Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 382112 / KG ZA 07-1995 OdC/SK
Vonnis in kort geding van 22 november 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTELLIMATCH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 24 oktober 2007,
procureur mr. E.V. Brunings,
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM,
(Dienst Zorg en Samenleving)
zetelende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. S. Gambon.
Partijen zullen hierna ook Intellimatch en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 9 november 2007 heeft Intellimatch gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Per 1 januari 2007 is de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) ingevoerd en daarmee is de Gemeente verantwoordelijk geworden voor de uitvoering van de Hulp bij het Huishouden (hierna ook: HbH).
De werkzaamheden van Intellimatch, mede handelend onder de naam Zorgnet Thuisbest, bestaan onder meer uit het verlenen van diensten als bedoeld in de Wmo.
2.2. De Gemeente heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de uitvoering van de Hulp bij het Huishouden. In het bestek is het volgende opgenomen, voor zover van belang:
“(…)
1.3. Doel van de aanbesteding
DZS [Dienst Zorg en Samenleving, vzr.] is op zoek naar meerdere leveranciers HbH die voldoende kennis en kunde in huis hebben om de opdracht efficiënt en vakkundig uit te voeren. Voor DZS zijn de kwaliteit van de dienstverlening en klantgerichtheid van de inschrijver belangrijk. (…)
Het gaat bij deze aanbesteding om een raamcontract voor de duur van één jaar, met als startdatum 1 januari 2008, tenzij de aanbestedingsprocedure langer duurt. In het raamcontract is tweemaal een optie tot verlenging van één jaar opgenomen. (…)
1.4. Globale omschrijving van de opdracht/dienst
(…) Op dit moment wordt per jaar circa 2 miljoen klokuren (…) HbH verleend binnen Amsterdam waarvan circa 500.000 uur te vergelijken met HbH 1 (…) en circa 1,5 miljoen uur te vergelijken met HbH 2 (…).
2.3. Voorwaarden voor het indienen van een inschrijving
(…)
2.3.2. Instemming met de te volgen procedure
Bij uw inschrijving dient u expliciet in te stemmen met de in bestek beschreven aanbestedingsprocedure, hetgeen u kunt doen door het ondertekenen van de verklaring welke is opgenomen als bijlage 3 van dit bestek. Het niet ondertekenen van deze verklaring interpreteert DZS als dat de inschrijver een ongeldige inschrijving doet. In dat geval legt DZS uw inschrijving ter zijde. (…)
2.3.4. Wijze van inschrijving
Inschrijving kan plaatsvinden als zelfstandige natuurlijke of rechtspersoon, een combinatie van natuurlijke of rechtspersonen of één van voorgaande vormen met onderaannemers.
Een inschrijver kan zich beroepen op de technische bekwaamheid en/of financiële draagkracht van andere ondernemingen, dit ten nutte en ten bewijze van eigen vaardigheden en/of draagkracht. (…)
Zelfstandige inschrijving
Een inschrijver kan zelfstandig inschrijven. Hij maakt in dat geval geen gebruik van onderaannemers en voert het werk zelf uit.
Inschrijving in combinatie
(…) Indien de opdracht wordt gegund aan een combinatie, dient op het moment van opdrachtverstrekking het samenwerkingsverband rechtspersoonlijkheid te hebben waarbij de afzonderlijke combinanten hoofdelijk aansprakelijk zijn. Indien een combinatie inschrijft dient duidelijk te zijn vermeld wie namens de combinatie aanspreekpunt is voor DZS.
Inschrijving met onderaanneming
Een inschrijving met onderaanneming is ook toegestaan. Bij de inschrijving dienen de namen en gegevens van alle in te zetten onderaannemers te worden vermeld. Tevens dient per onderaannemer vermeld te worden welk deel van de werkzaamheden deze uitvoert. (…)
2.4. Aanbestedingsprocedure
2.4.1. Gelegenheid tot het stellen van vragen
Vragen naar aanleiding van dit bestek kunt u tot uiterlijk 5 juli 2007 indienen bij:
(…)
De inlichtingenbijeenkomst zal gehouden worden op 10 juli 2007, (…).
