Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
Voorlopige voorzieningen
UITSPRAAK
in het geding met reg.nr. AWB 07/1970 GEMWT
tussen
[verzoeker] h.o.d.n. [naam café], wonende te Amsterdam,
verzoeker,
vertegenwoordigd door mr. J.C. Heuving,
en
1. de burgemeester van de gemeente Amsterdam,
2. het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Oud Zuid van de gemeente Amsterdam,
verweerders,
vertegenwoordigd door mr. J.I. Jarmoc.
1. PROCESVERLOOP
Ter griffie van de rechtbank is op 9 mei 2007 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek hangt samen met het bezwaarschrift van verzoeker van 8 mei 2007 gericht tegen het besluit van verweerder sub 1 van 20 april 2007.
Verweerder sub 1 heeft medegedeeld het bestreden besluit niet ten uitvoer te leggen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Het onderzoek is gesloten ter zitting van 14 juni 2007.
2. OVERWEGINGEN
Op 9 augustus 2005 heeft verzoeker een volledige aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en een Drank- en Horecawet-vergunning (DHW-vergunning) bij verweerder sub 1 respectievelijk verweerder sub 2 ten behoeve van de eenmanszaak [naam café], gevestigd [adres]. Het is verzoeker sinds 9 augustus 2005 toegestaan om het bedrijf, hangende de aanvraag, te exploiteren.
Bij besluit van 18 december 2006 (hierna: het weigeringsbesluit)
- hebben verweerder sub 1 en verweerder sub 2 de exploitatievergunning respectievelijk de DHW-vergunning geweigerd op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob). Deze beslissingen zijn mede gemotiveerd middels het door het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) uitgebrachte advies, als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wet bibob, van 23 juni 2006 (hierna: het Advies);
- heeft verweerder sub 1 toepassing van bestuursdwang aangekondigd indien de exploitatie van het bedrijf niet binnen vier weken na toezending van het besluit is beëindigd.
Verweerders hebben de weigering van de vergunningen – samengevat – als volgt gemotiveerd.
Op 1 februari 2005 heeft verzoeker het op het [adres] gevestigde bedrijf [naam] overgenomen ter exploitatie van [naam café]. Tot 9 augustus 2005 (hierna: de aanloopperiode) heeft verzoeker het bedrijf niet kunnen exploiteren, derhalve geen inkomsten kunnen genereren. In de aanloopperiode heeft verzoeker kosten gemaakt voor het bedrijf die verzoekers eigen vermogen en het vreemde (geleende) vermogen aanzienlijk overstijgen. Verzoeker heeft de herkomst van het eigen vermogen niet inzichtelijk gemaakt. Verzoeker stelt contant geld uit werkzaamheden in Marokko te hebben genoten. Verder is gebleken dat verzoeker enig tijd in Nederland inkomsten heeft genoten. Bij de belastingdienst is geen vermogen van verzoeker bekend. Verweerders hebben het vermoeden dat het eigen vermogen niet legaal is verkregen. Verzoeker heeft voor het opzetten van [naam café] van familie en vrienden geld geleend in de periode februari-april 2005. Verzoeker heeft voorts gemeld een bankkrediet te hebben. Verweerders vermoeden dat drie van de vier financierders onvoldoende eigen vermogen hadden om de door hun verstrekte leningen te kunnen verstrekken. Verweerders vermoeden dat middels de leningen geld wordt witgewassen via (de oprichting van) [naam café]. Verzoeker staat in relatie tot vermoedelijk gepleegde strafbare feiten al dan niet in het buitenland gepleegd. Van één van de financierders is bekend dat hij in het verleden vermogensdelicten heeft gepleegd, aldus verweerders.
Bij het bestreden besluit van 20 april 2007 heeft verweerder sub 1 beslist tot toepassing van bestuursdwang en daarbij een begunstigingstermijn geboden van twee weken.
