Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 319972 / HA ZA 05-1968
Vonnis van 4 juli 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSCHE BELEGGINGS MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. A.D. Flesseman,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
DB REAL ESTATE INVESTMENT GMBH,
gevestigd te Eschborn (Bondsrepubliek Duitsland),
gedaagde,
procureur mr. C.N. Peijster.
Partijen zullen hierna NBM en DB REI worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaarding van 26 mei 2005, met producties,
- conclusie van antwoord, met producties,
- conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van eis, met producties,
- conclusie van dupliek, met producties,
- akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties, tevens akte tot wijzing van eis van NBM, met producties,
- akte uitlating producties van DB REI,
- proces-verbaal van de op 20 maart 2007 gehouden zitting, en de daarin genoemde stukken, alsmede de nadien toegezonden brief van 22 september 2006 van Deutsche Bank AG.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DB REI is een Duitse beleggingsmaatschappij in de zin van de Duitse Investeringswet en sinds 1997 eigenaar van het Amsterdamse winkelcentrum de Kalvertoren en de naastgelegen winkelpanden aan de Heiligeweg 21, 23 en 25 te Amsterdam (hierna samen: de Kalvertoren).
2.2. In het voor dit geschil relevante tijdvak bestond de Raad van Bestuur van DB REI uit vier personen, te weten A, B, C en D. B was tot mei 2004 belast met “asset en portfolio management”. Het uittreksel van het Amtsgericht Frankfurt am Main vermeldt over zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid per 22 augustus 2003 het volgende:
“B ist zum Geschäftsführer bestellt. Er vertritt gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder gemeinsam met einem Prokuristen.”
2.3. E was destijds één van de procuratiehouders van DB REI. Hij fungeerde samen met een andere werknemer van DB REI, genaamd F, onder de directe leiding van B.
2.4. NBM is in november 2003 in contact gekomen met DB REI. Partijen zijn in januari 2004 in onderhandeling getreden over de aankoop door NBM - of een door haar nader te noemen meester - van de Kalvertoren. Van de zijde van NBM traden op G en haar bestuurder H.
2.5. Partijen zijn in dit verband een Letter of Intent (hierna: LOI) overeengekomen. De LOI is namens NBM ondertekend door G en op 29 maart 2004 aan DB REI gestuurd. B heeft de LOI voor DB REI op 5 april 2004 ondertekend, waarna de LOI per brief van diezelfde datum aan NBM is gestuurd. In de LOI staat, voor zover voor dit geding van belang, het volgende:
“2. PRICE
2.1 The purchase price for the Property will be EUR 83,500,000.00; given that the sale and purchase will be approved by the GmbH board of DB and by the fund’s depositary bank (Sec. 4.1 b)), this purchase price may not be increased unilaterally by DB within the term of this agreement (Sec. 8.2).
(...)
5. CONDITIONS
5.1 Conclusion of a purchase agreement is conditional on:
(a) NBM in its sole discretion being satisfied with the results of its due diligence investigation as to the commercial, financial, technical, taxation and legal aspects of the Property (including the lease contracts);
(b) approval of the sale and purchase by the GmbH board of DB and by the fund’s depositary bank
(c) agreement on detailed documentation and details of purchase agreement.
NBM and DB shall enter into a purchase agreement with regard to the Property if these conditions are met.
5.2 Neither DB nor NBM is entitled to any damages from the other party or to any compensation for costs, if the conditions set forth in paragraph 4.1 [de rechtbank leest 5.1] are not met and a sale and purchase agreement is not signed and executed.
(...)
7. CONFIDENTIALITY
No announcement or other disclosure will be made concerning the contents of this letter, the sale and purchase or any ancillary matter except as required by law or any regulatory authority or with the written approval of DB and NBM. NBM will keep confidential any information regarding the Property that it obtains during the due diligence process. DB will keep confidential the proposed sale of the Property and that interest has been expressed by NBM in making the purchase.
8. INTERIM ARRANGEMENTS
In consideration of NBM’s committing time and expense to its due diligence investigation from the date of this letter until 31 July 2004 (the “Lock Out Period”), DB will not discuss or negotiate with or provide any assistance to, any third party who may be interested in purchasing the Property.
If DB breaches any of its obligations in this paragraph or if during the Lock-Out Period DB withdraws from negotiations with NBM for the sale of the Property, NBM shall be entitled to recover all of its costs and expenses relating to the investigation and negotiation of the proposed acquisition by it of the Property, however in no case more than EUR 300,000.00 in total, without the possibility of any further claims of any kind of NBM.
(...)
10. GOVERNING LAW
This letter is exclusively governed by and will be construed in accordance with German law. Any subsequent purchase agreement (if such purchase agreement is entered into) shall be subject to Dutch Law, as a matter of cause.
11. MISCELLANEOUS
This letter of intent does not, except for the provisions of Sec. 7 [de rechtbank leest Sec. 8] with respect to the “Lock-Out-Period” and except for the vendor’s waiver tot increase the purchase price in Sec. 2.1, constitute legally binding and enforceable obligations between NB and DB, and both NB and DB shall only be bound vis-à-vis each other upon signing by each of them of a definitive agreement regarding the sale and purchase of the Shopping Center ,,Kalvertoren”. In case such a definitive agreement is not signed and executed, neither DB nor the NB is entitled to any damages from the other party or to any compensation for costs, regardless of the reason why such a definitive agreement has not been signed and executed.”
2.6. Op de eerste pagina van de door G en B ondertekende LOI staat
rechtsboven een stempel met de volgende tekst:
"Eingegangen
-1. April 2004
Asset- & Portfolio
Management".
2.7. In mei 2004 vond binnen DB REI een interne herverdeling van taken plaats met als gevolg dat een andere afdeling en andere werknemers van DB REI verantwoordelijk werden voor het verkoopproces van de Kalvertoren. Deze afdeling viel onder de verantwoordelijkheid van C, een ander lid van de Raad van Bestuur van DB REI, en I, een nieuw aangewezen medewerker.
2.8. In juni 2004 is C naar Nederland gekomen en heeft J, die destijds werkzaam was bij makelaarskantoor Jones Lang LaSalle Capital Markets group (hierna: JLL), bij een bezoek aan de Kalvertoren, waarbij ook de “national director” van JLL, genaamd K, aanwezig was, gevraagd de Kalvertoren te waarderen. J heeft daarop een mondelinge indicatie gegeven, waarbij hij de Kalvertoren waardeerde op EUR 90 tot 95 miljoen.
