Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 379053 / KG ZA 07-1733 AB/TF
Vonnis in kort geding van 27 september 2007
in de zaak van
1. [eiser1],
2. [eiser2],
beiden wonende te Amsterdam,
eisers bij dagvaarding van 12 september 2007,
procureur mr. S.I. Fonds en mr. J.J.W. Vos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Oude Meer,
gedaagde,
procureur mr. M.P.M. Loos.
Eisers zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud [eiser1] c.s. en afzonderlijk [eiser1] en [eiser2] worden genoemd. Gedaagde zal hierna Tele2 worden genoemd.
De procedure
Ter terechtzitting van 17 september 2007 heeft [eiser1] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de vordering tot opheffing van de storing is ingetrokken. Verder wordt, met instemming van de oorspronkelijke gedaagde Versatel Nederland B.V., Tele2 als gedaagde aangemerkt. Tele2 heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
[eiser1] en [eiser2] zijn advocaat bij [naam advocatenkantoor], gevestigd aan de [adres] te Amsterdam. Men houdt kantoor aan het woonhuis van [eiser2].
Er is een ISDN-aansluiting voor een telefoonnummer privé en een telefoon- en faxnummer voor kantoor.
Het abonnement liep tot 21 augustus 2007 via KPN. De gesprekskosten werden gefactureerd door Tele2.
In een brief van 23 augustus 2007 van KPN aan [eiser2] staat voor zover van belang het volgende:
" Door een andere aanbieder zijn wij geïnformeerd dat u met deze aanbieder een overeenkomst bent aangegaan voor de afname van het abonnement van uw vaste telefoonaansluiting (...).
Wij vinden het jammer dat u ons als klant gaat verlaten. Met ingang van 22 augustus 2007 is het abonnement door die telefonie aanbieder overgenomen. Uw contract met KPN voor de vaste telefoonaansluiting is dan op deze datum komen te vervallen. De facturering is door de andere aanbieder overgenomen. Aan de werking van uw telefoonaansluiting verandert niets. (...)"
Vanaf 4 september 2007 rond 12.30 uur kon [eiser1] c.s. de telefoon en fax niet meer gebruiken.
Op 6 september 2007 heeft [eiser2] een brief gestuurd aan Tele2 en op 7 en 10 september 2007 twee emails met ongeveer dezelfde strekking. In de brief van
6 september 2007 staat voor zover van belang het volgende:
"Sedert dinsdag 4 september j.l. vanaf ongeveer 12.30 uur ben ik onbereikbaar en kan uitgaand ook niet meer gebeld worden. (...) Van de storing heb ik direct melding gemaakt bij uw klantenservice.
De nummers waren bekend en de melding werd genoteerd, ik melde nog dat het i.c. om een advocatenkantoor ging en dat we zeer onthand waren, er zou per omgaande aan gewerkt gaan worden. (...)
Vandaag 6 september is er nog steeds storing. Het stilzwijgen is enorm ik hoor helemaal niets. (...)"
In een email van 12 september 2007 van [betrokkene1] van Tele2 aan [eiser2] staat voor zover van belang het volgende:
"Uit onze administratie blijkt dat uw klacht reeds in behandeling is bij onze technische dienst. Ondanks dat Tele2 uw abonnement heeft overgenomen zijn wij voor technische zaken nog wel afhankelijk van KPN, die nog steeds netwerkbeheerder is. Uit onze gegevens blijkt dat er inmiddels een reparatieverzoek is doorgestuurd naar KPN. Zodra wij terugkoppeling hebben ontvangen van KPN wordt u hierover door mijn collega's van de technische dienst op de hoogte gebracht.
(...)"
Op 13 september 2007 heeft een monteur van KPN geconstateerd dat de storing niet in de telefoonaansluiting zat. In het rapport van 13 september 2007 van de monteur van Tele2 die vervolgens de storing bij [eiser1] c.s. op die dag heeft verholpen staat voorzover van belang het volgende:
"Ik heb eerst NT 1 getest met mijn ibt50. Ik kon bellen en gebeld worden. Met klant apparatuur getest en er gebeurt helemaal niks. De Quattro-vox gereset en alles deed het weer."