Namens verzoeker zijn hangende het tegen het weigeringsbesluit gerichte bezwaar nog nadere gegevens – zoals bank-/girorekeningafschriften en gegevens over de aan- en verkoop van effecten – en inlichtingen verstrekt ter verschaffing van duidelijkheid over de herkomst van het vreemd vermogen, welke gegevens en inlichtingen hebben geresulteerd in aanvullende vragen van een verifiërend karakter van de zijde van verweerders aan het Bureau en de daarop gegeven antwoorden door het Bureau.
Verweerders hebben met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het Advies aan de rechter overgelegd met de mededeling dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van het Advies.
Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat het weigeringsbesluit niet in rechte kan standhouden en dat het bestreden besluit om die reden dient te worden geschorst. Samengevat heeft verzoeker daartoe gesteld dat verzoeker en de financierders voldoende hebben gedaan om de herkomst van hun vermogen inzichtelijk te maken en voorts dat het Bureau in enkele gevallen van verkeerde gegevens is uitgegaan dan wel onvolledig onderzoek heeft verricht. Ten slotte heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat het volgen van de procedure als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb ten aanzien van onderhavig Advies – kort gezegd – niet rechtens is.
Verweerders hebben ter zitting verklaard het weigeringsbesluit niet te handhaven voor zover daarin is opgenomen dat bekend is dat één van de financierders in het verleden vermogensdelicten heeft gepleegd.
De voorzieningenrechter (hierna ook: de rechter) overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover de toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.
De rechter volgt verzoeker vooralsnog niet in zijn standpunt dat de procedure als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb ten aanzien van het Advies niet rechtens is. Nu verzoeker subsidiair toestemming heeft verleend als bedoeld in het vijfde lid van even genoemd artikel zal de rechter mede op grondslag van het Advies uitspraak doen.
Ten gronde
Op grond van de APV-1994 en de Drank- en Horecawet is het verzoeker verboden [naam café] te exploiteren zonder de geweigerde exploitatievergunning respectievelijk DHW-vergunning. Het is verzoeker evenwel toegestaan om [naam café] hangende de aanvraag van de vergunningen te exploiteren en hij exploiteert het Café thans.
De rechter overweegt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (zie Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 maart 2005, LJN: AT1966).
Artikel 3 van Pro de Wet bibob luidt voor zover van belang:
“1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, (...)
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
(...)
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
(...)
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
(...)”.
In de Memorie van Toelichting bij het tweede lid van even genoemd artikel is het volgende opgenomen:
“(...) Er moet (...) sprake zijn van «feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten» als hier bedoeld. Door de zinsnede «feiten en omstandigheden» wordt aangegeven dat er concrete indicaties dienen te zijn gevonden voor betrokkenheid bij strafbare feiten als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid. Deze feiten en omstandigheden kunnen blijken uit justitiële en politiële gegevens, zoals al dan niet onherroepelijke veroordelingen van de in het onderhavige artikel bedoelde natuurlijke en rechtspersonen, door hen aangegane transacties en de hen betreffende opsporings- en vervolgingsacties. Deze feiten en omstandigheden zijn uiteraard niet alle even zwaarwegend voor de vaststelling of er sprake is van een relatie met strafbare feiten. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede «die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden», waarbij het «erop wijzen» doelt op veroordelingen en het «redelijkerwijs doen vermoeden» op transacties en opsporings- en vervolgingsacties. Onderdeel b gaat nader in op de situatie dat er sprake is van vermoedens van betrokkenheid bij strafbare feiten als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid. In die situatie moet nadrukkelijk aandacht worden besteed aan de ernst van het vermoeden. In dat kader dient een transactie zwaarder te worden gewogen dan bijvoorbeeld het gegeven dat een opsporingsactie in gang is gezet. Onderdeel c geeft aan dat de «aard van de relatie» eveneens moet worden gewogen. Dit onderdeel dient te worden gelezen in samenhang met het vierde lid, waarin nader op de relatie tot strafbare feiten wordt ingegaan. (...)”.