2.9. C heeft kort daarna aan JLL om een meer formele waardering van de Kalvertoren gevraagd, welke door K per e-mail op 17 juni 2004 aan C is verzonden. K heeft in de e-mail geschreven dat hij de basisverkoopwaarde van de Kalvertoren inschat op EUR 89 tot 90 miljoen, welke waarde zou moeten worden verhoogd met de zogenaamde “trophy value”, waardoor de verkoopwaarde (omgerekend) zou neerkomen op EUR 97 tot 98 miljoen. JLL heeft deze waardering getoetst bij een enkele vastgoedinvesteerder. In de laatste alinea van de e-mail staat:
“We expect further news later today from L. I believe you will get this in writing from me tomorrow morning. However, I will call you when I have the answer.”
2.10. JLL heeft een fax gedateerd 18 juni 2004 ontvangen van L, optredende voor de Prowinko Groep, waarin een openingsbod van (omgerekend en afgerond) EUR 94 miljoen op de Kalvertoren werd gedaan. JLL heeft deze bieding op diezelfde dag doorgezonden aan DB REI.
2.11. Op 21 juni 2004 heeft de Raad van Bestuur van DB REI vergaderd over de verkoop van de Kalvertoren. De Raad van Bestuur was van mening dat verkoop voor een bedrag van EUR 83,5 miljoen tegenover de investeerders niet verantwoord was, op grond waarvan hij zijn goedkeuring aan de transactie heeft onthouden.
2.12. Op 24 juni 2004 heeft op het kantoor van NBM te Amsterdam een bespreking plaatsgevonden, waarin C aan NBM heeft meegedeeld dat de Raad van Bestuur geen toestemming had gegeven voor de transactie omdat de prijs die NBM voor de Kalvertoren bereid was te betalen, onder de werkelijke marktwaarde van dat moment lag.
2.13. NBM heeft op 30 juni 2004 conservatoir leveringsbeslag gelegd op de Kalvertoren.
2.14. C heeft K bij e-mail van 6 juli 2004 het volgende geschreven:
“We want to thank Mr. L of Prowinko Groep B.V. for confirming the serious interest in buying Kalvertoren.
We need some time on order to deal with some internal matters before we are able to meet and discuss the matter properly.
When we are ready we will come back to you and Mr. L.”
2.15. NBM en DB REI hebben - in het kader van schikkingsonderhandelingen - tevergeefs getracht alsnog tot overeenstemming te komen over de verkoop van de Kalvertoren.
2.16. NBM heeft makelaarskantoor M & N nadien benaderd en verzocht de marktwaarde c.q. de beleggingswaarde van de Kalvertoren vast te stellen op basis van een gebruikelijk zakelijke transactie op de onroerend goedmarkt geldende voor de eerste helft van 2004. N heeft die waarde blijkens zijn rapport van 11 februari 2005 voor de eerste helft van 2004 bepaald op EUR 82,5 miljoen.
2.17. De onroerende zaken van DB REI dienen jaarlijks door een comité van deskundigen te worden gewaardeerd. Dit comité heeft de waarde van de Kalvertoren - zoals blijkt uit de “Non-Binding Translation of the Annual Report as of 30 September, 2003 of the DB Real Estate Investment GmbH” - op 30 september 2003 bepaald op EUR 80.060.000 en het jaar daarop, zoals blijkt uit het desbetreffende rapport van 30 september 2004, op EUR 84.430.000.
2.18. In verband met dit geschil heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Verder heeft ieder der partijen zich door een Duitse advocaat laten adviseren over de juridische geschilpunten.
3. De vordering
3.1. NBM vordert, na eiswijziging, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
A. DB REI te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan de rechtsgeldige ondertekening van de als productie 17 bijgevoegde koopovereenkomst;
B. DB REI te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis primair Deutsche Bank AG en subsidiair, voor het geval de Deutsche Bank niet meer in staat is of bevoegd is toestemming te geven, State Street Bank GmbH, conform § 12 Abs. 2 S.2 KAGG te instrueren haar toestemming te geven voor de koop en verkoop van De Kalvertoren overeenkomstig de als productie 17 overgelegde koopovereenkomst en om zich in te spannen dat Deutsche Bank AG of Street Bank GmbH na het ontvangen van de instructie spoedig haar toestemming verleent;
C. DB REI te veroordelen om binnen tien dagen na het verkrijgen van de toestemming van Deutsche Bank AG of State Street Bank GmbH haar medewerking te verlenen aan de levering van De Kalvertoren ter uitvoering van de als productie 17 overgelegde koopovereenkomst;
D. de zojuist onder A., B. en C. genoemde vorderingen te koppelen aan verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000 per dag of gedeelte van een dag dat DB REI niet aan haar verplichtingen voldoet;
E. DB REI te veroordelen om aan eiseres bij wijze van voorlopige schadevergoeding te betalen een bedrag van EUR 8.000.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
F. DB REI te veroordelen aan eiseres de schade te vergoeden die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de niet-nakoming door DB REI, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
G. DB REI te veroordelen om aan NBM de schade te vergoeden die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de niet-nakoming dan wel het onrechtmatig handelen door DB REI, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Meer subsidiair:
H. DB REI te veroordelen aan NBM te betalen, tegen algehele kwijting, uit hoofde van artikel 8 LOI Pro een bedrag van EUR 444.187,16, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair/Subsidiair/Meer subsidiair:
DB REI te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de beslagkosten.
3.2. NBM voert ter onderbouwing van haar vorderingen onder meer het volgende aan:
Primaire vordering:
3.3. Partijen dienen de koopovereenkomst te ondertekenen zodra aan de opschortende voorwaarden uit artikel 5 lid 1 van Pro de LOI is voldaan. Deze voorwaarden zijn vervuld, althans de goede trouw brengt mee dat DB REI geen beroep kan doen op deze voorwaarden, zodat de koop voor een bedrag van EUR 83,5 miljoen tot stand is gekomen, althans moet worden geacht tot stand te zijn gekomen. DB REI moet de koopovereenkomst derhalve ondertekenen en de Kalvertoren aan NBM leveren. Bovendien moet DB REI aan NBM vertragingsschade vergoeden.
