Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 350981 / HA ZA 06-2977
Vonnis van 7 november 2007
in de zaak van
MR. DIRK SLUIS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM SHIP REPAIR B.V.,
wonende te Bergen,
eiser,
procureur mr. M.C. Krau,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COZ B.V.,
gevestigd te Laren,
gedaagde,
procureur mr. R.A. Oskamp.
Partijen zullen hierna de curator en Coz genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 november 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2007, met de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van repliek, houdende wijziging (vermindering en vermeerdering) van eis, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek, met bewijsstukken,
- de akte uitlaten en in het geding brengen producties,
- de antwoordakte inzake akte uitlaten en in het geding brengen producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 29 december 2004 hebben Amsterdam Ship Repair B.V. (hierna ASR) en Coz een overeenkomst van geldlening (hierna: de overeenkomst) gesloten uit hoofde waarvan Coz aan ASR een bedrag van EUR 612.000,- ter beschikking heeft gesteld. De overeenkomst luidt verder, voor zover hier relevant:
“4.2 Indien aan de in het vorige lid genoemde aflossingsverplichting niet of niet geheel door Geldnemer is voldaan, zal Geldnemer over het alsdan verschuldigde bedrag een boete van 25% [...] verschuldigd zijn. Voorts zal Geldnemer over het alsdan gehele openstaande bedrag een rente verschuldigd zijn van 8% [...] per jaar. De aldus door Geldnemer verschuldigde bedragen zullen alsdan onmiddellijk opeisbaar zijn. Een en ander onverminderd het recht van Geldgever vergoeding van de werkelijke schade te vorderen, danwel tot het instellen van een vordering tot nakoming in combinatie met een vordering tot vergoeding van de eventuele schade.
4.3 Versnelde aflossing op de Geldlening door Geldnemer aan Geldgever is te allen tijde toegestaan met dien verstande dat terzake van iedere maandtermijn welke een maand eerder dan overeengekomen is in deze overeenkomst zal worden afgelost een boeterente per termijn van 0,5% per maand, derhalve 6% per jaar, per eerder afgeloste termijn aan geldgever verschuldigd is.
[...]
5.1 Onverminderd de overige rechten van Geldgever onder deze Overeenkomst van Geldlening heeft Geldgever het recht, zonder nadere ingebrekestelling terstond of tegen een nader door Geldgever te bepalen tijdstip, de Geldlening vervroegd, geheel of gedeeltelijk van Geldnemer op te eisen en betaling te verlangen van de door Geldnemer al dan niet opeisbaar aan Geldgever verschuldigde hoofdsom vermeerderd met rente en boeterente alsmede alle andere bedragen die Geldnemer uit hoofde van of in verband met deze Overeenkomst van Geldlening aan Geldgever verschuldigd is of zal worden, indien zich één van de navolgende omstandigheden voordoet of dreigt voor te doen:
[...]
(D) conservatoir of executoriaal beslag gelegd wordt op het vermogen van Geldnemer of het gehele vermogen of een gedeelte daarvan anderszins aan Geldnemer dreigt te worden onttrokken;”
2.2. Bij brief van 25 maart 2005 heeft Coz de gehele lening opgeëist, onder meer omdat een andere crediteur van ASR beslag had gelegd op een deel van het vermogen van ASR.
2.3. ASR heeft tot en met 18 april 2005 buiten de terugbetaalde hoofdsom ad EUR 612.000,- een bedrag van EUR 117.082,07 aan Coz betaald.
