Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 381209 / KG ZA 07-1919 AB/BB
Vonnis in kort geding van 9 november 2007 (bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPASS GROUP NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 10 oktober 2007,
procureur mr. S.A. van der Sluijs,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPASS GROUP NEDERLAND B.V., handelend onder de naam EUREST HORECA,
gevestigd te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van eiseres,
procureur mr. S.A. van der Sluijs,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. M.J.J.M. Essers,
advocaten mr. M.J.J.M. Essers en mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBRON B.V.,
gevestigd te De Meern,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
procureur mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 2 november 2007 heeft Compass Group Nederland B.V., verder te noemen Compass, bij incidentele conclusie verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van eiseres, verder te noemen Compass Holding, en heeft Albron B.V., verder te noemen Albron, bij incidentele conclusie verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde, verder te noemen het AMC.
1.2. Het AMC heeft tegen de verzochte voeging van Albron geen bezwaar gemaakt. Compass Holding heeft daartegen wel bezwaar gemaakt, voor zover Albron Catering B.V., en dus niet Albron, de inschrijver op de onderhavige aanbestedingsprocedure is geweest. Zoals ter zitting afgesproken heeft mr. Blaisse naderhand namens Albron een stuk in het geding gebracht waaruit blijkt dat Albron de inschrijver is geweest, waarmee het bezwaar van Compass Holding is komen te vervallen. Aangezien Albron belang heeft te voorkomen dat de opdracht niet aan haar wordt gegund, zal het verzoek om zich aan de zijde van het AMC te mogen voegen worden toegewezen.
1.3. Het AMC heeft tegen de verzochte voeging van Compass geen bezwaar gemaakt. Albron heeft daartegen wel bezwaar gemaakt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Compass op grond van het bestek niet tijdig een kort geding aanhangig heeft gemaakt en dus geen belang heeft zich te voegen. Dat verweer wordt verworpen. Als inschrijver heeft Compass voldoende belang om haar standpunt over het voornemen tot gunning en haar eigen ontvankelijkheid in deze zaak naar voren te kunnen brengen. Ook dit verzoek tot voeging zal derhalve worden toegestaan.
1.4. Vervolgens hebben Compass Holding en Compass gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en conclusie tot voeging. Het AMC en Albron hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Op 8 juni 2007 is het AMC door de verzending van een aankondiging naar de website www.aanbestedingskalender.nl een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de uitvoering van een overheidsopdracht tot verzorging van de restauratieve voorzieningen en patiëntenvoeding.
2.2. De aanbestedingsprocedure betreft een openbare procedure, waarbij de opdracht bestaat uit vier percelen, te weten:
perceel 1: gesubsidieerde locaties
perceel 2: pachtlocaties
perceel 3: banqueting/roomservice
perceel 4: patiëntenvoeding.
2.3. In het bestek ‘voeding/restauratieve voorziening Academisch Medisch Centrum’ staat onder meer het volgende vermeld:
’2.5 Gunning
Gelijktijdig met het bekendmaken van de gunning aan degene met wie de overeenkomst gesloten wordt, zullen de afgewezen inschrijvers van die beslissing in kennis worden gesteld. Zij ontvangen daarover zowel per post als per e-mail een brief met een korte motivering voor de reden van afwijzing. Door iedere belanghebbende kan voorts nader informatie worden ingewonnen.
Gedurende 15 kalenderdagen na dagtekening van de afwijzingsbrief zijn de inschrijvers in de gelegenheid om een kort geding tegen de afwijzingsbeslissing aanhangig te maken. In dat geval dient u die tijdig voor het aflopen van de termijn, schriftelijk aan de heer [medewerker inkoop] van Sector Inkoop, mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de betekende dagvaarding en met vermelding van de datum waarop de voorzieningenrechter de zaak zal behandelen. Indien binnen de termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief geen kopie van de betekende dagvaarding is ontvangen, vindt gunning plaats.’
2.4. Compass heeft zich op 20 juli 2007 voor alle onder 2.2. vermelde percelen ingeschreven. Haar offerte is aangeboden door Compass Holding.
2.5. In het bedrijfsprofiel, dat als bijlage I bij de inschrijving is meegezonden, staat als vertegenwoordigingsbevoegde persoon en functie vermeld: [algemeen directeur], Algemeen Directeur. Zij is Algemeen Directeur van Compass Holding, die 100% van de aandelen in Compass houdt.
2.6. Bij brief van 25 september 2007 heeft [medewerker inkoop] van het AMC aan Compass Holding (t.a.v. [algemeen directeur]) geschreven dat het AMC voornemens is om perceel 4 aan Compass Holding en de percelen 1 tot en met 3 aan Abron Catering te gunnen.
In deze brief staat verder vermeld voor zover hier van belang:
’Tot en met uiterlijk 10 oktober 2007 bent u in de gelegenheid om een kort geding tegen de afwijzingsbeslissing betreffende percelen 1 t/m 3 aanhangig te maken. In dat geval dient u dit tijdig voor het aflopen van de termijn schriftelijk aan de heer [medewerker inkoop] van de Sector Inkoop van het AMC, (…), mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de betekende dagvaarding en met vermelding van de datum waarop de voorzieningenrechter de zaak zal behandelen.’
