Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 348955 / HA ZA 06-2692
Vonnis van 30 mei 2007
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
A + CO INVESTMENT AG,
gevestigd te Zug, Zwitserland,
eiseres,
procureur mr. F.B. Falkena,
tegen
1. de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
TSM MARINE INSURANCE COMPANY,
gevestigd te La Chaux-de Fonds, Zwitserland,
3. de naamloze vennootschap
HDI VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland,
5. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
VICTORIA VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
6. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
AXA VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
7. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Heilbronn, Duitsland,
8. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
SCHARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
9. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
10. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
UMS GENERALI MARINE S.P.A.,
gevestigd te Genua, Italië,
gedaagden,
procureur mr. H. Posthumus Meyjes.
Eiseres zal hierna MRI worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de Verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 16 februari 2007 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. MRI heeft door bemiddeling van de rechtsvoorganger van Aon, Alexander & Alexander, bij de Verzekeraars een doorlopende goederentransportverzekering (hierna: de verzekeringsovereenkomst) afgesloten, met onder meer de volgende inhoud:
(...)
1. ASSURED
The assured under the Policy is A + Co Investment AG (...) The Assured shall also be deemed to include other parties with an interest in the subject matter of declarations under this Policy, for the benefit of whom, with or without order, the Assured had the care to insure, on the basis of a sales contract or otherwise.
(...)
9. CONTINGENCY COVER
(a) This contingency cover applies to shipments for export wich are sold or nominated/tendered for sale, whether validly or not, on either C&F terms, or F.O.B. terms or other terms wich do not oblige the Assured personally to effect insurance thereon. It also applies to shipments both purchased and resold by the Assured on CIF or similar terms.
(...)
23. GENERAL CONDITIONS
(..)
(f) The Assured is deemed to have an insurable interest in any goods/cargo/shipment insured hereunder, irrespective of the terms of the contract of sale or purchase or relating thereto.
(...)
24. VALUATION CLAUSE
(A) Goods which have been sold by the Assured shall be valued at their contract sales price or market value at destination, at the option of the Assured, plus 10%.
(...)
2.2. MRI heeft in het voorjaar van 2004 van de Chileense verkoper Minera Los Pelambres een zending koper(concentraat) afgenomen. De zending is door MRI onder verkoopcondities Delivery Ex Ship (hierna: DES condities) doorverkocht aan Sterlite Industries (India) Ltd voor een prijs van US$ 11.022.871,11. Op grond van de DES condities blijft het risico voor verlies of schade voor rekening van de verkoper tot het moment van aflevering in de bestemmingshaven.
2.3. Op of omstreeks 5 juli 2004 heeft de vervoerder Vega S.A. de zending ten vervoer van Chili naar India in ontvangst genomen, waarna deze in diens schip Ken Explorer is verscheept. De Ken Explorer is op 16 augustus 2004 voor de kust van India gestrand, waardoor de zending deels verloren is gegaan en deels beschadigd is geraakt.
2.4. De zending is na berging verkocht aan ‘salvage buyer’ CRC voor een bedrag van US$ 1.899.288,35.
2.5. MRI heeft op 1 oktober 2004 een zogenoemde Insurance Declaration aan Aon gezonden en daarbij een verzekerde waarde van US$ 12.126.067,26 (US$ 11.022.871,11 plus 10%) opgegeven. Op 7 oktober 2004 heeft zij de claim bij de Verzekeraars ingediend.
2.6. De Verzekeraars hebben erkend dat sprake is van dekking onder de verzekeringsovereenkomst en hebben in termijnen totaal een bedrag van US$ 9.123.582,76 (US$ 11.022.871,11, verminderd met de opbrengst van de verkoop aan CRC US$ 1.899.288,35) uitgekeerd.
2.7. Bij vonnis van 11 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van MRI de Verzekeraars veroordeeld onder meer tot betaling aan MRI van een bedrag van US$ 1.547.328,87 en aan deze veroordeling de voorwaarde verbonden dat tot genoemd bedrag zekerheid wordt gesteld. De Verzekeraars hebben aan het kort geding vonnis voldaan en MRI heeft zekerheid in de vorm van een bankgarantie gesteld. Nadat de Verzekeraars hoger beroep hebben ingesteld heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 1 december 2005 het vonnis vernietigd en de vordering van MRI alsnog afgewezen.