2.4. Op 28 juni 2005 is ASR door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot bewindvoerder.
2.5. Op 21 oktober 2005 heeft de curator conservatoir derdenbeslag ten laste van Coz gelegd onder de coöperatieve Rabobank Noord Gooiland U.A.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis,
primair:
I. nietig te verklaren, althans te vernietigen, de rechtshandeling welke op of omstreeks 29 december 2004 heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst van geldlening tussen Amsterdam Ship Repair B.V. en Coz voor de hoofdsom van EUR 612.000,-;
II. Coz te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van EUR 728.082,07, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;
subsidiair:
III. Coz te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van EUR 89.068,11, althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;
primair en subsidiair:
IV. Coz te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf 26 oktober 2005 tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 1.788,-, met veroordeling van Coz in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, alsmede met veroordeling van Coz alle in gevolge het te wijzen vonnis verschuldigde bedragen aan de curator te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
3.2. Coz voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de primaire vordering
4.1. De curator grondt zijn vorderingen op faillissementspauliana. Ten aanzien van de primaire vordering stelt hij dat het aangaan van de overeenkomst een onverplichte rechtshandeling betrof, welke door de curator wordt vernietigd bij conclusie van repliek, althans waarvan thans vernietiging wordt gevorderd. Dit heeft als consequentie dat de boedel verplicht is tot terugbetaling van de hoofdsom en Coz zal dienen terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst van ASR heeft ontvangen. Na verrekening resteert een door Coz te betalen bedrag van EUR 117.082,07, aldus de curator.
4.2. Coz heeft niet betwist dat het aangaan van de overeenkomst als een onverplichte rechtshandeling kan worden aangemerkt. Wel heeft zij allereerst betwist dat door het aangaan van de overeenkomst sprake zou zijn van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.
Om te kunnen bepalen of het aangaan van de overeenkomst heeft geleid tot benadeling moet een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand van de boedel zoals die is en de toestand zoals die geweest zou zijn wanneer de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.
Op zichzelf beschouwd hoeft het aangaan van een lening niet de verhaalspositie van de overige schuldeisers aan te tasten. In dit geval stond tegenover het te ontvangen geleende bedrag naast de verplichting tot terugbetaling van de hoofdsom eveneens de verplichting tot betaling van rente, kosten en eventuele boetebedragen. In zoverre moet het ervoor worden gehouden dat deze aanvullende verplichtingen de verhaalspositie van de gezamenlijke crediteuren wel degelijk aantastte.
4.3. In de tweede plaats betwist Coz dat sprake is van wetenschap van benadeling bij haar en bij ASR. De curator beroept zich volgens Coz ten onrechte op artikel 43 lid 1 onder 5 sub c Fw, dat kort gezegd inhoudt dat wetenschap van benadeling vermoed wordt te bestaan, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en door een schuldenaar, indien een bestuurder van een van de bij de rechtshandeling betrokken rechtspersonen als aandeelhouder voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de andere.
De rechtbank stelt voorop dat de erkenning door Coz, zoals vermeld in het procesverbaal van comparitie, dat zich een situatie als bedoeld in artikel 43 eerste lid onder 5 sub c Fw voordoet, zich niet uitstrekt tot deze primaire, pas na de comparitie van partijen door de curator ingestelde vordering.
Daarnaast kan worden vastgesteld dat aan de in lid 1 van voornoemd wetsartikel gestelde eis is voldaan dat de overeenkomst is aangegaan binnen een jaar voor de faillietverklaring. Aan het gestelde onder 5 sub c van vorenbedoeld lid 1 van artikel 43 Fw is echter niet voldaan. Coz was op het moment van het sluiten van de overeenkomst immers nog geen aandeelhouder van ASR. Blijkens een overgelegd uittreksel uit het handelsregister was DCG Holding Amsterdam B.V. (hierna: DCG) tot 10 januari 2005 de enige aandeelhouder van ASR. Bovendien is de overeenkomst namens ASR ook ondertekend door de algemeen directeur van DCG. Dat partijen op dat moment reeds wisten dat Coz aandeelhouder zou gaan worden, maakt nog niet dat daarmee is voldaan aan hiervoor bedoeld wettelijk vereiste, evenmin als het op 29 december 2004 ten behoeve van ASR bij Rabobank openen van een bankrekening waarbij als adresgegevens de gegevens van Coz werden vermeld en waarbij Coz als rekeninghouder is aangemerkt, terwijl Coz mogelijk ook toegang tot de bankrekening had. Hieruit kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin worden afgeleid dat Coz volledig op de hoogte was van de financiële situatie waarin ASR verkeerde.
Voor zover de curator voorts nog een beroep doet op artikel 43 lid 1 sub 1 Fw faalt ook dit beroep, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, met het aangaan van de overeenkomst niet zonder meer sprake is van een overeenkomst waarvan de waarde van de verbintenis aan de zijde van ASR aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde overtreft. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bedingen van kosten- en rentevergoedingen alsmede van te betalen boetes bij niet tijdige nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst niet als ongebruikelijk is te beschouwen.