Subsidiaire vordering:
3.4. NBM maakt aanspraak op vervangende schadevergoeding. DB REI is aansprakelijk op grond van haar contractuele niet-nakoming jegens NBM, dan wel op grond van het feit dat DB REI jegens NBM onrechtmatig heeft gehandeld door zich uit de onderhandelingen terug te trekken, terwijl NBM erop mocht vertrouwen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand zou komen.
Meer subsidiaire vordering:
3.5. NBM maakt op de voet van artikel 8 van Pro de LOI aanspraak op vergoeding van kosten en schade. Deze bepaling stelt een sanctie op het in overleg treden door DB REI met derden, om te voorkomen dat een hogere koopprijs zou worden uitgelokt dan tussen partijen overeengekomen. DB REI heeft in strijd met de verplichtingen uit de LOI met derden over verkoop van De Kalvertoren gesproken, althans aan hen informatie verstrekt. DB REI heeft deze derden daardoor in de gelegenheid gesteld een bieding op de Kalvertoren uit te brengen en zij heeft zich vervolgens - ongeoorloofd - teruggetrokken uit de onderhandelingen met NBM. DB REI heeft de bedoelde verplichtingen opzettelijk geschonden, zodat de in artikel 8 van Pro de LOI opgenomen aansprakelijkheidsbeperking ongeldig of nietig is en alle schade en kosten van NBM voor vergoeding in aanmerking komen, welke begroot moeten worden op EUR 444.187,16.
4. Het verweer
4.1. DB REI voert gemotiveerd verweer. Zij stelt daartoe onder meer het volgende:
Ten aanzien van de primaire vordering:
4.2. De voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI zijn niet vervuld en er is geen sprake van een verhindering te kwader trouw door DB REI van het in vervulling gaan van welke voorwaarde dan ook. DB REI is derhalve nergens toe gehouden.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering:
4.3. Partijen hebben als professionele partijen onderhandeld over een voor hen gebruikelijke zakelijke transactie. Als een van de voorwaarden bedoeld in artikel 5 lid 1 van Pro de LOI niet is vervuld, is DB REI niet verplicht een koopovereenkomst met NBM te sluiten voor een koopprijs van EUR 83,5 miljoen. Ten minste alle voorwaarden uit de LOI moeten derhalve in vervulling zijn gegaan, alvorens ook maar het begin van een gerechtvaardigd vertrouwen bij NBM in het tot stand komen van een koopovereenkomst kan bestaan. Zulks is niet het geval, zodat NBM op deze grond geen schadevergoeding toekomt.
Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering:
4.4. Partijen wilden bewerkstelligen dat NBM enige zekerheid had dat DB REI de Kalvertoren niet tussentijds aan een derde zou verkopen. Aan NBM is daarom met artikel 8 van Pro de LOI de garantie gegeven dat DB REI in de periode tussen het tot stand komen van de LOI en 31 juli 2004 (hierna: de Lock Out Period) uitsluitend met NBM over de verkoop van de Kalvertoren zou onderhandelen. Artikel 5 lid 2 van Pro de LOI geeft een bijzondere regeling voor het geval één of meer van de voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI niet zijn vervuld en alleen al daarom is in het onderhavige geval het meer algemene artikel 8 van Pro de LOI niet van toepassing. Bovendien heeft DB REI de verplichtingen uit de LOI gedurende de Lock Out Period allerminst geschonden. DB REI heeft immers gedurende deze periode niet met derden over de verkoop van de Kalvertoren gesproken. Evenmin heeft DB REI zich gedurende deze periode uit de onderhandelingen met NBM teruggetrokken. DB REI bestrijdt verder de hoogte van de door NBM gevorderde schade en kosten en zij bestrijdt dat haar geen beroep zou toekomen op de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 8 van Pro de LOI.
5. De beoordeling
5.1. De rechtbank stelt voorop dat aan de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht toekomt als waren zij op de gewone wijze in het onderhavige geding afgelegd, nu beide partijen bij de getuigenverhoren aanwezig en/of vertegenwoordigd zijn geweest.
5.2. NBM heeft met een beroep op de artikelen 22 en 85 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gesteld dat DB REI het advies van de Brauw Blackstone Westbroek van 1 juni 2005 - waarnaar de Duitse advocaat van DB REI in een van haar rapporten verwijst - in deze procedure dient over te leggen. DB REI heeft dit geweigerd. De rechtbank is van oordeel dat DB REI niet gehouden is het advies over te leggen, nu het advies afkomstig is van het advocatenkantoor dat DB REI in deze procedure bijstaat en om die reden als een vertrouwelijk stuk aangemerkt dient te worden, op grond waarvan de weigering van DB REI gerechtvaardigd is.
5.3. Alvorens de overige geschilpunten tussen partijen te kunnen beoordelen, moet naar Duits recht worden vastgesteld welke verplichtingen de tussen partijen tot stand gekomen LOI in het leven heeft geroepen. Daarbij geldt als maatstaf dat voor de uitleg van de LOI de formuleringen van de LOI en het gedrag van partijen in ogenschouw moeten worden genomen.
5.4. NBM neemt het standpunt in dat de koopovereenkomst tot stand komt zodra de voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI zijn, of kunnen worden geacht te zijn, vervuld nu sprake is van een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarden. Zij verbindt daaraan de conclusie dat een eventuele precontractuele fase is gepasseerd, zodra de voorwaarden zijn vervuld. DB REI gaat ervan uit dat met betrekking tot de hoofdverplichting sprake is van een niet-bindende LOI. Zij stelt dat de intenties van partijen waren dat zij over en weer juridisch niet verplicht wilden zijn tot koop respectievelijk verkoop van de Kalvertoren tot het moment waarop een definitieve koopovereenkomst rechtsgeldig door beide partijen zou zijn ondertekend, in welk kader DB REI onder meer wijst op het bepaalde in artikel 11 van Pro de LOI.