In de Algemene Voorwaarden voor een vaste telefonieaansluiting van Tele2, geldend met ingang van 5 december 2006, (hierna de Algemene Voorwaarden) staat voor zover van belang het volgende:
"1. Definities
(...)
b. Dienst: het door Tele2 geleverde vaste telefoonabonnement alsmede de door Tele2 geleverde vaste telecommunicatiedienst die het mogelijk maakt om te bellen en gebeld te worden.
(...)
11. Buitengebruikstelling en opzegging
11.1 Tele2 spant zich in om de Dienst zo ongestoord mogelijk te laten verlopen, maar verstrekt ter zake geen garantie.(...)
12. Aansprakelijkheid
12.1 De aansprakelijkheid van Tele2 jegens de Klant, uit welken hoofde dan ook, is per gebeurtenis (waarbij een samenhangende reeks gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt) beperkt tot de in het lopende kalenderjaar daadwerkelijk door de klant aan Tele2 voor de Dienst betaalde vergoedingen (exclusief BTW). (...)
12.3 Tele2 is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van gebreken aan producten en diensten die niet van Tele2 gekocht zijn.
12.4 Indien de klant ten behoeve van de Dienst tijdelijk en/of gedeeltelijk diensten en/of apparatuur afneemt van een derde (c.q. andere aanbieder en/of een andere leverancier), dan is Tele2 noch voor die afname noch voor schade als gevolg daarvan verantwoordelijk dan wel aansprakelijk. (...)"
Het geschil
[eiser1] c.s. vordert - samengevat - Tele2 te veroordelen tot voldoening van een bedrag van EUR 500,00 per dag per advocaat als voorschot op de schadevergoeding wegens gederfde inkomsten, alsmede Tele2 te veroordelen in de kosten van dit geding.
[eiser1] c.s. stelt hiertoe het volgende.
Hoewel [eiser2] zich dat niet kan herinneren, is hij blijkbaar gezwicht voor een aanbod van Tele2 om het abonnementscontract van KPN over te nemen. Van deze overgang heeft [eiser2] geen schriftelijke bevestiging ontvangen. [eiser2] is ook niet geïnformeerd over de mogelijke nadelen van een overstap. De Algemene Voorwaarden zijn ook niet aan [eiser2] kenbaar gemaakt. De storing die zich daarna heeft voorgedaan, is veroorzaakt door Tele2. Medewerkers van de klantenservice konden niet voorspellen hoe lang de storing zou gaan duren. Volgens Tele2 zou het overnemen van het abonnement door Tele2 kunnen hebben geleid tot een computerfout of andere technische fout.
Tele2 heeft wanprestatie gepleegd jegens [eiser1] c.s. doordat zij het product tijdelijk niet heeft geleverd en zich onvoldoende heeft ingespannen om de storing (zo snel mogelijk) te verhelpen. [eiser1] c.s. heeft hierdoor schade geleden.
Degene bij wie het abonnement loopt, moet de storing verhelpen. Dat de storing mogelijk in de eigen randappartuur zat, doet hieraan niet af. [eiser1] c.s. kon immers deze storing zelf niet verhelpen. Een monteur van Tele2 en KPN moest met speciale apparatuur komen om te localiseren waar de storing zat en de storing te verhelpen.
Gevolg van de storing was dat (potentiële) cliënten het advocatenkantoor niet konden bereiken. [eiser2] had twee piketdiensten in de periode waarin de telefoon en fax niet werkten. Fons c.s. heeft inkomsten gemist. Gemiddeld heeft [eiser1] c.s. 3 zaken gemist met een opbrengst van EUR 2.500,00. In totaal dus EUR 7.500,00. [eiser1] c.s. heeft verder ongeveer 12,5 uur besteed aan het bellen en mailen met Tele2 en andere instanties. Bij een uurtarief van EUR 150,00 is dat in totaal voor een bedrag van EUR 1.875,00. In totaal verzoekt [eiser1] c.s. om een bedrag van EUR. 8.000,00 als voorschot op deze schade. De Algemene Voorwaarden zijn niet van toepassing.Vergaande exoneratiebedingen die de aansprakelijkheid uitsluiten, zoals vermeld in de Algemene Voorwaarden, en die op de grijze lijst staan, zijn vermoedelijk onredelijk bezwarend. De exoneratiebedingen zijn derhalve vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub b BW Pro jo. 6:237 sub f. Tele2 is dan ook aansprakelijk voor de schade.
Tele2 voert het volgende verweer.
