Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 361555 / KG ZA 07-120 AB/MB
Vonnis in kort geding van 1 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEC-PHILIPS UNIFIED SOLUTIONS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres bij dagvaarding van 25 januari 2007,
procureur mr. A. van Hees,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
tegen
de naamloze vennootschap
NUON N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. A. Stellingwerf Beintema.
Partijen zullen hierna NEC-Philips en Nuon genoemd worden.
De procedure
Ter terechtzitting van 13 februari 2007 heeft NEC-Philips gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de aanvankelijk meer subsidiaire vordering (tot het verstrekken van een nadere, deugdelijke, motivering inzake de afwijzing van een aanbestedings-opdracht) heeft ingetrokken. NUON heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting is als informant gehoord de wiskundige [persoon1].
De feiten
NEC-Philips is een onderneming die zich bezig houdt met het leveren van bedrijfstelecommunicatie oplossingen en daarmee samenhangende dienstverlening.
NUON is een onderneming in productie, marketing, verkoop en distributie van gas, warmte, elektriciteit en daarmee samenhangende producten en diensten.
Op 31 oktober 2006 heeft NUON een ‘aankondiging van een opdracht nutssectoren’ geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Unie voor een niet-openbare aanbesteding inzake ‘kanaalmanagement’, die als volgt wordt toegelicht:
“Nuon verwacht dat de inschrijver (hoofdaannemer) een geïntegreerde oplossing aanbiedt die tenminste bestaat uit; telefonie en e-mail omgeving, kanaalmanagement applicatie(s), quality monitoring applicatie en interfaces met alle relevante Nuon systemen en implementatie en beheer, waarbij (operationele) continuïteit geborgd is.” Als gunningscriterium is vermeld de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.”
Contactpersoon voor de aanbesteding is [persoon2].
Volgens de bij de aanbesteding behorende Selectieleidraad (punt 5.6.) worden de documenten van de inschrijvers beoordeeld op 4 onderdelen, die onderling voor een bepaald percentage worden meegewogen, te weten:
- Financieel: 15%
- Kwaliteit: 35%
- Strategische Fit: 45%
- Overig: 5%
Bij de Selectielidraad is een vragenlijst gevoegd die de inschrijvers moeten invullen. Het onderdeel “Financieel” bestaat uit 6 vragen, waarbij sommige vragen alleen door inschrijvers die hoofdaannemer zijn en andere alleen door inschrijvers die dochterondernemingen zijn kunnen worden ingevuld.
NEC-Philips heeft tijdig voor de opdracht ingeschreven.
Bij brief van 2 januari 2007 heeft NUON aan NEC-Philips meegedeeld dat zij zich niet heeft gekwalificeerd voor de offertefase in het kader van de aanbesteding. Deze afwijzing is als volgt gemotiveerd:
“(...) De inschrijvingen zijn aan de hand van de in het preselectie document opgenomen criteria inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Hierbij hebben wij een relatieve beoordeling gebruikt (met meerderheid van stemmen). Voor elk van de criteria kon de inschrijver 1 (slechter), 2 (gelijk) of 3 (beter) punten scoren. Vervolgens zijn de behaalde punten vermenigvuldigd met de bijbehorende wegingsfactor.”
Bijgevoegd is de navolgende tabel, op grond waarvan NEC-Philips, van de in totaal acht inschrijvers, als zesde is geëindigd.
Op 3 januari 2007 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen
[persoon3] van NEC-Philips en [persoon2] In het door [persoon3] daarvan gemaakte verslag is onder meer opgenomen dat hij van [persoon2] heeft vernomen dat de maximale score per gunningscriterium is:
Financieel 3,150
Kwaliteit 2,450
Strategische Fit 0,675
Juridisch 1,050.
[persoon2] had hem bevestigd dat de maximale score per criterium werd beïnvloed door twee elementen, namelijk de hiervoor genoemde wegingsfactoren van 15%, 35%, 45% en 5% en het aantal vragen. De gescoorde punten worden eerst vermenigvuldigd met de wegingsfactor, daarna gedeeld door het aantal vragen en uiteindelijk bij elkaar opgeteld.
