Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/993138-07
BESCHIKKING
Inhoudende een beslissing van de openbare economische raadkamer op de vordering ex artikel 29 van Pro de Wet op de economische delicten (WED) van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam d.d. 9 november 2007, zoals gewijzigd ter zitting van 21 november 2007, betrekking hebbende op de verdachte:
SBS BROADCASTING BV,
gevestigd te [adres],
ingeschreven in de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 33268595.
Namens de verdachte zijn als vertegenwoordiger verschenen:
[vertegenwoordiger 1],
domicilie kiezende te [adres],
en
[vertegenwoordiger 2]
domicilie kiezende te [adres].
Als raadsman van verdachte is tevens verschenen, mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam.
1. Procesgang
De vordering van de officier van justitie d.d. 9 november 2007 strekte ertoe dat de economische raadkamer bij wijze van voorlopige maatregel voor de duur van zes maanden zou bevelen dat:
‘SBS Broadcasting B.V. (SBS) zich zal onthouden van handelingen in strijd met de Wet op de kansspelen en/of de Gedragscode promotionele kansspelen’.
Uit het dossier kon worden opgemaakt dat de officier van justitie door middel van deze vordering streefde naar een verbod van zogenaamde belspellen, en meer in het bijzonder – zo begreep de economische raadkamer – die belspellen waarbij een presentator gedurende geruime tijd kijkers tracht over te halen, te bellen of sms’en naar het betreffende programma om zodoende kans te maken op actieve deelname aan het programma en het winnen van een prijs. Door SBS zijn deze programma’s omschreven als ‘call tv’ en door de officier van justitie als “lange” belspellen.
De vordering van de officier van justitie is behandeld ter openbare zitting van de economische raadkamer van 21 november 2007. Voorafgaand aan deze zitting, zo bleek uit schriftelijke mededelingen van de raadsman aan de officier van justitie, werd duidelijk dat SBS met ingang van 19 november 2007 vrijwillig zou stoppen met het uitzenden van belspellen die vallen onder de hiervoor omschreven categorie ‘call tv’. Namens SBS is ter zitting bevestigd dat zij met het uitzenden van ‘call tv’ is gestopt.
Ter zitting heeft de officier van justitie om die reden kenbaar gemaakt dat zijn vordering op dat moment alleen nog zag op de, door hem zo aangeduide, “korte” belspellen, die voorafgaand, tijdens of na televisieprogramma’s worden uitgezonden en die – samengevat – een prijsvraag of oproep tot stemmen inhouden, waarop eveneens door bellen of het versturen van een sms-bericht kan worden gereageerd en waarbij men tevens kans maakt een prijs te winnen. Sommige van de “korte” belspellen vergen niets anders dan een enkele reactie per telefoon of sms, met, voor degene die reageert, ook weer een kans op een prijs.
Met betrekking tot de “korte” belspellen is namens SBS ter zitting onbetwist gesteld dat het automatisch versturen van retour sms-berichten na deelname aan een dergelijk belspel sinds medio november van dit jaar is beëindigd. Blijkens het dossier werden deze sms-berichten ongevraagd naar een deelnemer gezonden om hem of haar te bedanken voor deelname aan het betreffende belspel en werd de deelnemer in een dergelijk sms-bericht de mogelijkheid om opnieuw deel te nemen voorgehouden, terwijl voor dat sms-bericht aan de deelnemer ongevraagd kosten in rekening werden gebracht. Nu ervan uit moet worden gegaan dat deze praktijk inmiddels tot het verleden behoort, zal de economische raadkamer deze omstandigheid dan ook verder niet in haar oordeel betrekken.
Kort voor de zitting heeft de officier van justitie enkele processen-verbaal van bevindingen (met bijhorende cd-rom) aan de economische raadkamer en de raadsman van verdachte ter hand gesteld, waarin wordt gerelateerd over een tweetal – reeds uitgezonden – “korte” belspellen. Na aanvang van het onderzoek ter zitting heeft de raadsman om aanhouding van de zaak verzocht, nu hij zich, zakelijk weergegeven, met betrekking tot deze aanvullende stukken in het licht van de eerder genoemde vordering van de officier van justitie niet voldoende voorbereid achtte.