[eiser2] was aanvankelijk "Carrier Preselect" klant van Tele2. Dit houdt in dat de telefoongesprekken via Tele2 lopen, maar dat de telefoonaansluiting bij KPN is. Door het nieuwe contract ging ook het abonnement via Tele2 lopen. In feite is dit een administratieve overstap.
KPN verzorgt namelijk nog steeds de fysieke aansluiting van de telefoonnummers en faxnummer op het aansluitnetwerk voor vaste telefonie van KPN. De ISDN aansluiting functioneert derhalve als voorheen. Er is dan ook geen sprake geweest van een onjuiste aansluiting. De storing is niet aan Tele2 te wijten. De melding van de storing is in behandeling genomen en aan KPN doorgegeven. Uit onderzoek van een monteur van KPN is gebleken dat de aansluiting normaal functioneerde. KPN heeft dat aan Tele2 laten weten. Vervolgens is dezelfde dag een monteur van Tele2 bij [eiser1] c.s. langsgegaan om de randapparatuur te testen. De storing deed zich voor in de Quattrovox huiscentrale. De storing is verholpen door de reset-knop in te drukken. De Algemene Voorwaarden, zoals vermeld bij de feiten onder 2.8., zijn van toepassing. Tele2 heeft aan haar inspanningsverplichting op grond van artikel 11.1 voldaan. Dat het enkele dagen heeft geduurd voordat de storing is verholpen, is bij een particulier abonnement normaal. Het service niveau ligt bij een (duurder) zakelijk abonnement hoger.
Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro. Bovendien wordt de aansprakelijkheid ook nog beperkt door de artikelen 12.3 en 12.4 van de Algemene Voorwaarden. De storing bevond zich immers in de huiscentrale die niet afkomstig is van Tele2.
Tele2 betwist dat er schade is. Iedere onderbouwing van het schadebedrag ontbreekt. Overigens kan Tele2 niet onrechtmatig jegens [eiser1] hebben gehandeld omdat het overgenomen abonnement niet met haar was afgesloten, maar met [eiser2].
Tot slot heeft [eiser1] c.s. geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat er sprake is van een spoedeisend belang. Ook bestaat er een restitutierisico. De gevraagde voorziening dient te worden afgewezen.
De beoordeling
De vraag naar het spoedeisend belang dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van het vonnis. De enkele omstandigheid dat de storing bij [eiser1] c.s. na het uitbrengen van de dagvaarding is verholpen, brengt niet mee dat hij geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorziening. [eiser1] c.s. heeft er belang bij dat zijn vordering tot schadevergoeding door de voorzieningenrechter wordt beoordeeld.
Vaststaat dat vanaf 4 september 2007, rond 12.30 uur, een storing aan de huiscentrale van [eiser1] c.s. ertoe heeft geleid dat [eiser1] c.s. de telefoon en fax niet meer kon gebruiken. [eiser2] heeft hiervan dezelfde dag nog melding gedaan bij Tele2. Op 13 september 2007 heeft een monteur van Tele2, nadat de monteur van KPN die dag had geconstateerd dat de storing niet in de telefoonaansluiting zat, de storing uiteindelijk eenvoudig verholpen. Tele2 was bij de afhandeling van de melding van [eiser1] c.s. deels afhankelijk van KPN.
Hoewel de storing achteraf in een niet door de KPN of Tele2 geleverde huiscentrale bleek te zitten, had [eiser1] c.s. geen andere mogelijkheid dan het inschakelen van een monteur van Tele2 om die storing op te heffen. Dat de storing zich in de randapparatuur bevond, is slechts van belang voor de vraag wie de kosten van reparatie dient te betalen.
Het was aan Tele2, die een overeenkomst met [eiser2] was aangegaan, om alles in het werk te stellen de storing op korte termijn te herstellen, zeker nu het een aansluiting betrof waarvan een advocatenkantoor afhankelijk was. Nadat de zaak enigszins escaleerde en Tele2 op 12 september 2007 een concept-dagvaarding ontving, bleek het mogelijk te zijn nog de volgende dag KPN in te schakelen om een en ander door te meten en een monteur van Tele2 de storing te laten verhelpen. Tussen de melding op dinsdag 4 september 2007 en woensdag 12 september 2007 was klaarblijkelijk niets ondernomen. Tele2 voert aan dat het bij particuliere abonnementen niet gebruikelijk is dat een storing binnen enkele dagen is opgelost. Zij heeft echter niet afdoende kunnen verklaren waarom het in deze zaak zo lang heeft geduurd. Zij heeft alleen gezegd dat het niet aan KPN lag.