5.5. Partijen stellen geen feiten en omstandigheden aangaande hun gedrag die de rechtbank inzicht zouden kunnen geven in de bedoeling die partijen met de in het geding zijnde onderdelen van de LOI hebben gehad, zodat moet worden teruggevallen op de formuleringen daarvan. Gelet op deze formuleringen moet ervan worden uitgegaan dat partijen niet hebben beoogd een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarden aan te gaan. Weliswaar spreekt artikel 2 lid 1 van Pro de LOI over "the purchase price" en staat in artikel 5 lid 1 aanhef Pro van de LOI "Conclusion of a purchase agreement is conditional on", maar vervolgens bepaalt datzelfde artikel 5 lid Pro 1 "NBM and DB shall enter into a purchase agreement with regard to the Property if these conditions are met", hetgeen inhoudt dat partijen zullen overgaan tot het sluiten van een koopovereenkomst indien de voorwaarden zijn vervuld. Dit impliceert dat met het vervuld zijn van de voorwaarden niet automatisch een koopovereenkomst ontstaat, maar dat hiervoor nog handelingen vereist zijn. Voorts is van belang dat partijen in artikel 11 van Pro de LOI expliciet zijn overeengekomen:
“This letter of intent does not (…) constitute legally binding and enforceable obligations between NB an DB, and both NB and DB shall only be bound vis-à-vis each other upon signing by each of them of a definitive agreement regarding the sale and purchase of the Shopping Center ,,Kalvertoren”.”
In het bijzonder deze bepaling bevestigt dat partijen niet gebonden wilden zijn tot het koopcontract getekend zou zijn.
5.6. Gelet op de formuleringen van de LOI zijn wel (in beginsel) bindende nevenverplichtingen in het leven geroepen, waarvan voor dit geding van belang zijn:
- de verplichting een koopovereenkomst aan te gaan ingeval de voorwaarden van artikel 5 lid 1 sub Pro a-c zijn vervuld, zie artikel 5 lid Pro 1,
- de bepalingen over de schade of kostenverdeling voor het geval een definitieve koopovereenkomst niet wordt getekend en uitgevoerd omdat de voorwaarden van artikel 5 lid 1 niet Pro zijn vervuld, zie artikel 5 lid Pro 2,
- de geheimhoudingsverplichting, zie artikel 7,
- het in tijd beperkte exclusiviteitsbeding met de bepaling over de kostenverdeling voor het geval DB REI haar daaruit voortvloeiende verplichtingen schendt of zich gedurende deze periode uit de onderhandelingen terugtrekt, zie artikel 8,
- de bepaling over het toepasselijke recht, zie artikel 10,
- de uitsluiting van het recht op schadevergoeding of vergoeding van kosten voor het geval een definitieve koopovereenkomst niet wordt getekend en uitgevoerd, zie artikel 11.
Op deze nevenverplichtingen wordt, waar nodig, nog nader ingegaan.
5.7. De conclusie dat geen sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarden laat onverlet dat DB REI ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 van Pro de LOI verplicht is alsnog een koopovereenkomst aan te gaan met NBM indien de voorwaarden van artikel 5 lid 1 LOI Pro zijn, of kunnen worden geacht te zijn, vervuld. Onderzocht moet derhalve worden of de voorwaarden van artikel 5 van Pro de LOI, voor zover deze nog niet zijn vervuld, alsnog als vervuld kunnen worden beschouwd. Daarbij strekt het, ingevolge artikel 10 van Pro de LOI, hier toepasselijke § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB) tot uitgangspunt. Deze bepaling biedt een wettelijke basis voor de fictie, dat voorwaarden als vervuld kunnen worden beschouwd als de goede trouw dat vergt. Voor een geslaagd beroep op § 242 BGB moet evenwel aan hoge eisen worden voldaan.
5.8. Vaststaat dat ten minste één van de voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI feitelijk niet is vervuld. De Raad van Bestuur van DB REI heeft immers geen toestemming gegeven voor de verkoop van de Kalvertoren aan NBM, met als argument dat de afgesproken prijs niet overeenkwam met de marktwaarde van de Kalvertoren. De rechtbank zal eerst deze voorwaarde, derhalve de eerste voorwaarde van artikel 5 lid 1 onder Pro b van de LOI, nader onderzoeken.
5.9. NBM stelt dat om de volgende redenen, in onderling verband beschouwd, door DB REI in strijd is gehandeld met § 242 BGB, zodat de toestemming van de Raad van Bestuur moet worden geacht te zijn gegeven. De Raad van Bestuur kon op allerlei gronden zijn toestemming onthouden, bijvoorbeeld omdat hij de Kalvertoren in het geheel (nog) niet wilde verkopen, of omdat andere voorwaarden uit de LOI hem niet aanstonden, maar niet op grond van de prijs. Tussen partijen is immers overeengekomen dat de koopprijs vast is en niet eenzijdig door één van hen kan worden gewijzigd. DB REI is bovendien rechtsgeldig vertegenwoordigd geweest bij het ondertekenen van de LOI en de Raad van Bestuur heeft de koopprijs "gedicteerd", zodat hij door eigen toedoen (en niet door gedrag van zijn directieleden) aan de koopprijs is gebonden. Voorts heeft DB REI de prijsstijging zelf veroorzaakt. De Raad van Bestuur heeft immers in de Lock Out Period van artikel 8 LOI Pro - in strijd met het bepaalde in artikel 7 en Pro 8 van de LOI - een bieding van een derde uitgelokt en deze hogere bieding aangegrepen zodat, zélfs als de Raad van Bestuur al naar de hoogte van de prijs mocht kijken, er ook dan geen grond bestond om toestemming te weigeren. Ook mocht actualisering van de waarde alleen door het comité van deskundigen plaatsvinden en niet door een externe derde, terwijl niet was voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor actualisering van de waarde omdat er, tussen het moment van het tekenen van de LOI en het terugtrekken uit de transactie door de Raad van Bestuur, geen aanwijzingen waren voor een wezenlijke afwijking van de, door het comité van deskundigen, laatstelijk vastgestelde waarde. Tot slot is het uitgangspunt dat de overeengekomen koopprijs vele miljoenen lager lag dan de marktwaarde onjuist. Het taxatierapport van JLL is een "teaser". De overeengekomen koopprijs was hoger dan door het comité van deskundigen bepaald en ook uit het taxatierapport van N blijkt dat de koopprijs boven de marktwaarde lag.