De rechter overweegt dat het weigeringsbesluit uiteindelijk is gebaseerd op het vermoeden dat verzoeker strafbare feiten heeft gepleegd als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob. Uit het weigeringsbesluit blijkt echter niet duidelijk of de weigering tevens is gebaseerd op het vermoeden dat enkele van verzoekers financierders dergelijke strafbare feiten hebben gepleegd. De rechter is voorshands van oordeel dat het weigeringsbesluit wat dit punt betreft niet voldoende kenbaar is gemotiveerd.
De rechter overweegt voorts dat verweerders, algemeen gezegd, het vermoeden dat er strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob zijn gepleegd, enkel hebben gebaseerd op het niet inzichtelijk zijn van de herkomst van een deel van het vermogen dat verzoeker aan (de oprichting van) zijn bedrijf heeft besteed.
Ten eerste wordt ten aanzien hiervan overwogen dat verzoeker deze niet-inzichtelijkheid in elk geval voor een deel heeft opgeheven, en dat het Bureau niet op alle aanvullende verifiërende vragen een antwoord heeft kunnen geven waarbij thans nog onduidelijk is of dit uiteindelijk dient te worden toegerekend aan de verantwoordelijkheid van het Bureau dan wel aan verzoeker, zodat het is aangewezen dat verweerders hun standpunt aangaande de niet-inzichtelijkheid hangende het tegen het weigeringsbesluit gerichte bezwaar nader bepalen.
Ten tweede wordt ten aanzien hiervan als volgt overwogen. De niet-inzichtelijkheid en de feiten en omstandigheden waaruit deze niet-inzichtelijkheid zou blijken (samengevat: de feiten en omstandigheden), leveren naar voorlopig oordeel van de rechter geen feiten en omstandigheden zoals bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob op, zulks in het licht van de Memorie van Toelichting volgens welke er concrete indicaties dienen te zijn gevonden voor betrokkenheid bij strafbare feiten. Reeds hierom derhalve kan geen ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid van even genoemd artikel worden aangenomen. Echter, ook als de feiten en omstandigheden wèl als feiten en omstandigheden als in even genoemde bepaling zouden moeten worden aangemerkt, en zij dus op grond van het tweede lid van even genoemd artikel gewicht in de schaal leggen bij de vaststelling van de mate van het gevaar, dan kan, gelet op de overige factoren – met name die onder b – genoemd in het tweede lid van even genoemd artikel, naar het oordeel van de rechter nog geen ‘ernstig’ gevaar worden aangenomen.
Overwegende dat het weigeringsbesluit gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval naar het oordeel van de rechter niet op artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob, kan worden gebaseerd, dat het weigeringsbesluit enkel op dit artikellid is gebaseerd, dat het weigeringsbesluit naar verwachting dus niet in rechte zal standhouden en dat er geen aanwijzingen zijn dat de gevraagde vergunningen op een andere grond zullen dan wel dienen te worden geweigerd, is de rechter van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden geschorst. Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden toegewezen.
Verweerders zullen worden veroordeeld in de door verzoeker gemaakte proceskosten, die onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden begroot op € 644,- (2 punten voor het verzoekschrift en het verschijnen ter zitting x € 322,- x wegingsfactor 1). Voorts dient het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 143,- aan hem te worden vergoed.
Beslist wordt als volgt.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot vier weken na de datum waarop het besluit op het tegen het weigeringsbesluit gerichte bezwaar is bekendgemaakt;
- bepaalt dat verweerder sub 1 ook overigens gedurende dit tijdsbestek niet bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang in verband met het weigeringsbesluit;
- veroordeelt verweerders in de hiervoor omschreven proceskosten, begroot op € 644,-, te vergoeden door de gemeente Amsterdam aan verzoeker;
- bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 25 juni 2007 door mr. T. van Muijden, rechter,
in tegenwoordigheid van mr. B. van Bremen, griffier,
en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
de griffier, de voorzieningenrechter,
(is buiten staat te tekenen)