3. Het geschil
3.1. MRI vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Verzekeraars gezamenlijk, althans ieder voor het deel waartoe zij zich onder de verzekeringsovereenkomst hebben verbonden, te veroordelen om aan MRI een bedrag te betalen ad US$ 1.102.287,21, te vermeerderen met een bedrag van EUR 6.587,98 aan buitengerechtelijke kosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 oktober 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. de Verzekeraars gezamenlijk, althans ieder voor het deel waartoe zij zich onder de verzekeringsovereenkomst hebben verbonden, te veroordelen om aan MRI de wettelijke rente te vergoeden over de vertraagde deelbetalingen, vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag der voldoening daarvan;
3. voor recht te verklaren dat de Verzekeraars gezamenlijk, althans ieder voor het deel waartoe zij zich onder de verzekeringsovereenkomst hebben verbonden, gehouden zijn aan MRI te vergoeden de kosten die MRI heeft gemaakt in verband met het ten onrechte stellen van een bankgarantie en de schade die daarvan het gevolg is geweest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
één en ander met veroordeling van de Verzekeraars in de kosten van het geding.
3.2. Onder 1 van het petitum vordert MRI naast een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten de door haar in de Insurance Declaration berekende verzekerde waarde, verminderd met het reeds door de Verzekeraars uitgekeerde bedrag.
3.3. De Verzekeraars betwisten de vordering, waaronder de rente en kosten en verzetten zich tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een eventueel veroordelend vonnis en tegen een hoofdelijke veroordeling. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ten aanzien van artikel 24 van Pro de verzekeringsovereenkomst
4.1. MRI stelt dat partijen in artikel 24 (A) van de verzekeringsovereenkomst zijn overeengekomen dat MRI in geval van verkoop van verzekerde zaken het recht heeft om te kiezen tussen de contractueel overeengekomen verkoopprijs of de marktprijs op de bestemmingsplaats, te vermeerderen met 10%. Partijen hebben aldus de verzekerde waarde gefixeerd. De ‘plus 10%’ wordt vergoed ongeacht of de schade bestaat uit gederfde winst, extra kosten, daling van de marktwaarde, etcetera en ongeacht bewijs van die schade. Het gaat om een gefixeerd bedrag dat beoogt discussie tussen partijen te voorkomen in geval van een schade. Dit past ook bij het doel van de verzekeringsovereenkomst: het bieden van dekking aan MRI ongeacht de koop- of verkoopcondities, zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 23(f) van de verzekeringsovereenkomst. MRI heeft dan ook jarenlang declaraties aan Aon gezonden waarin zij – ongeacht de toepasselijke verkoopcondities – aangaf op basis van 110% te willen verzekeren.
Het is volgens MRI in de goederentransportverzekeringsbranche gebruikelijk te verzekeren tegen een bepaalde verzekerde waarde, verhoogd met een vast percentage ter vergoeding van overige kosten, schade en/of gederfde winst van de verzekerde.
De Verzekeraars hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan MRI bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de Verzekeraars zich slechts aan de vergoedingsgrondslag van artikel 24(A) committeerden voorzover het verkooptransacties betrof van andere dan DES condities. Indien de Verzekeraars hun verplichting afhankelijk hadden willen maken van de toepasselijke verkoopcondities of ervoor hadden willen keizen om in artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst te verwijzen naar imaginaire winst, dan hadden zij dat eenvoudig bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst of in 2004 bij wijziging van de verzekeringsovereenkomst kenbaar kunnen maken en een tekstuele wijziging kunnen voorstellen. Nu zij dat niet hebben gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat de Verzekeraars (net als MRI) zijn uitgegaan van een gefixeerde opslag van 10%, ongeacht de toepasselijke verkoopcondities en ongeacht de vraag of de opslag van 10% betrekking heeft op aanvullende kosten, aanvullende schade en/of imaginaire winst. MRI wijst er nog op dat de Verzekeraars de toepasselijheid van andere polisvoorwaarden (onder meer artikel 9) wél uitdrukkelijk afhankelijk hebben gemaakt van de op de verkooptransactie toepasselijke condities. MRI betwist dat verkoop op DES conditie ongebruikelijk is.
4.2. De Verzekeraars betwisten dat het in de goederentransportverzekeringsbranche gebruikelijk is de verzekerde waarde te verhogen met 10%. Zij stellen dat bij verzekeringen als de onderhavige de opslag van 10% geen ander doel heeft dan te dienen ter dekking van gederfde imaginaire winst in gevallen waarin zich het kopersrisico voordoet, zonder dat gederfde winst hoeft te worden aangetoond. Onder imaginaire winst wordt verstaan: winst, welke nog niet is gemaakt (omdat de goederen nog niet zijn doorverkocht), doch de verzekerde verwacht te zullen maken bij (door)verkoop. Met ‘the Assured’ in artikel 24 van Pro de verzekeringsovereenkomst is dan ook bedoeld de koper. Dit is in overeenstemming met de definitie van artikel 1 van Pro de verzekeringsovereenkomst.