5.10. DB REI stelt op grond van de volgende feiten en omstandigheden dat in dit geval niet ingevolge § 242 BGB van een fictieve toestemming kan worden uitgegaan. Het stond de Raad van Bestuur vrij om op welke grond dan ook goedkeuring aan de transactie te onthouden, dus ook op grond van een te lage koopprijs. De koopprijs stond inderdaad vast, in die zin dat deze niet eenzijdig door één van partijen kon worden gewijzigd, maar dat betekent niet dat de Raad van Bestuur niet vanwege een te lage koopprijs zijn toestemming mocht onthouden. De koopprijs is, reeds op basis van het Duitse "investeringsrecht", één van de meest cruciale onderwerpen die door de Raad van Bestuur moet worden beoordeeld en DB REI kan zich niet definitief binden aan welke koopprijs dan ook vóórdat de Raad van Bestuur de gehele transactie - en vooral de koopprijs - heeft goedgekeurd. Artikel 2 lid 1 en Pro artikel 11 van Pro de LOI bepalen dan ook dat de koopprijs EUR 83,5 miljoen zal zijn, mits de transactie door de Raad van Bestuur wordt goedgekeurd. B, die de LOI heeft ondertekend, is weliswaar lid van de Raad van Bestuur, maar hij kon de Raad van Bestuur niet binden nu de beslissing of een bepaald vastgoedproject wordt gekocht of verkocht te allen tijde - na een inhoudelijke discussie - door de voltallige Raad van Bestuur wordt genomen. DB REI mocht de Kalvertoren voorts voorafgaand aan het besluit van de Raad van Bestuur door een derde laten waarderen om te toetsen of de koopprijs die NBM bereid was te betalen, realistisch en marktconform was. Tot slot gaat NBM gelet op de waardebepalingen van J en van K ten onrechte ervan uit dat de marktwaarde in juni 2004 onder de koopprijs lag. De marktwaarde wordt uiteindelijk bepaald door vraag en aanbod en JLL heeft een - niet door DB REI uitgelokt - schriftelijk indicatief bod ontvangen van een derde van (omgerekend) EUR 94 miljoen.
5.11. De rechtbank komt tot het volgende oordeel. De LOI bevat in artikel 5 lid 1 sub b van Pro de LOI een ongeclausuleerd goedkeuringsvereiste, zodat DB REI terecht tot uitgangspunt neemt dat dit ten volle door de Raad van Bestuur kon worden benut. Voor het antwoord op de vraag of desalniettemin in strijd is gehandeld met de goede trouw als bedoeld in § 242 BGB, is niet van belang of DB REI al dan niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest bij het ondertekenen van de LOI. Dat gegeven heeft immers slechts tot gevolg dat het goedkeuringsvereiste al dan niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Evenmin is daarvoor van belang of door een lid van de Raad van Bestuur (B) en/of een procuratiehouder (E) en/of een andere werknemer van DB REI (F) bij NBM het vertrouwen is gewekt dat de vereiste toestemming van de Raad van Bestuur er wel zou komen, althans dat bedoeld voorbehoud geen betekenis meer had, omdat deze betrokkenen - zoals G en H tijdens het voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard - zouden hebben meegedeeld:
- dat er intern overleg was geweest met de Raad van Bestuur,
- dat de Raad van Bestuur instemde met de overeengekomen koopprijs,
- dat de LOI in een vergadering van de Raad van Bestuur was besproken,
- dat de LOI daarna door B was ondertekend en
- dat het toestemmingsvereiste een "rubber stamp issue" was nu er een "predecision" was geweest van de Raad van Bestuur.
Immers, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze uitspraken zijn gedaan - een groot deel ervan is door degenen die het betreft tijdens het voorlopig getuigenverhoor betwist - dan kan zulks NBM niet baten, omdat NBM wegens het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub b van Pro de LOI niet mocht afgaan op mededelingen van een enkel lid van de Raad van Bestuur of van andere betrokkenen.
5.12. Wel zou het beroep van NBM op § 242 BGB kunnen slagen als de Raad van Bestuur - zoals NBM stelt - de prijs zou hebben “gedicteerd” of bij NBM de indruk zou hebben gewekt in te stemmen met de prijs. F heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor evenwel verklaard dat hij de LOI in samenwerking met de juridische afdeling van DB REI heeft opgesteld, dat daarin toen voor het eerst de koopprijs is genoemd, dat deze koopprijs door hem is bepaald en dat hij de koopprijs niet van tevoren heeft afgestemd met de Raad van Bestuur, dat hij de woorden “rubber stamp” heeft gebruikt, maar daarmee duidelijk heeft gemaakt dat hij niet kon vooruitlopen op de beslissing van de Raad van Bestuur, dat de woorden "rubber stamp" zijn inschatting uitdrukten van de uitkomst van de goedkeuring van de Raad van Bestuur en dat deze inschatting niet was gebaseerd op overleg met de Raad van Bestuur, maar op zijn eigen gevoel. B heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij de LOI niet met zijn collega directieleden heeft besproken voordat hij die tekende. Dat de Raad van Bestuur de prijs zou hebben gedicteerd, zoals NBM stelt, is in dit geding derhalve niet gebleken.
5.13. NBM heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de Raad van Bestuur jegens NBM de indruk heeft gewekt akkoord te zijn met de prijs. G heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij in de periode tot 24 juni 2004 correspondentie met B heeft gevoerd, maar geen rechtstreeks contact heeft gehad met leden van de directie van DB REI, anders dan via cc´s van e-mails. De verklaring van G mede in overweging nemende moet in dit geding derhalve ervan worden uitgegaan dat de Raad van Bestuur bij NBM niet de indruk heeft gewekt in te stemmen met de prijs. Deze vaststelling in combinatie met hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat het beroep van NBM op § 242 BGB niet kan slagen. De Raad van Bestuur mocht derhalve zijn toestemming aan de transactie onthouden vanwege gerezen twijfel over de juistheid van de hoogte van de koopprijs, waarbij in het midden kan blijven of die twijfel terecht was.
5.14. In artikel 8 van Pro de LOI is een regeling getroffen voor het geval DB REI (kort gezegd) in de Lock Out Period de door NBM bedongen exclusiviteit schendt. De overige in rechtsoverweging 5.9 weergegeven stellingen van NBM komen in de kern erop neer dat DB REI in strijd met de goede trouw heeft gehandeld nu zij zelf de (vermeende) prijsstijging heeft veroorzaakt door, zonder daartoe gerechtigd te zijn, in de Lock Out Period met derden (makelaars en potentiële kopers) over de Kalvertoren te spreken. Dit gedrag kan, indien bewezen, op grond van artikel 8 van Pro de LOI ertoe leiden dat DB REI jegens NBM tot schadevergoeding gehouden is. Daarop ziet de meer subsidiaire vordering van NBM, die in rechtsoverwegingen 5.20 en volgende aan de orde komt. In het hiervoor beschreven systeem van de LOI ligt evenwel besloten dat het door NBM bedoelde gedrag niet ertoe kan leiden dat een voorwaarde van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI alsnog als vervuld kan worden beschouwd.