Bij e-mail van 3 januari 2007 heeft [persoon3] aan [persoon2] uitleg gevraagd over de beoordelingsmethode. Gezien het maximaal te halen aantal punten (3,150 en 2,450) kunnen de onderdelen Kwaliteit en Financieel 76% van het totaal uitmaken, terwijl dat volgens de Selectieleidraad (15% en 35% =) 50% zou moeten zijn. Het onderdeel Strategische Fit, waar maximaal 0,675 punten kan worden gehaald, maakt daarentegen maar 9,2 % van het totaal uit, terwijl dat 45% zou moeten zijn. [persoon2] heeft [persoon3] bij e-mail van 4 januari 2007 meegedeeld daarop niet schriftelijk te willen reageren, maar wel in een informeel gesprek. [persoon3] is op die uitnodiging niet ingegaan, aangezien dat volgens hem, in verband met de geldende termijnen voor het maken van bezwaar, te lang zou duren.
Bij brief van 11 januari 2007 heeft de raadsvrouw van NEC-Philips aan NUON gevraagd de selectie opnieuw uit te voeren, met inachtneming van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
NEC-Philips heeft de beoordelingscriteria voor de opdracht voorgelegd aan [persoon1], thans werkzaam als universitair hoofddocent wiskunde op de NDLA (Nederlandse Defensie Academie) en de UT (Universiteit van Tilburg) en medeauteur van (onder meer) de boeken Basisboek Wiskunde en Basisboek Rekenen. [persoon1] heeft een rapport opgesteld op 5 februari 2007. Enige conclusies daarin luiden:
“De in de beoordelingstabel gegeven scores kunnen niet verklaard worden op basis van de methodiek uit het selectiedocument. (...) In de uitwerking van de selectiemethodiek zijn voor de diverse onderdelen schalen geconstrueerd die onderling onvergelijkbaar zijn. Hierdoor kunnen de scores op de schalen niet worden opgeteld. Optelling van de scores, zoals in de beoordelingstabel is gebeurd, leidt tot totaalscores zonder betekenis en daardoor tot een willekeurige volgorde.” [persoon1] heeft in zijn rapport ook voorbeelden gegeven van methodes voor een beoordeling op grond van vergelijking die naar zijn oordeel wel door de beugel kunnen, zoals de “Methode Copeland”.
Bij brief van 8 februari 2007 heeft de raadsvrouw van NUON een toelichting gegeven op het besluit van NUON tot afwijzing van NEC-Philips en uitgelegd om welke redenen NEC-Philips op onderdelen een lagere score heeft behaald dan anderen. Met betrekking tot het onderdeel Financieel was dat volgens deze brief het geval omdat NEC-Philips een aantal stukken niet zou hebben overgelegd, op het onderdeel Kwaliteit omdat NEC-Philips niet heeft aangeduid hoe zij haar personeel opleidt en of en op welke wijze klanttevredenheidsonderzoeken worden uitgevoerd en omdat geen waarborgen zouden zijn gegeven met betrekking tot beheerswerkzaamheden. Ook op het onderdeel Strategische Fit is de lagere score van NEC-Philips nader uitgelegd. Volgens de brief zou het maximaal aantal te behalen punten per onderdeel zijn:
Financieel 3,15 (15%)
Kwaliteit 7,35 (35%)
Strategische Fit 9,45 (45%)
Overig/Juridisch 1,05 (5%)
Alleen op het onderdeel Overig/Juridisch zou NEC-Philips hoger hebben gescoord dan de andere inschrijvers.
Verder heeft NUON in de brief erkend dat bij de invoering van de beoordelingsgegevens een fout is gemaakt, namelijk dat de scores nog zijn gedeeld door het aantal vragen, wat niet had gemoeten. Deze fout is inmiddels hersteld, wat heeft geleid tot de volgende, nieuwe tabel:
NEC-Philips eindigt nu niet op de zesde plaats, maar op de achtste. De inschrijver die volgens de aanvankelijke tabel op de vijfde plaats was geëindigd, komt nu op de zesde plaats en valt dus eveneens buiten de boot. In de brief is tenslotte vermeld dat NEC-Philips aan een groot aantal eisen voor de opdracht niet voldoet en daarom uitgesloten dient te worden van deelname aan de aanbesteding, zodat zij hoe dan ook geen belang heeft bij heraanbesteding.