In het onderhavige geval bestaat geen recht op de 10% opslag, nu de verkooptransactie is verricht onder DES condities. Aansluiting moet worden gezocht bij artikel 9 van Pro de verzekeringsovereenkomst, waaruit blijkt dat indien zich een door de verzekeringsovereenkomst gedekt evenement heeft voorgedaan en de koper om welke reden dan ook weigert de goederen af te nemen, c.q. de koopsom te voldoen, de Verzekeraars de verkoopprijs aan MRI zullen uitkeren. De leveringsconditie DES kan MRI niet in een gunstiger positie plaatsen dan zij onder de verzekeringsovereenkomst zou hebben gehad indien de zending op C&F, F.O.B. of CIF basis, waarbij het risico van verlies of schade bij inlading van de goederen in het zeeschip in de laadhaven op de koper overgaat, zou zijn verkocht. Bovendien zou MRI als het evenement niet had plaatsgevonden en de lading in de bestemmingshaven was afgeleverd nimmer meer dan de verkoopsom hebben ontvangen. Er is geen argument voor de claim van MRI op de 10% bonus. Een dergelijke verhoging met 10% is in de transportverzekeringsbranche ook niet gebruikelijk.
Zendingen die verkocht zijn op DES condities komen weinig voor en niet eerder is een schade in een dergelijk geval geclaimd. Daarom is partijen niet eerder opgevallen dat artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst in die uitzonderlijke gevallen niet kan worden toegepast, aldus steeds de Verzekeraars.
4.3. Nu op de verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, komt het ter beantwoording van de vraag welke opvatting over de uitleg van artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst de juiste is, naast de taalkundige uitleg van de verzekeringsovereenkomst, aan op de zin die par-tijen in de gege-ven om-stan-dig-he-den over en weer rede-lij-kerwijs mochten toe-ken-nen aan het beding en op het-geen zij te dien aanzien rede-lij-ker-wijs van el-kaar moch-ten ver-wach-ten.
4.4. Met MRI is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst niet valt op te maken dat de in dit artikellid genoemde opslag van 10% slechts is bedoeld ter dekking van imaginaire winst van de koper in geval van verkoop anders dan op DES condities. Een taalkundige uitleg van dit artikellid brengt de rechtbank dan ook niet tot de conclusie dat van bedoelde opslag in het onderhavige geval geen sprake kan zijn nu MRI de goederen had verkocht onder DES condities. Bij dit oordeel is mede betrokken de inhoud van artikel 23(f) van de verzekeringsovereenkomst, waarin met zoveel woorden is afgesproken dat de verzekerde een verzekerd belang heeft, ongeacht de condities van de verkooptransactie.
4.5. De stelling van MRI dat zij jarenlang declaraties aan Aon heeft gezonden waarin zij – ongeacht de toepasselijke verkoopcondities – aangaf op basis van 110% te willen verzekeren kan haar niet helpen, nu de Verzekeraars onbetwist hebben gesteld dat in 1999 de verzekeringsovereenkomst is omgezet van een declaratie- in een omzetpolis, zodat vanaf dat moment het zenden van declaraties aan Aon niet meer nodig was en Aon die declaraties niet meer ter kennis heeft gebracht van de Verzekeraars.
Ook de stelling van MRI dat de toepasselijkheid van andere bepalingen van de verzekeringsovereenkomst, waaronder artikel 9, met zo veel woorden afhankelijk is gesteld van de condities waaronder de te vervoeren goederen zijn verkocht brengt de rechtbank niet tot de conclusie dat de opslag van artikel 24(A) van toepassing is, ook als is verkocht op DES condities. De Verzekeraars hebben onbetwist gesteld dat het aantal zendingen op DES condities in de jaren 2000 tot en met 2004 minder dan 0,5% van het totaal beliep en dat niet eerder een schade is gemeld waarbij de goederen waren verkocht op DES condities. Onder die omstandigheden houdt de rechtbank het voor mogelijk dat partijen, zoals de Verzekeraars stellen, niet eerder is opgevallen dat artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst in een dergelijk geval niet van toepassing is en dat het artikel niet in die zin is aangepast.