5.15. Het voorgaande betekent dat in ieder geval de voorwaarde van artikel 5 lid 1 sub b van Pro de LOI niet is vervuld, of kan worden geacht te zijn vervuld, zodat voor DB REI (reeds om die reden) geen verplichting bestaat met NBM een koopovereenkomst aan te gaan. De primaire vordering van NBM moet derhalve worden afgewezen.
5.16. NBM vordert subsidiair het positieve contractsbelang, op grond van een toerekenbare tekortkoming van DB REI, respectievelijk op grond van onrechtmatige daad. Omdat hiervoor is vastgesteld dat voor DB REI geen verplichting bestond een koopovereenkomst aan te gaan met NBM, kan NBM´s vordering slechts zijn gebaseerd op onrechtmatige daad.
5.17. De eerste in dit kader te beantwoorden vraag is, naar welk recht de subsidiaire vordering moet worden beoordeeld. Partijen hebben in de LOI op dit punt geen rechtskeuze gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank dient de subsidiaire vordering te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Tot deze uitkomst leiden zowel het in de literatuur en jurisprudentie verwoorde gezichtspunt dat de aanspraak op schadevergoeding als een (pre-)contractsvraag moet worden beschouwd en onderworpen is aan hetzelfde recht als waaraan de, in dit geval, (koop)overeenkomst zou zijn onderworpen, als het gezichtspunt dat doorslaggevend is waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Op de koopovereenkomst zou ingevolge artikel 10 van Pro de LOI immers Nederlands recht van toepassing zijn en de mededeling dat de onderhandelingen werden afgebroken, is in Nederland gedaan.
5.18. De subsidiaire vordering van NBM strekt tot vergoeding van schade ter zake van het feit dat tussen partijen géén overeenkomst is tot stand gekomen. Bij de beoordeling van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen moet naar Nederlands recht een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf worden aangelegd. Als maatstaf heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
5.19. De LOI bevat in artikel 5 lid 1 sub b een Pro ongeclausuleerd goedkeuringsvereiste, dat in beginsel ten volle door de Raad van Bestuur kon worden benut. Het antwoord op de vraag of de Raad van Bestuur van DB REI door goedkeuring aan de transactie te onthouden desalniettemin in strijd heeft gehandeld met de goede trouw van § 242 BGB, is hiervoor in rechtsoverweging 5.13 ontkennend beantwoord. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van NBM in het tot stand komen van de koopovereenkomst, of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Reeds daarom is DB REI niet gehouden aan NBM het positieve contractsbelang te vergoeden. Deze uitkomst strookt ook met de partijwil, zoals deze tot uitdrukking komt in de artikelen 5 lid 2 en 11 van de LOI, waarin is bepaald dat (behoudens het bepaalde in artikel 8 van Pro de LOI, waarop hierna nog wordt teruggekomen) geen vergoeding plaatsvindt als de koopovereenkomst niet wordt getekend en uitgevoerd.
5.20. Bij de meer subsidiaire vordering van DB REI, tot slot, staat artikel 8 van Pro de LOI centraal. Voor de uitleg van die bepaling geldt de maatstaf verwoord in rechtsoverweging 5.3. DB REI heeft de vraag opgeworpen of artikel 8 van Pro de LOI nog van toepassing is ondanks het feit dat vaststaat dat toestemming van de Raad van Bestuur ontbreekt en het bepaalde in artikel 5 lid 2 van Pro de LOI in werking is getreden. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Blijkens artikel 11 van Pro de LOI heeft artikel 8 van Pro de LOI (partijen zijn het erover eens dat "Sec 7" in artikel 11 een Pro verschrijving betreft) immers zelfstandige “legally binding and enforceable obligations” in het leven geroepen.
5.21. Weliswaar kan met artikel 8 van Pro de LOI niet zijn bedoeld dat het niet in vervulling gaan van één van de voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI betekent dat DB REI “withdraws from negotiations with NBM for the sale of the Property” bedoeld in artikel 8 van Pro de LOI, maar deze bepaling verbood DB REI, voor zover hier van belang, bovendien gedurende de Lock Out Period to “discuss or negotiate with or provide any assistance to, any third party who may be interested in purchasing the Property”. De meer subsidiaire vordering van NBM is (tevens) gebaseerd op de stelling dat DB REI één of meer van deze verplichtingen heeft geschonden.
5.22. NBM onderbouwt dit als volgt. Artikel 8 van Pro de LOI stelt een sanctie op het in overleg treden met derden om te voorkomen dat een hogere prijs zou worden uitgelokt. DB REI heeft getracht een bieding van een derde partij, Achmea, uit te lokken. Toen op 1 april 2004 bleek dat Achmea niet bereid was de vraagprijs te betalen, heeft DB REI op 5 april 2004 de LOI ondertekend, terwijl de overeenstemming over de inhoud van de LOI al van daarvoor dateerde. I heeft, op verzoek van C, bovendien actief gegevens met betrekking tot de Kalvertoren aan JLL verstrekt. Deze gegevens werden op 16 juni 2004 door J van JLL doorgestuurd aan L, een potentiële koper, die optrad namens de Prowinko Groep. Dit enkele “medewerking verlenen” is al in strijd met het bepaalde in artikel 8 van Pro de LOI. DB REI ging echter nog verder. C heeft de Kalvertoren in de markt gezet, althans DB REI heeft actief en opzettelijk een hogere bieding uitgelokt, die medio juni 2004 ook daadwerkelijk is gekomen. J heeft deze gang van zaken bij het voorlopig getuigenverhoor bevestigd, hetgeen in zijn brieven van 8 februari 2006 aan NBM en 10 april 2006 aan de raadsman van NBM wordt aangescherpt. Zo schrijft J in zijn brief van 8 februari 2006:
“DBRE gaf half juni een huuroverzicht en budgetoverzicht aan K niet voor een waardeoordeel, maar voor een bieding!”