Het vorenstaande brengt mee dat een vermoeden van wetenschap van benadeling op grond van artikel 43 Fw niet kan worden aangenomen en dat op de curator de volle bewijslast rust van de door hem gestelde wetenschap van benadeling. Door de curator zijn echter, behoudens voornoemde argumenten ten aanzien van de bankrekening en de voorgenomen aandelenoverdracht, die hiertoe onvoldoende worden geacht, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat ASR en Coz op het moment van het aangaan van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het op dit punt niet door de curator voldoen aan zijn stelplicht impliceert dat de primaire vordering zal worden afgewezen.
de subsidiaire vordering
4.4. Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt de curator zich op het standpunt
dat de vernietiging op grond van faillissementspauliana ziet op de onverplichte rechtshandelingen van ASR bestaande uit het op grond van de overeenkomst aflossen van termijnen dan wel het betalen van rente en/of kosten. Ten gevolge van deze onverplichte rechtshandelingen zijn de crediteuren van ASR benadeeld. Voorts kan volgens de curator op grond van artikel 43 Fw van wetenschap van benadeling bij zowel ASR als Coz worden uitgegaan.
4.5. Coz voert allereerst aan dat de curator de rechtshandelingen waarvan vernietiging wordt gevorderd, onvoldoende heeft gespecificeerd. De rechtbank is echter van oordeel dat de curator ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen afdoende duidelijk heeft gemaakt op welke te herleiden rechtshandelingen de vernietiging betrekking heeft, namelijk op alle door ASR verrichte rechtshandelingen bestaande uit het aflossen van termijnen dan wel het betalen van rentebedragen, kosten en/of boetebedragen tot een bedrag van EUR 91.568,21.
4.6. Coz betwist voorts dat sprake is geweest van onverplichte rechtshandelingen. De geldlening was volgens haar ingevolge artikel 5.1 direct opeisbaar, en is ook opgeëist. Daarnaast is een boete verschuldigd van 25 % van de totaal resterende hoofdsom plus een rente in verband met vervroegde aflossing van 0,5% per maand per eerder afgeloste termijn. Daarenboven kan Coz nog aanspraak maken op de daadwerkelijk geleden schade. Dit alles volgt volgens Coz uit de artikelen 4.2, 4.3 en 5.1 van de overeenkomst. In totaal meent zij een vordering van EUR 783.664,80 op ASR te hebben gehad waarvan thans nog een deel resteert, zodat de door ASR verrichte betalingen niet als onverplicht zijn te beschouwen.
Subsidiair stelt Coz, naast vergoeding van de geleden schade, in ieder geval aanspraak te kunnen maken op een rente van 0,5% in verband met de vervroegde aflossing zodat haar vordering op ASR in ieder geval EUR 721.164,80 bedroeg.
4.7. Ter beantwoording van de vraag of de door de curator bedoelde rechtshandelingen als onverplicht zijn aan te merken, wordt voorop gesteld dat rechtshandelingen voortvloeiende uit de overeenkomst in beginsel niet als onverplicht kunnen worden beschouwd, nu op grond van het vorenoverwogene van de geldigheid van die overeenkomst moet worden uitgegaan. Voor een nadere beoordeling per rechtshandeling dient te worden vastgesteld hoe de overeenkomst, en in het bijzonder de artikelen 4.2, 4.3 en 5.1 uit die overeenkomst dienen te worden uitgelegd, nu partijen ieder van een verschillende uitleg uitgaan. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toe¬ken¬nen aan deze artikelen en op hetgeen zij te dien aanzien rede¬lij¬ker¬wijs van el¬kaar mochten verwachten.
