolgen van de bedrijfsbezetting door het eigen personeel, dat immers op onterechte gronden het bedrijf heeft bezet. Er is ook onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.
3.22. De stelling van FNV dat sprake is van eigen schuld nu de schade in overwegende mate is te wijten aan Klieverik, althans aan haar directeur enig aandeelhouder C die niet adequaat heeft gereageerd op ontwikkelingen, maakt niet dat FNV niet aansprakelijk zou zijn voor de volledige schade. Voorzover het handelen van Klieverik dan wel haar directeur enig aandeelhouder van negatieve invloed is geweest op de financiële situatie van de onderneming, is dit effect verdisconteerd in de vastgestelde waarde van Klieverik per 25 maart 1992.
Ten aanzien van de (overige) schadeposten
3.23. Ter onderbouwing van de door haar gestelde schade heeft Klieverik een brief van K aan de vereffenaar van Klieverik van 12 juli 2000 overgelegd, waarin de volgende schadeposten worden onderscheiden;
1. de opkomende schulden (f 6.146.251,00 = EUR 2.789.047,11);
2. de verloren gegane waarde van de vennootschap;
3. de kosten van de vennootschap, verband houdend met haar ‘herleving’ en de schadeclaim (f 280.584,00 = EUR 127.323,47);
4. de verschuldigde vennootschapsbelasting, verband houdend met de onder 1 en 2 genoemde schadeposten;
5. de rente over de onder 1 en 2 genoemde posten.
3.24. FNV heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de onder 1., 3. en 4. genoemde schadeposten. Deze posten zijn dan ook toewijsbaar. De gevorderde rente over de schadeposten 1 en 2 is verschuldigd vanaf het moment van het schadetoebrengend feit en zal derhalve op na te noemen wijze worden toegewezen.
3.25. FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Klieverik worden begroot op:
- dagvaarding EUR 33,44
- vast recht 3.396,54
- deskundigen 145.170,00
- salaris procureur 20.871,50 (6,5 punt × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 169.471,48
3.26. Klieverik vordert FNV te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 414,40 voor verschotten en EUR 3.211,00 voor salaris procureur (1 rekest x EUR 3.211,00).
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. veroordeelt FNV om aan Klieverik te betalen:
- een bedrag van EUR 2.789.047,11 terzake van de opkomende schulden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag per 25 maart 1992, alsmede met de over dit bedrag verschuldigde vennootschapsbelasting;
- een bedrag van EUR 2.596.530,40 terzake van de verloren gegane waarde van de vennootschap, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag per 25 maart 1992, alsmede met de over dit bedrag verschuldigde vennootschapsbelasting;
- een bedrag van EUR 127.323,47 terzake van de kosten van Klieverik, verband houdend met haar ‘herleving’ en de schadeclaim,
4.2. veroordeelt FNV in de proceskosten, aan de zijde van Klieverik tot op heden begroot op EUR 169.471,48.
4.3. veroordeelt FNV in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 3.625,40,
4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, mr. M.J.E. Geradts en mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.? In verband met afwezigheid van de voorzitter is het vonnis ondertekend door de oudste rechter.