De economische raadkamer heeft het verzoek van de raadsman gehonoreerd en daarbij voorts overwogen dat de officier van justitie zijn vordering – tegen een nadere zitting – diende te specificeren. Na het nemen van de beslissing tot aanhouding van de behandeling van de vordering bleek dat noch de raadsman, noch de officier van justitie op korte termijn beschikbaar was voor een voortzetting van deze behandeling. In overleg met partijen is daarom besloten de vordering van de officier van justitie toch inhoudelijk te behandelen. De economische raadkamer heeft in het verlengde van deze beslissing bepaald de nieuwe stukken niet aan het dossier toe te voegen. Voorts heeft de economische raadkamer de officier van justitie één uur de tijd gegeven om zijn vordering te concretiseren.
2. Vordering
Na hervatting van het onderzoek ter zitting op 21 november 2007 heeft de officier van justitie zijn vordering van 9 november 2007 in die zin gewijzigd dat hij thans luidt dat de economische raadkamer, bij wijze van voorlopige maatregel voor de duur van zes maanden, zal bevelen:
‘dat SBS Broadcasting B.V. zich zal onthouden van het uitzenden van bel- en/of sms-spelletjes op de televisiezenders SBS6, NET 5 en Veronica die overeenkomen met of soortgelijk zijn aan de bel- en/of sms-spelletjes die zijn uitgezonden tijdens of rond de programma’s ‘So you wanna be a popstar’, Expeditie Robinson, de voetbalwedstrijd Nederland-Slovenië en de films “Live and let die” en “Harry Potter”, aangezien deze spelletjes in strijd zijn met artikel 1 onder Pro a juncto artikel 31 van Pro de Wet op de kansspelen, omdat deze spelletjes geen promotionele kansspelen zijn in de zin van de Gedragscode promotionele kansspelen of, voor zover van toepassing, niet voldoen aan de voorwaarden genoemd in de artikelen 3, 4, 5, 6 en/of 7 van deze Gedragscode’.
In deze beschikking zal de economische raadkamer steeds gebruikmaken van de aanduiding “korte” belspellen, wanneer zij doelt op de hierboven zo omschreven bel- en/of sms-spelletjes. Het uiteindelijke oordeel van de economische raadkamer strekt zich, gelet op de gewijzigde vordering, nadrukkelijk niet uit tot “lange” belspellen of ‘call tv’.
3. Wettelijk kader
Op grond van artikel 29 lid Pro 1, onder d van de WED kan, indien tegen de verdachte ernstige bezwaren zijn gerezen en tevens de belangen, die door het vermoedelijk overtreden voorschrift – voor zover het een economisch delict betreft – worden beschermd, een onmiddellijk ingrijpen vereisen, op vordering van de officier van justitie als voorlopige maatregel worden bevolen dat verdachte zich onthoudt van bepaalde handelingen.
De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op de stelling dat SBS zich bij het uitzenden van “korte” belspellen niet heeft gehouden aan de Wet op de Kansspelen (WoK) en de Gedragscode promotionele kansspelen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1, onder a, van de WoK is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor een vergunning is verleend. Overtreding van het bepaalde in dit artikel levert een economisch misdrijf op.
Dit verbod op – kort gezegd – het aanbieden van kansspelen geldt ook voor zogenaamde promotionele kansspelen. Uit het dossier blijkt dat om de wildgroei van dit soort kansspelen, die sinds eind jaren negentig ondanks het wettelijke verbod toch is ontstaan, tegen te gaan, maar tegelijkertijd tegemoet te komen aan de kennelijke behoefte van bedrijfsleven en consumenten aan dergelijke promotionele kansspelen, de Gedragscode promotionele kansspelen (hierna: Gedragscode) tot stand is gebracht.
De Gedragscode vloeit rechtstreeks voort uit de tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003 en heeft, zo valt op te maken uit het dossier, tot doel om promotionele kansspelen door middel van een vorm van co-regulering onder het regime van de wet te brengen. Op initiatief van de toenmalige minister van Justitie is naar aanleiding van de voortgangsrapportage daartoe in maart 2004 de Werkgroep promotionele kansspelen ingericht. Deze werkgroep stond onder leiding van een vertegenwoordiger van het ministerie van Justitie en werd verder gevormd door vertegenwoordigers van onder andere VNO-NCW, MKB Nederland, kansspelvergunninghouders, de media en mediaproductiebedrijven en uitgeverijen. SBS heeft in de persoon van [betrokkene] aan bijeenkomsten van de werkgroep deelgenomen.