4.8. Uit een redelijke uitleg van artikel 5.1 volgt dat Coz de geldlening in zijn geheel vervroegd mocht opeisen, hetgeen zij bij brief van 25 maart 2005 ook heeft gedaan. Onbetwist is immers dat zich een situatie als genoemd in artikel 5.1 onder D heeft voorgedaan. Uit dit artikel volgt voorts dat Coz, naast schadevergoeding en terugbetaling van de hoofdsom, aanspraak kan maken op betaling door ASR van rente en boeterente. Coz heeft daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet mogen uitgaan van de boeterente van 0,5% per maand over de versneld afgeloste termijnen zoals genoemd in artikel 4.3. Uit een redelijke uitleg van artikel 4.3 volgt immers dat deze boeterente is gekoppeld aan het recht van de geldnemer de lening vervroegd af te lossen. In ieder geval heeft Coz onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat dit artikel ook van toepassing is bij het door haarzelf geheel opeisen van de lening in gevolge artikel 5.1, en dus bij een niet vrijwillig vervroegd aflossen van de lening. De enkele zinsnede in artikel 5.1 “alsmede alle andere bedragen die Geldnemer uit hoofde van of in verband met deze Overeenkomst van Geldlening aan Geldgever verschuldigd is of zal worden” is hiertoe in ieder geval onvoldoende.
Wel kan Coz op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst aanspraak maken op een (boete)rente van 8% per jaar over het gehele op dat moment nog openstaande bedrag, alsmede op een rente van 25% over achterstallige termijnbedragen. Dat zij ook aanspraak kan maken op 25% van het geheel nog openstaande bedrag volgt niet uit een redelijke uitleg van de overeenkomst. Ook dienaangaande heeft Coz onvoldoende feitelijk toegelicht op grond waarvan van een dergelijke uitleg van artikel 4.2 moet worden uitgegaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ASR in het verleden, zonder dat Coz hiertegen bezwaar heeft gemaakt, EUR 2.500,- aan boetebedragen heeft betaald, zijnde 25% van de te laat betaalde aflossingstermijn van EUR 10.000,-, alsmede dat Coz in bijvoorbeeld haar brief van 21 september 2005 aan de curator ook zelf uitgaat van de verschuldigdheid van een boeterente van 25% ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst over het reeds vervallen, te laat betaalde termijnbedrag van EUR 10.000,-.
4.9. Gelet op het vorenstaande behoeft het door de curator gedane beroep op matiging in geval van verschuldigdheid van 25% boeterente over het geheel resterende bedrag geen bespreking.
4.10. Resumerend volgt uit het vorenstaande dat ASR reeds voor de faillietverklaring verplicht was aan Coz, naast onbetwiste posten als afsluitprovisie (EUR 12.200,-) en registratiekosten (EUR 1.137,22), terug te betalen de openstaande hoofdsom, 25% boeterente over achterstallige termijnbetalingen en 8% rente over de nog openstaande hoofdsom. In zoverre kunnen de rechtshandelingen die zien op betaling van deze bedragen in ieder geval niet als onverplicht gedaan worden aangemerkt. De curator heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat ook verplichte rechtshandelingen voor vernietiging vatbaar zouden zijn.
Daarnaast is ASR bovendien gehouden de door Coz geleden schade te vergoeden, bestaande uit gemaakte kosten en gederfde winst als gevolg van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Juist is dat Coz daarbij in beginsel aanspraak kan maken op de gemiste rente-inkomsten, onder aftrek van de opbrengst die zij redelijkerwijs alsnog heeft kunnen realiseren met de vervroegd vrijgekomen bedragen. Nu de curator echter betwist dat Coz schade heeft geleden, zal zij deze aannemelijk dienen te maken. Verder wordt ten aanzien van de post advocatenkosten reeds opgemerkt dat nog niet aannemelijk is geworden dat deze verband houden met het lijden van schade door het vervroegd opeisbaar worden van de geldlening. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit een redelijke uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst niet worden afgeleid dat dit artikel beoogt ook te maken advocaatkosten in verband met deze procedure voor vergoeding in aanmerking te laten komen.
Voorts is de rechtbank met de curator van oordeel dat op Coz een schadebeperkingsplicht rust en daarmee een verplichting tot het alsnog proberen de terugontvangen hoofdsom zo renderend mogelijk uit te zetten.