Na 8 februari 2007 heeft NUON nogmaals een Beoordelingstabel opgesteld, die afwijkt van de eerdere twee. Deze ziet er als volgt uit:
Ter toelichting op de laatste tabel heeft NUON het volgende vermeld:
“Deze beoordelingstabel stemt niet overeen met de beoordelingstabel als opgenomen in de brief van 8 februari 2007 (...). In laatstgenoemde beoordelingstabel bleek nog een fout in de excelsheet te zitten voor wat betreft het selectiecriterium ‘financieel’. Deze fout is verwijderd, conform onderstaande toelichting. De excelsheet bevat nu geen fouten meer en stemt overeen met de Selectieleidraad.”
NUON heeft ook een tabel gemaakt op basis van de Methode Copeland, waarin NEC-Philips eveneens op de laatste plaats eindigt.
Het geschil
NEC-Philips vordert thans:
primair: dat NUON wordt geboden de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
subsidiair: dat NUON wordt geboden om binnen 14 dagen de aanmeldingen opnieuw te beoordelen op een wijze die recht doet aan het transparantiebeginsel;
meer subsidiair: een andere passende maatregel te treffen.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van NUON in de proceskosten.
NEC-Philips heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht. NUON is bij de aanbestedingsprocedure gebonden aan de Nutsrichtlijn (Richtlijn 2004/17/EG) en aan het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass, Besluit van 16 juli 2005, Stb. 409, met terugwerkende kracht tot 1 december 2005 gewijzigd door het Besluit van 7 december 2005, Stb. 650). De aanbesteding dient te geschieden overeenkomstig het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Dat betekent niet alleen dat criteria, wegingsfactoren en beoordelingssystematiek voor de selectie op voorhand kenbaar moeten worden gemaakt, maar ook dat besluiten achteraf inzichtelijk en toetsbaar moeten zijn. Dat is hier niet het geval. In de eerste plaats bergt de selectie op basis van vergelijking bij meerderheid van stemmen het risico in zich van subjectieve elementen bij de beoordeling. Daarnaast was de aanvankelijke beoordeling totaal onbegrijpelijk en ongemotiveerd, terwijl NUON op basis van artikel 50 lid 2 Bass Pro verplicht is de redenen voor afwijzing mee te delen. NUON heeft vervolgens achtereenvolgens drie verschillende beoordelingstabellen ter tafel gelegd, waarvan de uitkomsten steeds verschillend zijn. Weliswaar is een aanvankelijke fout (het delen van de scores door het aantal vragen) in de tweede en derde tabel eruit gehaald, maar nog steeds zijn de tabellen wiskundig niet verantwoord. Er worden appels met peren vergeleken. Dit blijkt onder meer uit de laatste tabel waarin voor het onderdeel Financieel aan één van de inschrijvers de score 3,227 toegekend, terwijl NUON zelf bij herhaling bij haar uitleg van de systematiek het maximum aantal te behalen punten op dit onderdeel op 3,15 (namelijk 7 (aantal deelnemers) x 3 (maximum aantal punten) x 0, 15 (15%) heeft gesteld. Ook is onbegrijpelijk dat in de meest recente tabel NEC-Philips op twee criteria die samen 50% van de weging uitmaken (Strategische Fit en Juridisch) respectievelijk op de vierde en de eerste plaats eindigt en dan in zijn totaliteit op de onderste plaats terecht komt. De tabel die NUON op basis van de Methode Copeland heeft gemaakt, waarin NEC-Philips ook op de laatste plaats eindigt, is net als de overige tabellen gebaseerd op onbetrouwbare getallen. NUON gaat bovendien uit van onjuiste gegevens, zo heeft NEC-Philips bij voorbeeld wel degelijk de vereiste gegevens (jaarstukken en dergelijke) overgelegd. De procedure is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat dochterondernemingen anders worden behandeld dan zelfstandige ondernemingen. De hele procedure deugt niet en moet daarom worden overgedaan. NEC-Philips heeft een grote kans alsnog de opdracht te krijgen en heeft bij toewijzing van de vordering dan ook een groot en spoedeisend belang. Overigens is een nieuwe procedure ook in het belang van de andere inschrijvers, aangezien ook die door de verschillende beoordelingen, op ondoorzichtige gronden, op andere plaatsen in de rangorde terecht zijn gekomen.
Nuon voert verweer, welk verweer hierna, bij de beoordeling van het geschil, nader aan de orde zal komen.