De Gedragscode is vooruitlopend op het wetsvoorstel tot herziening van de WoK per 1 januari 2006 in werking getreden, maar heeft geen kracht van wet. Het uitgangspunt van de Gedragscode is dan ook dat promotionele kanspelen verboden zijn, maar dat ze kunnen worden toegestaan indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in de Gedragscode. Met andere woorden: promotionele kansspelen die aan de Gedragscode voldoen, worden gedoogd. Dat laatste vloeit voort uit het feit dat de Gedragscode, zoals ook door de officier van justitie ter zitting is bevestigd, met instemming van het College van Procureurs-Generaal het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie weergeeft.
De vertegenwoordigers van SBS hebben ter zitting verklaard de Gedragscode en hetgeen daarin is neergelegd, te onderschrijven.
4. Ontvankelijkheid
De raadsman heeft ter zitting betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, nu de “korte” belspellen onder voornoemd gedoogbeleid vallen en de vordering om die reden in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Verder heeft de raadsman aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is, nu alleen jegens SBS een vordering is ingesteld en aldus wordt gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
De economische raadkamer oordeelt als volgt.
Voor niet-ontvankelijkheid vanwege schending van het vertrouwensbeginsel is slechts plaats, indien thans evident zou blijken dat de “korte” belspellen volledig en zonder uitzondering voldoen aan de bepalingen uit de Gedragscode. Dat is echter niet het geval, zoals hierna wordt overwogen, en daarop strandt dit onderdeel van het verweer.
Aansluitend heeft de officier van justitie ter zitting aangegeven niet slechts onderzoek te verrichten naar belspellen die worden uitgezonden door SBS, maar dat andere multimediale ondernemingen die televisiezenders exploiteren en ook overige media in het onderzoek worden betrokken. Daarnaast is RTL Nederland blijkens het dossier op 9 oktober 2007 naar aanleiding van soortgelijk justitieel onderzoek gestopt met het uitzenden van belspellen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is naar het oordeel van de economische raadkamer dan ook geen sprake, zodat ook dat onderdeel van het verweer faalt.
5. Inhoudelijke beoordeling
5.1 Verboden kansspelen
De officier van justitie acht op grond van de stukken in het dossier ernstige bezwaren aanwezig waaruit blijkt dat SBS door het uitzenden van “korte” belspellen handelt in strijd met het bepaalde in artikel 1, onder a van de WoK en aldus dat “korte” belspellen verboden kansspelen zijn.
De economische raadkamer overweegt dat op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, kan worden vastgesteld dat er bijvoorbeeld goederen of reizen kunnen worden gewonnen door mee te doen aan “korte” belspellen. Uit alle deelnemers wordt vervolgens een winnaar aangewezen door een computer. De aanwijzing van de winnaars bij de onderhavige “korte” belspellen geschiedt daarmee door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Nog opgemerkt wordt dat voor zover deze “korte” belspellen de gelegenheid geven een vraag te beantwoorden, een goed antwoord op die vraag in het betreffende geval niet automatisch inhoudt dat men in aanmerking komt om door de computer als winnaar te worden geselecteerd.
De economische raadkamer stelt daarnaast vast dat aan SBS geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 1 van Pro de WoK, zoals namens haar ook ter zitting is verklaard.
Gelet op het voorgaande acht de [economische raadkamer] met de officier van justitie ernstige bezwaren aanwezig die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige “korte” belspellen als verboden kansspelen in de zin van de WoK zijn aan te merken.
5.2 Promotionele kansspelen
In verband met het uit de Gedragscode voortvloeiende vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie, komt de vraag aan de orde of ernstige bezwaren aanwezig zijn om aan te nemen dat “korte” belspellen géén promotioneel karakter hebben.
De officier van justitie heeft geconcludeerd dat de “korte” belspellen niet als promotionele kansspelen zijn aan te merken en dat de Gedragscode op deze belspellen dan ook niet van toepassing is.
De definitie van promotionele kansspelen zoals opgenomen in de Gedragscode promotionele kansspelen, luidt: ‘het, bij wijze van promotie, geven van gelegenheid om mee te dingen naar prijzen of premies, waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen’. In de preambule bij de Gedragscode is omschreven dat ‘promotionele kansspelen uitsluitend ter promotie van een product, dienst of organisatie mogen dienen en niet als zelfstandige activiteit mogen worden aangeboden’.