De vragen en antwoorden maken daarna onlosmakelijk deel uit van dit bestek.(…)
In hoofdstuk 4 van dit bestek is een conceptraamcontract opgenomen zoals DZS deze met leveranciers HbH wenst af te sluiten. Indien inschrijvers niet akkoord kunnen gaan met artikelen uit dit raamcontract, dienen zij schriftelijk voorafgaande aan de inlichtingenbijeenkomst en uiterlijk 5 juli 2007 kenbaar te maken tegen welke artikelen zij bezwaar hebben en waarom. Tevens zijn zij in de gelegenheid een tegenvoorstel te doen. (…)
2.4.4. Beoordeling van uw inschrijving
(…)
DZS gunt een raamcontract bij voorkeur aan 15 leveranciers HbH om op deze wijze de keuzemogelijkheid voor cliënten te kunnen garanderen. Daar DZS uitsluitend aan de inschrijvers een minimum aantal uren HbH van 25.000 uur zonder onderscheid in HbH 1 en HbH 2 heeft opgelegd, kunnen er verschillende scenario’s zijn, waarbij DZS het volgende voor ogen staat:
(…)
• Indien er minder dan 15 geschikte inschrijvers zijn die gezamenlijk 2
miljoen uren HbH of meer garanderen, sluit DZS uitsluitend met deze
inschrijvers een raamcontract, mits het aantal geschikte inschrijvers
tenminste vijf (5) bedraagt.
2.4.5. Gunningsbeslissing
Nadat alle inschrijvingen zijn beoordeeld, volgt de gunningsbeslissing (…). De gunningsbeslissing wordt schriftelijk aan alle inschrijvers bekend gemaakt. De datum van dagtekening van deze brief geldt als datum van gunningsbeslissing.
Het voornemen tot gunning wordt van rechtswege een definitieve gunning indien:
a. geen van de inschrijvers binnen een periode van 15 kalenderdagen na
bekendmaking van het voornemen tot gunning bezwaar heeft gemaakt tegen
de gunningsbeslissing én
b. de overeenkomst tussen DZS en de inschrijver met de economisch meest
voordelige aanbieding (begunstigde) is ondertekend, waarbij de ondertekening niet
eerder plaatsvindt dan 15 kalenderdagen na bekendmaken van het voornemen tot
gunning.
Indien tegen het voornemen tot gunning voorlopige voorziening is aangevraagd aan de voorlopige voorzieningenrechter, wordt in deze aanbestedingsprocedure van alle inschrijvers vereist dat zij hun inschrijving gestand doen tot 15 dagen na de datum dat in die procedure vonnis is gewezen. (…)
Een belanghebbende die bezwaar wenst te maken tegen de gunningsbeslissing dient dit te doen door een dagvaarding te doen betekenen aan het adres van DZS, (…), en daarmee een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Dit dient te gebeuren binnen 15 kalenderdagen na bekendmaking van het voornemen tot gunning van de opdracht, (…).
2.5. Selectiecriteria
Het niet voldoen aan (een van) de gestelde selectiecriteria leidt tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure.(…)
2.5.3. Technische- en beroepsbekwaamheid
Referentieprojecten
Inschrijver toont aan over het kalenderjaar 2006 HbH (conform het Besluit Zorgaanspraken van de AWBZ) verleend te hebben, ter grootte van tenminste 50% van het aantal uur waarvoor de inschrijver nu inschrijft. (…)
Deze eis geldt voor zelfstandige inschrijvers, voor hoofdaannemer met onderaannemers als geheel en bij eventuele inschrijving als combinatie voor de combinatie als geheel. Dit wil zeggen dat (…) hun over 2006 geleverde uren HbH onderling mogen optellen om te voldoen aan de eis van 50%. (…)
Als bewijs geldt een door een daartoe bevoegde accountant goedgekeurd overzicht met daarin opgenomen:
• Welke zorgregio’s het betreft en
• Het aantal in die zorgregio geleverde uren.
(…)
3 Programma van Eisen
(…)
3.3. Omvang en aard van de opdracht
(…) Bij uw inschrijving dient u aan te geven voor hoeveel uur per jaar u inschrijft. Dit is tenminste 25.000 uur per jaar, in totaal voor HbH 1 en HbH 2 samen. Er geldt geen maximum aantal uren, anders dan de referentie-eis dat het aangeboden aantal uren in relatie staat tot de ervaring in een verhouding 2 (aangeboden aantal uren) staat tot 1 (referentie).