Het mag volgens NBM dan ook geen toeval heten dat de Raad van Bestuur na de bieding van L heeft besloten goedkeuring aan de verkoop te onthouden. DB REI stelt dat JLL enkel is benaderd om de waarde van de Kalvertoren te taxeren. Er was echter helemaal geen plausibele reden of een wettelijke basis om een “taxatie” - buiten medeweten van NBM - door een derde, niet zijnde het comité van deskundigen, te laten plaatsvinden. Bovendien diende DB REI krachtens het bepaalde in artikel 7 van Pro de LOI de voorgenomen verkoop geheim te houden. Dus als de Raad van Bestuur al informatie van JLL had mogen inwinnen, dan had DB REI ten minste geheimhouding aan JLL moeten opleggen, aldus NBM.
5.23. Tijdens het pleidooi door de rechtbank daarnaar gevraagd, is door de raadsman van NBM onbestreden verklaard dat NBM met J geen bijzondere relatie heeft, in die zin dat er geen band is tussen NBM en J.
5.24. DB REI verweert zich als volgt. De bieding van Achmea is niet op initiatief van DB REI tot stand gekomen en bovendien werd deze ontvangen voordat de LOI werd gesloten en zij heeft tot niets concreets geleid. DB REI heeft evenmin L, die namens de Prowinko Groep op 18 juni 2004 het bod van EUR 94 miljoen op de Kalvertoren uitbracht, actief benaderd. DB REI heeft ook nimmer een opdracht tot het organiseren van een verkoop van de Kalvertoren aan JLL gegeven. Het enige wat DB REI heeft gedaan, is de Kalvertoren voorafgaand aan het besluit van de Raad van Bestuur door een gerenommeerd makelaarskantoor laten waarderen om te toetsen of de koopprijs die NBM bereid was te betalen, realistisch en marktconform was. Van strijd met artikel 8 van Pro de LOI is in het geheel geen sprake, nu uit dat artikel slechts volgt dat DB REI niet met andere potentiële kopers mocht spreken en het artikel niets vermeldt over het laten waarderen van de Kalvertoren door een makelaar. In dit geval schrijven de statuten van DB REI (ook) voor dat bij verkoop een taxatie moet plaatsvinden als de laatste taxatie meer dan vier maanden oud is.
5.25. De rechtbank oordeelt als volgt. De Lock Out Period gold: “from the date of this letter until 31 July 2004”. Nu de bieding van Achmea volgens de eigen stelling van NBM op 1 april 2004, derhalve de dag waarop de LOI blijkens de daarop geplaatste stempel inging, tot niets had geleid, is deze bieding voor de vraag of DB REI aanspraak heeft op vergoeding van kosten en schade op de voet van artikel 8 van Pro de LOI verder niet van belang. Daarnaast is in dit geding niet komen vast te staan dat DB REI aan JLL opdracht heeft gegeven tot verkoop van de Kalvertoren of dat DB REI actief en opzettelijk een hogere bieding heeft uitgelokt. Zo heeft C tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard geen instructie aan JLL te hebben gegeven om te zoeken naar een koper en JLL niet de opdracht te hebben gegeven om een koper te zoeken. J heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in dezelfde zin verklaard. Hij verklaarde dat JLL geen opdracht van DB REI heeft gekregen tot verkoop van de Kalvertoren en dat door DB REI aan JLL duidelijk is gezegd, dat JLL geen positie had en dat zulks betekende dat als JLL een bieder zou vinden, deze bieder de courtage van JLL zou moeten betalen. Voorts sprak hij over een “door ons” (JLL) benaderde geïnteresseerde partij.
5.26. Aldus resteert de vraag of er anderszins sprake is van overtreding van het verbod van artikel 8 van Pro de LOI. Doel en strekking van artikel 8 van Pro de LOI was, naar DB REI ook zelf stelt, te bewerkstelligen dat NBM gedurende de Lock Out Period enige zekerheid had dat DB REI de Kalvertoren niet tussentijds aan een derde zou verkopen. DB REI diende zich in deze periode dan ook te onthouden van contacten met derden die ertoe zouden kunnen leiden dat DB REI door een hogere bieding ertoe zou worden gebracht de Kalvertoren niet aan NBM te verkopen.
5.27. DB REI stelt dat zij enkel contact heeft gehad met JLL die voor haar een taxatie zou verrichten en dat artikel 8 van Pro de LOI dat niet verbood. Uit de correspondentie met JLL volgt evenwel dat DB REI op enig moment ervan op de hoogte is geraakt dat JLL naast het verrichten van een taxatie met een derde over de Kalvertoren sprak. In de eerder in 2.9 genoemde e-mail van K aan C van 17 juni 2006 wordt de naam van deze derde (L) immers al genoemd, zonder dat L bij DB REI wordt geïntroduceerd, zodat - mede gelet op de verklaringen die J hieromtrent heeft afgelegd - de rechtbank het standpunt van NBM onderschrijft dat bij C bekend moet zijn geweest dat JLL met een derde over de Kalvertoren sprak. Gesteld noch gebleken is dat C JLL vervolgens erop heeft gewezen dat de gegevens die zij voor de taxatie aan JLL had verstrekt niet aan een eventuele bieding van deze derde ten grondslag mochten worden gelegd, hetgeen - gelet op doel en strekking van artikel 8 van Pro de LOI - wel op haar weg had gelegen. Evenmin is gesteld of gebleken dat DB REI na ontvangst van de e-mail van JLL aan JLL heeft kenbaar gemaakt dat DB REI - behoudens voor zover dat verandering zou brengen in de door JLL gegeven waardering - niet geïnteresseerd was in een eventuele bieding van een derde. In plaats daarvan heeft C de berichtgeving afgewacht en de bieding van L die op 18 juni 2004 kwam aan de Raad van Bestuur ter inzage gegeven. Gelet op deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat DB REI een bieding van een derde mogelijk heeft gemaakt en op grond van artikel 8 van Pro de LOI gehouden is de kosten en schade aan NBM te vergoeden.
5.28. In artikel 8 van Pro de LOI is bepaald dat: "NBM shall be entitled to recover all of its costs and expenses relating to the investigation and negotiation of the proposed acquisition by it of the Property". NBM vordert, na eiswijziging, wegens schade en kosten als bedoeld in artikel 8 van Pro de LOI een bedrag van in totaal EUR 444.187,16, bestaande uit (alle posten zijn inclusief BTW):
- rekening O & Co EUR 297.500,00
- accountantskosten 7.140,00
- advocaatkosten 44.347,16
- personeelskosten NBM 95.200,00.