De economische raadkamer acht de conclusie van de officier van justitie, gelet op de hiervoor omschreven definitie, de stukken van het dossier en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, niet zonder meer evident. De economische raadkamer betrekt in dit oordeel de omstandigheid dat “korte” belspellen van aard verschillen en wel zodanig dat wellicht een onderscheid in categorieën, zoals de raadsman heeft aangegeven, gerechtvaardigd is. Zo komt het de economische raadkamer voor dat “korte” belspellen, waarbij gestemd moet worden op een kandidaat (bijvoorbeeld de belspellen rond het programma ‘So you wanna be a popstar?’) veeleer een promotioneel karakter hebben, dan “korte” belspellen waarbij slechts hoeft te worden gereageerd om een prijs te kunnen winnen (bijvoorbeeld de belspellen rond de film ‘Harry Potter’). Dit oordeel vindt steun in de aarzelende verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], beiden verbonden aan het door de overheid in het leven geroepen Projectbureau Kansspelen dat ook aangifte heeft gedaan in deze zaak, omtrent het karakter van de “korte” belspellen. Dit behoeft derhalve een uitvoeriger bestudering waarbij de rechter zich uiteindelijk zal moeten buigen over de reikwijdte van het begrip ‘promotioneel’. Het karakter van de onderhavige procedure leent zich daar niet voor.
Een en ander neemt niet weg dat er aanwijzingen in het dossier liggen om aan te nemen dat, minst genomen, een deel van de “korte” belspellen een promotioneel karakter ontbeert. Deze aanwijzingen acht de economische raadkamer, mede gelet op dit dossier dat voornamelijk was gericht op de ‘call-tv’, evenwel niet genoegzaam onderbouwd.
De economische raadkamer is dan ook van oordeel dat de officier van justitie op dit moment onvoldoende ernstige bezwaren naar voren heeft gebracht die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de “korte” belspellen géén promotioneel karakter hebben.
5.3 Voorwaarden uit de Gedragscode
Het voorlopige oordeel van de economische raadkamer onder 5.2 vergt een onderzoek naar de vraag of SBS zich houdt aan de voorwaarden die gelden op grond van de Gedragscode. Hieronder zal de economische raadkamer de “korte” belspellen dan ook toetsen aan de relevante artikelen uit de Gedragscode, zoals die door de officier van justitie in zijn vordering zijn genoemd.
5.3.1 Artikel 3: Communicatiekosten Pro
Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de Gedragscode mag een aanbieder van een promotioneel kansspel aan een deelnemer uitsluitend communicatiekosten tot ten hoogste € 0,60 in rekening brengen. Communicatiekosten worden in artikel 1 van Pro de Gedragscode omschreven als kosten die ‘direct verband houden met het tot stand brengen van een verbinding of contact tussen een aanbieder van en een deelnemer aan een promotioneel kansspel’.
De officier van justitie heeft in zijn toelichting op de vordering – kort samengevat – naar voren gebracht dat SBS hogere kosten, te weten een standaardbedrag van € 0,60 aan deelnemers in rekening brengt dan de reële communicatiekosten (en dat bij de onderhavige “korte” belspellen om die reden sprake is van verboden inleg die zich uit in winst voor SBS).
Naar de letter van de Gedragscode lijkt het de economische raadkamer, voorlopig oordelend, juist dat het begrip ‘reële’ communicatiekosten moet worden uitgelegd als ‘werkelijke’ communicatiekosten. Daar staat tegenover dat, zoals uit de stukken blijkt, de totstandkomingsgeschiedenis van het bedrag van € 0,60 een heel ander beeld laat zien. Er is op dit punt immers uitvoerig tussen het ministerie van Justitie en de betrokken marktpartijen onderhandeld, waarbij uiteindelijk het bedrag van € 0,50 naar € 0,60 is verhoogd. Nu de werkelijke communicatiekosten doorgaans een bedrag van € 0,20 niet te boven gaan, laat dat zich bezwaarlijk anders uitleggen dan dat het ministerie van Justitie er rekening mee heeft gehouden dat de marktpartijen aan het uitzenden van belspellen geld wilden verdienen. Dat dit laatste wordt beoogd, is namens SBS ter zitting ook toegegeven. Voorts blijkt dat de gehele markt van aanbieders van belspellen standaard, al jarenlang, een bedrag van € 0,60 in rekening brengt, zonder dat blijkt dat daartegen van de zijde van het ministerie van Justitie, vertegenwoordigd door het Projectbureau promotionele kansspelen, is geageerd.