(…)”
2.3. Bij de nota van inlichtingen van 23 juli 2007 is een groot aantal gestelde vragen over de aanbesteding, het bestek en de bijlagen beantwoord, waaronder een aantal vragen over de wijze van inschrijving/samenwerkingsverbanden (paragraaf 2.3.4. van het bestek), de technische- en beroepsbekwaamheid (paragraaf 2.5.3.) en de omvang en aard van de opdracht (paragraaf 3.3.). Bij de nota van inlichtingen van 26 juli 2007 is een nadere bepaling met betrekking tot bijlage 6 gegeven.
2.4. Intellimatch heeft zich, naast 14 andere partijen, ingeschreven op de aanbesteding Hulp bij het Huishouden. Op 2 augustus 2007 heeft Intellimatch haar aanbiedingsbrief met bijlagen aangeboden, waaronder bijlage 3c, ‘opgave van het aantal aangeboden uren per kalenderjaar’ met een opgave van 25.000 uur.
Bijlage 3, ‘Akkoordverklaring werkwijze’ is namens Intellimatch ondertekend. In deze bijlage staat de volgende tekst voorgedrukt:
“Door het ondertekenen van deze bijlage verklaart inschrijver (…) in te stemmen met de in bestek (aangevuld met de Nota van Inlichtingen) beschreven aanbestedingsprocedure.”
2.5. Bij brief van 10 oktober 2007 heeft de Gemeente aan Intellimatch bericht, voor zover hier van belang:
“(…)
Ten aanzien van de technische- en beroepsbekwaamheid op het onderdeel “referentieprojecten” is als eis gesteld dat inschrijver dient aan te tonen dat hij over het kalenderjaar 2006 hulp bij het huishouden heeft verleend, ter grootte van tenminste 50% van het aantal uur waarvoor de inschrijver nu inschrijft. (…)
Uit de door u overgelegde gegevens bleek dat u zich heeft ingeschreven voor 25.000 uur. Dit betekent dat u over het jaar 2006 12.500 uur hulp bij de huishouding zou moeten hebben verleend. De overgelegde verklaring van het zorgkantoor dekt slechts 6.329 uur en in de overgelegde verklaring van de accountant worden in het geheel geen uren genoemd. Hiermee voldoet u niet aan de minimumeis ten aanzien van technische- en beroepsbekwaamheid, aspect “referentieprojecten”.
Omdat u niet voldoet aan een van de minimumeisen, komt uw organisatie niet in aanmerking voor de opdracht “Hulp bij het Huishouden”.
De opdracht is gegund aan de organisaties die de meest economisch voordelige inschrijvingen hebben gedaan, namelijk aan:
1. (...)
11. (…).
Indien u bezwaar wenst te maken tegen de gunningsbeslissing dient u dit te doen door een dagvaarding te doen betekenen (…) en daarmee een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Dit dient te gebeuren binnen 15 kalenderdagen na bekendmaking van het voornemen tot gunning van de opdracht. (…)”
3. Het geschil
3.1. Intellimatch vordert – samengevat – primair de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Intellimatch, voor het aantal uren waarvoor zij heeft ingeschreven, subsidiair de Gemeente te veroordelen om de aanbestedingsprocedure opnieuw te doen en daarbij tevens te bepalen dat de Gemeente niet (meer) de eis mag stellen dat inschrijvers in het jaar daarvoor tenminste 12.500 uur HbH moeten hebben verleend, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2. Intellimatch stelt daartoe, samengevat, dat zij een AWBZ goedgekeurde zorginstelling is die zich sinds 2005 bezig houdt met het verlenen van hulp bij het huishouden. Zij voldoet aan de in de wet gestelde eisen van technische- en beroepsvakbekwaamheid. In 2006 is zij met het zorgkantoor Agis een overeenkomst aangegaan op grond waarvan zij maximaal 4.376 uren aan huishoudelijke hulp mocht verlenen aan AWBZ-verzekerden. Uiteindelijk heeft zij in 2006 6.329 uur hulp gerealiseerd. De Gemeente heeft in het bestek van de aanbesteding onder meer bepaald dat de opdracht alleen gegund zal kunnen worden aan die inschrijvers die in 2006 tenminste 12.500 uur hulp bij het huishouden hebben geleverd. Dit ondanks dat de Gemeente wist, of in ieder geval behoorde te weten dat een groot aantal instellingen, waaronder Intellimatch, uitsluitend op grond van wettelijke beperkingen niet aan de eis van het minimum aantal uren kan voldoen. Intellimatch is in verband met deze eis niet alleen bij deze aanbesteding, maar ook bij volgende aanbestedingen uitgesloten, indien dan opnieuw een minimum aantal uren zal moeten zijn verleend. Met de gestelde eis van 12.500 uur in 2006 is Intellimatch al bij voorbaat in een achtergestelde positie geraakt ten opzichte van zorginstellingen die al langer in de branche werkzaam zijn of geen nadeel hebben ondervonden van de beperkende wettelijke bepalingen met betrekking tot het verlenen van hulp bij het huishouden. Dit is in strijd met artikel 2 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten waarin is bepaald dat ondernemers door de overheid op gelijke, niet-discriminerende wijze worden behandeld en dat de overheid transparant handelt. Daarnaast beperkt, verhindert of vervalst de gestelde voorwaarde de mededinging. Er zijn andere, eerlijker eisen te stellen voor het kunnen aanbieden van een minimum aantal uur hulp bij het huishouden. De door de Gemeente opgeworpen drempel, door haar gerechtvaardigd met het argument versnippering te voorkomen, kan niet de uitsluiting hierdoor en daarmee het waarschijnlijke faillissement van Intellimatch rechtvaardigen.