Gelet op het vorenstaande zal Coz bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar schade nader toe te lichten en met bewijsstukken te onderbouwen, waarbij zij tevens dient in te gaan op de vraag wat zij met de terugontvangen gelden heeft gedaan, welk rendement zij alsnog heeft ontvangen en welke inspanningen zij heeft verricht om het vrijgekomen bedrag opnieuw uit te zetten.
Uit proceseconomische overwegingen wordt verzocht bij deze akte tevens vast een nieuwe berekening in het geding te brengen van alle uit hoofde van de overeenkomst als verplicht verricht aan te merken betalingen met inachtneming van het hiervoor overwogene. De curator zal hier vervolgens bij antwoordakte op mogen reageren.
4.11. Met betrekking tot het beroep op verrekening wordt als volgt overwogen. Voor zover komt vast te staan dat ASR nog enig bedrag aan schadevergoeding aan Coz is verschuldigd dat nog niet als reeds betaald kan worden aangemerkt, kan een eventueel beroep op verrekening door Coz met de tegenvordering van de curator op grond van faillissementspauliana niet slagen. De vordering van de curator wordt immers ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers en niet namens het failliete ASR.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat, voor zover komt vast te staan dat ASR reeds vóór de faillietverklaring jegens Coz was gehouden schade te vergoeden en deze schade ook deels al vóór de faillietverklaring heeft voldaan, deze betaling niet als onverplicht gedaan kan worden aangemerkt. In zoverre slaagt het verweer van Coz wel degelijk.
4.12. De vraag of het bedrag aan schadevergoeding, waarop Coz jegens ASR aanspraak kan maken, vatbaar is voor matiging in de zin van artikel 6:109 BW, kan pas worden beantwoord als de omvang van de schade(vergoedingsplicht) kan worden vastgesteld. Op dit punt zal de rechtbank dan ook zo nodig in een later stadium van deze procedure terugkomen.
4.13. Voor zover na het vaststellen van de omvang van de schadevergoedingsplicht van ASR komt vast te staan dat ASR teveel aan Coz heeft betaald, wordt ten aanzien van het verweer van Coz dat geen sprake is van wetenschap van benadeling als volgt overwogen. Daarbij wordt als niet dan wel onvoldoende betwist ervan uitgegaan dat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.
4.14. In dit verband moet Coz redelijkerwijs worden geacht ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen te hebben erkend dat zich in ieder geval op enig moment een situatie als bedoeld in artikel 43 lid 1 onder 5 sub c Fw heeft voorgedaan. Door Coz is verder niet betwist dat de in het geschil zijnde rechtshandelingen alle hebben plaatsgevonden binnen één jaar voorafgaand aan het faillissement.
In ieder geval kan op grond van het vorenstaande voor de rechtshandelingen verricht in de periode van 10 januari 2005 tot 11 april 2005 worden uitgegaan van een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers bij zowel Coz als bij ASR, behoudens door Coz te leveren tegenbewijs. In deze periode hield A immers de aandelen in Coz en was Coz enig aandeelhouder van ASR.
Dit is echter, anders dan Coz betoogt, ook het geval voor de na 11 april 2005 verrichte rechtshandelingen. Weliswaar moet ervan worden uitgegaan dat A per 11 april 2005 90% van zijn aandelen in Coz aan een derde heeft overgedragen en A vanaf dat moment niet tegelijkertijd bestuurder en aandeelhouder van Coz was en daarnaast tevens middellijk aandeelhouder in ASR was via Coz, maar dat neemt niet weg dat indien bij een onderneming eenmaal wetenschap van benadeling kan worden aangenomen, deze wetenschap niet zomaar geacht kan worden te zijn verdwenen door het overdragen van de aandelen in ASR aan een derde. Bovendien kan de curator zich met succes op het bepaalde in artikel 43 lid 4 Fw beroepen.
Aangezien Coz tot op heden vorenbedoeld tegenbewijs nog niet heeft geleverd, maar wel een bewijsaanbod (in algemene zin) heeft gedaan, zal Coz zo nodig in een later stadium van deze procedure tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling bij ASR en bij haarzelf worden toegelaten.
4.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak voor het in rechtsoverweging 4.10 bedoelde doel naar de rol van 19 december 2007 voor akte aan de zijde van Coz;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op
7 november 2007.?