Uit de stukken blijkt dat de (toenmalige) minister van Justitie zich realiseerde dat voornoemde praktijk zich voordeed. In de tekst van een verslag van een algemeen overleg in de Tweede Kamer van 27 april 2006 is het volgende te lezen:
(…) In de praktijk zijn de effecten van de Gedragscode al duidelijk merkbaar. Zo zijn de communicatiekosten in de meeste gevallen gereduceerd tot zestig cent. De minister beseft dat zestig cent veelal niet de reële communicatiekosten zijn, maar de kosten die volgens de Gedragscode maximaal in rekening mogen worden gebracht. In eerste instantie richt zijn aandacht zich echter op het terugbrengen van de communicatiekosten tot dat maximale bedrag van zestig cent. Een volgend traject zal zijn om te bezien in hoeverre de communicatiekosten overeenkomen met de reële kosten. (…)
Van een ‘volgend traject’ waaruit kan blijken dat het terugdringen van het hanteren van een standaardbedrag van € 0,60 tot speerpunt is gemaakt, is naar het oordeel van de economische raadkamer geenszins gebleken.
Onder deze omstandigheden mocht SBS, naar het voorlopige oordeel van de economische raadkamer, erop vertrouwen dat zij met het in rekening brengen van € 0,60 per deelname aan een “kort” belspel voldeed aan de Gedragscode.
Gelet op het voorgaande acht de economische raadkamer geen ernstige bezwaren aanwezig die de conclusie rechtvaardigen dat SBS hogere communicatiekosten in rekening brengt dan is toegestaan op grond van de Gedragscode.
5.3.2 Overige voorwaarden
De artikelen 4, 5, 6 en 7 van de Gedragscode stellen – kort gezegd – voorwaarden aan respectievelijk de te winnen prijzen en premies bij, de werving en promotie van, de toegang van minderjarigen tot en het gebruik van algemene spelvoorwaarden bij promotionele kansspelen. De gewijzigde vordering van de officier van justitie houdt in dat hij ook van mening is dat de door SBS uitgezonden “korte” belspellen niet aan deze voorwaarden voldoen.
De vraag of voor die stelling van de officier van justitie thans ernstige bezwaren bestaan, moet echter ontkennend worden beantwoord. Om te beginnen maakt de aangifte geen melding van overtreding van deze voorwaarden. In het dossier komt dit verder ook niet of nauwelijks aan de orde, zeker niet in relatie tot de “korte” belspellen. De vertegenwoordigers van verdachte zijn evenmin specifiek ter zake verhoord. Ter zitting is hierover bij het voorhouden van de stukken dan ook niet gesproken en heeft de officier van justitie daarvan voor het eerst melding gemaakt, zij het zeer kort, in de schriftelijke toelichting op zijn vordering.
Dat brengt de economische raadkamer tot het oordeel dat er onvoldoende ernstige bezwaren bestaan op grond waarvan kan worden aangenomen dat de “korte” belspellen niet voldoen aan de voorwaarden die in de artikelen 4 tot en met 7 van de Gedragscode worden gesteld.
5.4 Spoedeisend belang
Gezien al het voorgaande komt de economische raadkamer niet toe aan een oordeel omtrent de vraag of onmiddellijk ingrijpen is vereist. Hiertoe zijn op dit moment immers geen ernstige bezwaren aanwezig. Dat het handelen van SBS aangaande het uitzenden van “korte” belspellen nu niet noopt tot strafrechtelijk ingrijpen, neemt echter niet weg dat op korte termijn wel degelijk duidelijk moet worden of “korte” belspellen in de huidige vorm mogen blijven worden uitgezonden.
Alles afwegende komt de economische raadkamer tot de volgende beslissing.
6. Beslissing
De economische raadkamer wijst de vordering van de officier van justitie af.
Deze beslissing is gegeven door
mr. F.G. Bauduin, voorzitter,
mrs. J. Piena en W.M. de Vries rechters,
in tegenwoordigheid van mr. N.K. Magnin, griffier
en uitgesproken op de openbare zitting van de economische raadkamer van 5 december 2007.