3.3. De Gemeente voert verweer, op welk verweer hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Als uitgangspunt dient te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat inzicht verschaft moet worden in de gehele procedure van aanbesteding. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden -en die van de concurrentie- om mee te dingen en dienen zij de mogelijkheid te hebben om de bij de selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen.
Anders dan Intellimatch heeft gesteld, mag de Gemeente als aanbesteder ‘drempels’ opwerpen voor deelname aan de aanbesteding. De aanbesteder heeft de vrijheid om deze drempels, de selectiecriteria en minimumeisen, te ontwikkelen en te gebruiken. Als de aanbesteder dergelijke eisen en/of criteria gebruikt, is hij gehouden om deze ook daadwerkelijk toe te passen. De eisen en/of criteria dienen voorts de toets van de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht.
4.2. De Gemeente heeft in deze aanbestedingsprocedure onder meer de volgende (minimum)eis ten aanzien van technische- en beroepsbekwaamheid geformuleerd:
‘Inschrijver toont aan over het kalenderjaar 2006 HbH (conform het Besluit
Zorgaanspraken van de AWBZ) verleend te hebben, ter grootte van tenminste 50%
van het aantal uur waarvoor de inschrijver nu inschrijft. (…)
Deze eis geldt voor zelfstandige inschrijvers, voor hoofdaannemer met
onderaannemers als geheel en bij eventuele inschrijving als combinatie voor de
combinatie als geheel. Dit wil zeggen dat (…) hun over 2006 geleverde uren HbH
onderling mogen optellen om te voldoen aan de eis van 50%. (…)’
Aangezien inschrijvers ingevolge artikel 3.3 van het bestek tenminste 25.000 uren hulp per jaar dienden aan te bieden, diende het minimum aantal verrichte uren over 2006 12.500 te bedragen en diende Intellimatch dus aan te tonen dat (ook) zij in dat jaar 12.500 uren hulp heeft verleend.
4.3. Hieraan is, zo heeft de Gemeente terecht als verweer aangevoerd, door Intellimatch niet voldaan. Nog afgezien van het feit dat niet aan de eis is voldaan dat een accountant de verklaring omtrent het aantal verrichte uren over 2006 moest hebben ondertekend, volgt uit de opgave van Intellimatch over 2006 dat de in dat jaar verrichte uren hulp niet boven 6.329 uur uitkomt. Daarmee voldoet Intellimatch niet aan de door de Gemeente gestelde minimumeis ten aanzien van technische- en beroepsbekwaamheid en heeft de Gemeente de inschrijving van Intellimatch terecht op grond hiervan terzijde gesteld.