De beoordeling
Bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, dient als uitgangspunt te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat de gehele procedure inzichtelijk moet zijn. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld zich een reëel oordeel te vormen over hun mogelijkheden - en die van de concurrentie - om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. De aanbesteder heeft de vrijheid om selectiecriteria te ontwikkelen, maar als hij dergelijke criteria gebruikt, is hij gehouden deze ook daadwerkelijk toe te passen. De criteria dienen verder de toets van de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en dat, zoals NEC-Philips terecht heeft gesteld, de in de procedure genomen besluiten achteraf ook toetsbaar en inzichtelijk moeten zijn. De omstandigheid dat NUON op grond van het Bass een ruimere discretionaire bevoegdheid heeft bij het vaststellen van selectiecriteria en van de beoordelingsmethode dan in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten, zoals NUON heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af.
Voorzover NUON het verweer handhaaft dat NEC-Philips geen belang heeft bij haar vorderingen, aangezien NUON haar had kunnen uitsluiten van deelname, omdat hoe dan ook niet aan een aantal primaire eisen zou zijn voldaan, wordt dit verworpen. NUON heeft immers erkend dat dit een mogelijkheid, maar geen verplichting tot uitsluiting betreft en dat zij in de tot dusver gehanteerde beoordeling van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft NEC-Philips gemotiveerd betwist dat zij de voor deelname vereiste financiële stukken niet zou hebben ingestuurd. De beoordeling daarvan vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor het kort geding zich niet leent.
NUON heeft erkend dat in de onderhavige procedure fouten zijn gemaakt. Niet alleen bevat de eerste beoordelingstabel fouten, maar dat geldt, zoals NUON eveneens heeft toegegeven, ook voor de tabel die gevoegd is bij de brief van 8 februari 2007. Volgens NUON dient dat echter niet te leiden tot toewijzing van de vordering, aangezien de fouten zijn hersteld en NEC-Philips ook niet in de top 5 van gegadigden terecht zou zijn gekomen als deze fouten niet zouden zijn gemaakt. Dit betoog van NUON kan niet worden gevolgd. Niet alleen leiden de verschillende beoordelingstabellen tot verschillende uitkomsten, waarin de rangorde van de diverse gegadigden telkenmale wisselt, maar ook in de laatste - volgens NUON nu echt correcte - tabel, komen ongerijmdheden voor. Met name het totaal te behalen maximum aantal punten bij het onderdeel Financieel (3,15) komt niet overeen met het in de laatste tabel feitelijk aan een inschrijver toegekende aantal punten (3,227). Dit lijkt een gevolg van het feit dat het van de organisatie van de inschrijver afhangt of de vragen 3.03 en 3.05 allebei moeten worden beantwoord en hoe dat antwoord vervolgens wordt gewogen. De rekenkundige oplossing die NUON daar achteraf voor heeft bedacht is kennelijk ontoereikend.
De aldus gehanteerde beoordeling kan in redelijkheid niet inzichtelijk en transparant worden genoemd. Dit betekent dat de gehanteerde procedure niet voldoet aan de onder 4.1. genoemde rechtsbeginselen die in een dergelijke procedure uitgangspunt moeten zijn. Met het achteraf toepassen van andere methodes om de berekeningen alsnog sluitend te maken, waarbij NEC-Philips hoe dan ook niet in de top 5 terecht zou zijn gekomen, kan NUON een ondoorzichtige procedure in ieder geval niet met terugwerkende kracht recht breien. De tekortkomingen zijn van dien aard dat NUON de procedure opnieuw, met inachtneming van de genoemde beginselen, zal moeten uitvoeren, waarbij overigens de gehanteerde vergelijkingsmethode op zichzelf niet op voorhand als ondeugdelijk moet worden bestempeld, mits de vergelijking objectief en inzichtelijk is. De primaire vordering van NEC-Philips is dan ook, met inachtneming van het vorenstaande, toewijsbaar.
De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.
NUON zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter
Gebiedt NUON de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
Bepaalt dat NUON een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, voor iedere dag dat zij handelt in strijd met het onder 5.1. bepaalde;
Veroordeelt NUON in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van
NEC-Philips begroot op:
- € 70,85 aan explootkosten,
- € 251,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur;
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2007.?