5.29. Namens NBM zijn deze posten bij pleidooi als volgt toegelicht. De factuur van O & Co betreft de courtage die O & Co aan NBM in rekening heeft gebracht. Bovendien heeft O & Co diverse werkzaamheden voor NBM verricht en heeft NBM gebruik gemaakt van de deskundigheid van O & Co bij onderdelen van het due diligence onderzoek. De rekening met betrekking tot de accountantskosten ziet op kosten in verband met het due diligence onderzoek dat de accountant heeft uitgevoerd. De rekeningen voor de accountants- en advocaatkosten zijn weliswaar gericht aan "P´s Beleggingsmaatschappij I B.V." (hierna: SBM), maar NBM treedt in deze procedure (mede) op als lasthebber voor SBM, zijnde de eventueel door NBM nader te noemen meester. De post personeelskosten betreft de tijd die door G en H is besteed aan het due diligence onderzoek en aan bijvoorbeeld het opstellen van het koopcontract.
5.30. DB REI betwist de gevorderde kosten als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat de kosten van O & Co redelijkerwijs zijn gemaakt en voor zover deze kosten het due diligence onderzoek betreffen, zijn zij onwaarschijnlijk en onredelijk hoog. De accountants- en advocaatkosten zijn ten onrechte niet gespecificeerd, waardoor deze niet op hun redelijkheid kunnen worden getoetst. Bovendien zijn de desbetreffende rekeningen gericht aan SBM, zodat NBM geen vergoeding van deze kosten kan toekomen. De personeelskosten komen ook niet voor vergoeding in aanmerking, nu deze kosten niet zijn gespecificeerd, het gevorderde bedrag buitenproportioneel hoog is en de kosten bovendien tot het normale risico van een zelfstandig ondernemer in het handelsverkeer behoren.
5.31. De rechtbank is van oordeel dat de personeelskosten van NBM in dit geval voor vergoeding in aanmerking komen, nu de tijd die G en H, zonder positief resultaat, aan de transactie met DB REI hebben besteed, kosten zijn die onder artikel 8 van Pro de LOI begrepen moeten worden geacht.
5.32. De accountantskosten komen in beginsel ook voor vergoeding in aanmerking. Anders dan de rekening van O & Co, die op naam van NBM staat, staat de desbetreffende rekening evenwel op naam van SBM. In de stelling van NBM dat zij in dit geding (mede) optreedt als lasthebber voor SBM ligt - wat ook van die stelling zij - besloten dat deze kosten voor rekening van SBM komen. Gesteld noch gebleken is dat zowel NBM als SBM rechten kunnen ontlenen aan de LOI. De LOI biedt dan ook geen basis voor toewijzing van een vordering van SBM, zodat de accountantskosten niet voor toewijzing vatbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de advocaatkosten nu die rekeningen eveneens gericht zijn aan SBM. Voor de kosten van de advocaat geldt bovendien dat niet alle kosten voor vergoeding vatbaar zijn. Bij pleidooi is namens NBM immers verklaard, hetgeen ook al volgt uit de periode waarop de declaraties zien, dat een deel van de rekeningen betrekking heeft op rechtskundige bijstand in het kader van dit geschil, zodat het in zoverre kosten betreft waarvoor de proceskostenvergoeding reeds een vergoeding pleegt in te sluiten.
5.33. De rekening van O & Co vermeldt als omschrijving: “Courtage volgens afspraak: Inzake aankoop, begeleiding en advisering project “Kalvertoren” Singel/Kalverstraat te Amsterdam." Bij pleidooi is gebleken dat deze rekening nog niet is voldaan omdat NBM zich op het standpunt stelt dat (nog) niet is geleverd, waardoor O & Co geen (volledige) betaling van de nota zou kunnen verlangen. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat DB REI de Kalvertoren niet aan NBM behoeft te leveren, dient NBM aannemelijk te maken - bijvoorbeeld door inzage te verschaffen in de met O & Co gemaakte afspraken - dat NBM deze rekening (of een gedeelte daarvan) dient te voldoen. Indien en voor zover zij daartoe niet gehouden is, heeft zij immers geen kosten. NBM biedt bij dagvaarding bewijs en nadere specificaties aan van de gevorderde schadevergoedingen. De rechtbank zal NBM dienovereenkomstig in de gelegenheid stellen bij akte de rekening van O & Co - zo mogelijk met bewijsstukken - nader te onderbouwen. Vervolgens zal DB REI in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.
5.34. Indien en voor zover komt vast te staan dat O & Co een vordering op NBM heeft op grond waarvan NBM, krachtens artikel 8 van Pro de LOI, aanspraak heeft op vergoeding door DB REI, bedraagt de totale, in beginsel voor vergoeding vatbare, som (EUR 95.200 + EUR 297.500 =) EUR 392.700. DB REI doet een beroep op de slotzin van artikel 8 van Pro de LOI, waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt tot EUR 300.000. NBM stelt dat DB REI geen beroep toekomt op deze aansprakelijkheidsbeperking omdat sprake is van opzet en de aansprakelijkheidsbeperking naar Duits recht dan niet van toepassing is.
5.35. Het hier toepasselijke § 276 BGB bepaalt in lid 3 “Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.”. “Vorsatzes” staat hier tegenover het in het tweede lid omschreven “Fahrlässig” handelen: “Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.” De rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van DB REI omschreven in rechtsoverweging 5.27 moet worden aangemerkt als Fahrlässig handelen. Van opzettelijk handelen in strijd met de overeenkomst is niet gebleken. Er is bovendien gesteld noch gebleken dat de door NBM geleden schade andere schade is dan waarop partijen bij het ondertekenen van de LOI het oog hebben gehad, terwijl de geleden schade het voorzienbare gevolg is van het handelen in strijd met artikel 8 van Pro de LOI. Er is dan ook geen grond voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Het maximaal aan NBM toe te wijzen bedrag zal derhalve EUR 300.000 bedragen.
5.36. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 augustus 2007 voor het nemen van een akte door NBM over hetgeen is vermeld in rechtsover-weging 5.33,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.E. Dorsman, mr. M.R. Jöbsis en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.