4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het stellen van deze eis als discriminerend moet worden aangemerkt. Intellimatch heeft terecht gesteld dat de Gemeente, door deze eis op te nemen, wist of behoorde te weten dat een aantal zorginstellingen hieraan niet zou kunnen voldoen en daardoor niet in aanmerking zou kunnen komen voor de opdracht. Dit brengt echter niet zondermeer mee dat er dan van discriminatie sprake zou zijn. De Gemeente heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een redelijk belang heeft bij het stellen van deze eis. Het gaat immers om het leveren van ongeveer 2 miljoen uren hulp per jaar in het kader van de Wmo. Gezien het grote aantal uren heeft de Gemeente terecht deze eis mogen stellen, om versnippering en een onoverzichtelijke en daarmee onwerkbare situatie te voorkomen. Immers, indien deze minimumeis niet gesteld had mogen worden, zou dit mee brengen dat een groot aantal partijen de mogelijkheid zou hebben gehad zich in te schrijven voor slechts een relatief klein aantal uren.
4.5. Met de door de Gemeente gestelde minimumeis van 12.500 uren in 2006, is echter aan kleine organisaties zoals Intellimatch niet de mogelijkheid van deelname uitgesloten. Ingevolge het bestek is immers uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden om in combinaties of als hoofdaannemer met onderaannemer(s) in te schrijven, waarbij het totaal van de door de combinatie van ondernemingen in 2006 geleverde uren bij elkaar opgeteld mogen worden. Dit maakt het ook voor kleinere inschrijvers mogelijk om in ieder geval het vereiste minimumaantal van 12.500 uren te halen en door (gebruik te maken van) deze mogelijkheden van samenwerking is Intellimatch niet uitgesloten van deelname. Intellimatch was ook bekend met de mogelijkheid om een combinatie aan te gaan, zoals zij ter zitting desgevraagd heeft medegedeeld. Zij heeft hierover met een andere instelling onderhandelingen gevoerd, echter zonder resultaat. Dit is een omstandigheid die voor risico van Intellimatch dient te komen. Het feit dat Intellimatch in 2006 door wettelijke belemmeringen niet méér dan de bijna 7.000 uren zorg heeft kunnen verlenen maakt dit niet anders.
Intellimatch heeft haar stelling dat de mededinging is beperkt, verhinderd of vervalst op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt.
4.6. Anders dan de Gemeente uitdrukkelijk (nog) heeft aangevoerd, heeft Intellimatch, door in het kader van de aanbesteding geen vragen te stellen of (eerder) bezwaar te maken over bepaalde bestekbepalingen en door het ondertekenen van formulier 3, niet haar mogelijkheden om zich te beklagen over de aanbesteding(sprocedure) prijsgegeven waardoor zij niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in haar vordering. Immers, de omstandigheid dat Intellimatch niet eerder heeft geprotesteerd dan wel het formulier heeft ondertekend, kan in beginsel niet als het expliciet prijsgeven van de bezwaarmogelijkheden worden beschouwd of als een formele belemmering voor het aantekenen van bezwaar door het voeren van een kort geding worden gezien. In de gegeven omstandigheden is er geen reden om van dit beginsel af te wijken. Intellimatch heeft immers wel deelgenomen aan de inschrijving en ook geprobeerd door een combinatie met derden te maken aan het bewuste vereiste te voldoen. Nu haar dit - gaande de inschrijvingsprocedure - niet is gelukt, dient haar niet de mogelijkheid te worden ontnomen alsnog bezwaren te maken via deze beroepsprocedure. Het door de Gemeente op het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2004 gedane beroep staat aan dit oordeel niet inde weg, nu de feitelijke situatie hier een andere is dan daarin beoordeeld. Bovendien is in het bestek uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden om tegen beslissingen over het voornemen tot gunning bezwaar te maken door middel van het voeren van een kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank, niet alleen door het opnemen van de specifieke bepalingen met betrekking tot het aantekenen van bezwaar, maar ook door het opnemen van het moment van definitief worden van de gunning. (De ondertekening van) de onder 2.4 aangehaalde tekst van het formulier 3 maakt dit niet anders. Als hiermee beginselen van snelheid en doeltreffendheid zouden zijn beoogd, rechtvaardigt dit niet dat inschrijvers de mogelijkheid zou zijn ontnomen een beroep te doen op de rechter ter beoordeling van de rechtsgeldigheid van het bestek. Dit verweer van de Gemeente kan dan ook niet opgaan.
4.7. Nu de Gemeente kon beslissen dat Intellimatch geen geldige inschrijving heeft gedaan, dient de vordering van Intellimatch te worden afgewezen.
Intellimatch zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, welke kosten worden begroot op:
- vastrecht 251,00
- salaris procureur 816,00
totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt Intellimatch in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S.A. Krenning, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007.?