Hoewel in kort geding niet precies kan worden vastgesteld welke afhandelingstermijn gangbaar is in dit soort situaties, moet in deze zaak de periode tussen de dinsdag van de melding en de dag, de week daarop op donderdag, waarop de storing is opgelost als onbehoorlijk lang worden aangemerkt. Zelfs als wordt aangenomen dat niet iedere storing binnen een paar dagen kan worden verholpen, mocht van Tele2 dan toch tenminste worden verlangd dat zij de storing uiterlijk maandag 10 september 2007 (bijna een week na de melding!) had verholpen.
Tele2 is toerekenbaar tekortgeschoten omdat zij de storing niet tijdig heeft verholpen en [eiser1] c.s. onnodig lang geen gebruik heeft kunnen maken van haar diensten. Zij is derhalve aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan.
Tele2 voert aan dat haar aansprakelijkheid in de Algemene Voorwaarden behorende bij de overeenkomst tussen Tele2 en [eiser2] wordt uitgesloten. De eerste vraag is echter of Tele2 en [eiser2] de Algemene Voorwaarden wel zijn overeengekomen. Tele2 meent dat zij de Algemene Voorwaarden telefonisch aan [eiser2] heeft gemeld, maar dat wordt door [eiser2] betwist. Ook betwist hij dat hij de Algemene Voorwaarden bij de bevestiging van de overgang naar Tele2 zou hebben ontvangen. Nu uit de opname van het telefoongesprek tussen Tele2 en [eiser2] niet kan worden afgeleid dat de Algemene Voorwaarden ter sprake zijn gekomen, kan er in dit kort geding voorshands niet vanuit worden gegaan dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn.
Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
Ter zitting heeft [eiser1] c.s. het schadebedrag nader gespecificeerd.
Allereerst vordert hij een bedrag van EUR 1.875,00 voor de tijd die [eiser2] heeft besteed aan het bellen en mailen met Tele2 en andere instanties (12,5 uur maal het tarief van de sociale advocaat van EUR 150,00 per uur). Deze uren laten zich echter niet zomaar vertalen in declarabele advocaten-uren. Verder had [eiser1] c.s. ook als de storing eerder was verholpen een deel van deze kosten moeten maken. Tenslotte geldt dat Tele2 geen kosten in rekening heeft gebracht voor het verhelpen van de storing, hoewel zij daartoe in beginsel gerechtigd was, nu het ging om een storing in de randapparatuur van [eiser2]. Deze schadepost is al met al onvoldoende bepaalbaar en komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.
[eiser1] c.s. noemt verder een bedrag van EUR 7.500,00 aan gemiste opbrengst. Hij heeft onweersproken gesteld in anderhalve week 3 nieuwe zaken die gemiddeld EUR 2.500,00 opbrengen, te hebben gemist. Zoals hiervoor onder 4.3. is overwogen is Tele2 in ieder geval vanaf maandag 10 september 2007 toerekenbaar tekort geschoten. [eiser1] c.s. heeft daardoor vier werkdagen geen opbrengsten gehad.
Daarvan uitgaande is [eiser1] c.s anderhalve zaak misgelopen. In totaal gaat het om een schadebedrag van EUR 3.750,00. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dit schadebedrag aan [eiser2], als degene jegens wie Tele2 tekort is geschoten, zal toewijzen. Voorzover het daarbij gaat om zaken van [eiser1] moet worden aangenomen dat zij op de haar beurt [eiser2], als degene die verantwoordelijk is voor de aansluitingen, aansprakelijk kan houden en [eiser2] ook die schade kan verhalen op Tele2. Het bedrag tot voldoening waarvan Tele2 zal worden veroordeeld geldt als voor-schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
Tele2 zal als de op de hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser1] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 300,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.186,85
De beslissing
De voorzieningenrechter
Veroordeelt Tele2 om aan [eiser2] te betalen een bedrag van EUR 3.750,00 (drieduizend zevenhonderd vijftig euro).
Veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van [eiser1] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.186,85.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2007.?