De rechtbank volgt de Verzekeraars niet in hun stelling dat de leveringsconditie DES MRI in een gunstiger positie plaatst dan zij onder de verzekeringsovereenkomst zou hebben gehad indien de zending op C&F, F.O.B. of CIF basis was verkocht en dat MRI als het evenement niet had plaatsgevonden en de lading in de bestemmingshaven was afgeleverd nimmer meer dan de verkoopsom zou hebben ontvangen. De discussie tussen partijen is ontstaan omdat het evenement nu juist wel heeft plaatsgevonden en MRI heeft onbetwist gesteld dat zij als gevolg van het verzekerde evenement is geconfronteerd met kosten, aanvullende schade en verlies van tijd en moeite. In de visie van MRI worden deze kosten gedekt door de opslag van 10%, ongeacht de condities waaronder is verkocht.
4.6. Voor de beoordeling van het geschil zal moeten komen vast te staan wat in de internationale goederentransportbranche de gebruikelijke opvatting is over de uitleg van artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst.
4.7. In beginsel is het aan MRI te bewijzen dat de opslag van 10% in artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst een in internationale goederentransportverzekeringen gebruikelijke clausule is, ongeacht de op de lading toepasselijke verkoopcondities. MRI heeft de volgende passages overgelegd uit een aantal (hand)boeken en teksten van websites,
uit het ‘Marine Cargo Open Policy Handbook’ van The Insurance Council of New Zealand:
Commercial shipments are normally insured on the basis of the invoice value plus all transit and other costs, plu a percentage to cover hidden costs and a proportion of the buyer’s expected profit.
uit de ‘Cargo Insurance Guide’ van Freightgate:
(...) CIF + 10% means insuring the shipment for the Cost of the goods, the cost of the Insurance, the cost of the Freight, and an extra 10-pct of the total value for lost time, paperwork, and trouble.
uit de tekst op een Amerikaanse website over verzekeringen van The Rough Notes Company:
Each Marine Cargo policy is a valued form, meaning that the amount stated as being the value of the cargo shipment is accepted bij the insurers. The Open Cargo policy contains a Valuation clause that states that the policy is valued at the amount of invoice, including freight, all charges plus 10%, thereby the insured gets the full benefit of the cargo value plus any other contingency expenses in the event of loss.
en uit de tekst op de website van verzekeraar Chubb:
Usually, cargo policies value goods at the invoice cost, plus freight plus additional percentage (referred to as an “advance”) of those amounts (usually 10%-20%) to account for additional expenses and charges which may be incurred during shipment but which are unknown at the time of shipment.
MRI heeft hiermee voorshands, behoudens tegenbewijs, het gevraagde bewijs geleverd. De Verzekeraars zullen worden toegelaten tot het tegenbewijs.
Ten aanzien van het indemniteitsbeginsel
4.8. De Verzekeraars hebben een beroep gedaan op de regel dat de verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Zij stellen daartoe dat MRI vergoeding vordert van imaginaire winst die zij niet heeft geleden en voorts dat de door MRI opgevoerde schadeposten niet thuis horen in een transportverzekering (het marktverlies), afzonderlijk worden gevorderd (rentederving), zijn verdisconteerd in de verkoopprijs (vracht) dan wel apart gevorderd zullen worden (gemaakte kosten).
4.9. De rechtbank overweegt als volgt. De Verzekeraars hebben niet betwist dat MRI de genoemde schade heeft geleden. Indien komt vast te staan dat artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst op de door MRI gestelde wijze moet worden uitgelegd, is de in het artikel genoemde opslag van 10% overeengekomen ter dekking van door MRI genoemde schadeposten. Gesteld noch gebleken is dat de hoogte van het met de opslag gemoeide bedrag in het onderhavige geval in verhouding tot de hoogte van de gestelde schadeposten zodanig is dat MRI bij uitkering van dat bedrag in een duidelijk gunstiger positie zou geraken. Het beroep van de Verzekeraars op het indemniteitsbeginsel wordt dan ook reeds nu afgewezen.
Ten aanzien van de rafractiemethode
4.10. De Verzekeraars hebben ter comparitie betoogd dat de claim van MRI maximaal US$ 722.534,-- is, nu de claim berekend dient te worden volgens de rafractiemethode. Om proceseconomische redenen zal MRI reeds nu in de gelegenheid worden gesteld op deze stelling bij akte te reageren.
4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat de Verzekeraars toe tot het in rechtsoverweging 4.7. omschreven tegenbewijs;
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 27 juni 2007 opdat de Verzekeraars alsdan kunnen doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maken, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden juli, augustus, september en oktober 2007, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 27 juni 2007 voor het nemen van een akte door MRI, waarin zij zich uitlaat over de door de Verzekeraars voorgestelde rafractiemethode,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.E. Geradts en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2007.?