2.7. Kort voor de zitting heeft het AMC schriftelijk aan Compass en Compass Holding laten weten dat in haar brief van 25 september 2007 ten onrechte wordt uitgegaan van Compass Holding als inschrijver en dat dit Compass moet zijn. Een dergelijk brief is ook naar Albron verstuurd, met de vermelding dat in de brief van 25 september 2007 ten onrechte is uitgegaan van Albron Catering als inschrijver.
3. Het geschil
3.1. Compass Holding vordert samengevat - primair het AMC te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in dit kort geding vonnis is gewezen, het AMC te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Compass Holding. Subsidiair vordert Compass Holding het AMC te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in dit kort geding vonnis is gewezen, het AMC te bevelen om de afwijzing van de offerte van Compass Holding nader te motiveren alsmede het AMC te veroordelen om de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens aangespannen kort geding procedure vonnis zal zijn gewezen en een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Compass Holding. Het voorgaande op straffe van een dwangsom en met veroordeling van het AMC in de proceskosten. Compass vordert dat de vorderingen van Compass Holding worden toegewezen.
3.2. Compass Holding en Compass hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat de door het AMC gehouden aanbestedingsprocedure niet in overeenstemming is met de toepasselijke wet- en regelgeving en de toepasselijke beginselen van aanbestedingsrecht. Uit de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling vloeit volgens Compass Holding en Compass onder meer voort dat de criteria die de aanbestedende dienst hanteert voor de selectie van de inschrijvers geen ruimte laten voor een subjectieve beoordeling en dat de criteria die de aanbestedende dienst hanteert voor de beoordeling en rangschikking van de offertes van tevoren bekend gemaakt moeten worden. Naar de mening van Compass Holding en Compass is de wijze waarop het AMC de juistheid van opgegeven referenties wil beoordelen onvoldoende objectief en zijn de door het AMC gehanteerde subsubgunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren ten onrechte niet van tevoren aan Compass Holding bekend gemaakt. Volgens Compass Holding en Compass heeft het AMC daarmee in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht gehandeld en zal het AMC de aanbestedingsprocedure moeten staken. Subsidiair hebben Compass Holding en Compass zich op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure zich kenmerkt door een gebrekkige motivering van de afwijzing van de offerte, wat volgens haar moet leiden tot een veroordeling tot het geven van een nadere motivering, waarbij Compass de mogelijkheid behoudt daartegen bezwaar te maken.
3.3. Het AMC en Albron hebben ieder voor zich gemotiveerd verweer gevoerd. Hun primaire verweer luidt, kort gezegd, dat Compass Holding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet zíj maar Compass zich heeft ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure en dat Compass Holding geen zelfstandig belang bij de gevraagde voorzieningen heeft. Verder geldt volgens het AMC en Albron dat Compass niet tijdig een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen de afwijzingsbeslissing betreffende de percelen 1 tot en met 3. Haar voeging aan de zijde van Compass Holding maakt dat niet anders.
4. De beoordeling
4.1. Bij dagvaarding van 10 oktober 2007 heeft alleen Compass Holding het kort geding aanhangig gemaakt. Zij is in die dagvaarding ervan uitgegaan dat zij de inschrijver is en heeft verwezen naar de in het bestek en de afwijzingsbrief vermelde mogelijkheid om binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de afwijzingsbrief een kort geding aanhangig te maken. Dat blijkt niet het geval te zijn. Inschrijver is echter niet Compass Holding, maar haar dochtermaatschappij Compass.
4.2. In het bestek wordt de inschrijvers op de door het AMC gehouden aanbestedingsprocedure gedurende 15 kalenderdagen na dagtekening van de afwijzingsbrief de gelegenheid gegeven om een kort geding tegen de afwijzingsbeslissing aanhangig te maken. Dat betekent dat Compass als inschrijver het AMC uiterlijk op 10 oktober 2007 had moeten dagvaarden, wilde zij in kort geding bezwaar maken tegen de afwijzingsbeslissing. Het AMC heeft in haar afwijzingsbrief van 25 september 2007 uitdrukkelijk gewezen op deze uiterste datum. Weliswaar is de afwijzingsbrief gericht aan Compass Holding ter attentie van [algemeen directeur], maar nu [algemeen directeur] bij de inschrijving van Compass als vertegenwoordigingsbevoegde persoon voor Compass is aangewezen, is daarmee ook Compass in kennis gesteld van het voornemen van het AMC om de percelen 1 tot en met 3 niet aan Compass maar aan Albron te gunnen. Daar komt bij dat Compass en Compass Holding als geen ander moeten weten wie van hen als inschrijver is opgetreden, zodat ook niet kan worden gezegd dat zij door de afwijzingsbrief op het verkeerde been zijn gezet.
4.3. Compass en Compass Holding hebben aangevoerd dat de 15 dagen termijn geen vervaltermijn is, maar alleen een periode vormt waarin het AMC nog niet tot een definitieve gunning zal overgaan.
Dat zou het geval zijn als de 15 dagen termijn in de aanbestedingsstukken alleen zou zijn opgenomen in verband met de toezegging van het AMC binnen deze termijn niet tot een definitieve gunning over te zullen gaan. In het bestek is echter duidelijk bepaald dat inschrijvers binnen 15 dagen een kort geding aanhangig moeten hebben gemaakt, indien zij tegen de afwijzingsbeslissing willen opkomen, terwijl het AMC de uiterste datum voor het aanhangig maken van het kort geding uitdrukkelijk in de afwijzingsbrief heeft vermeld. De 15 dagen termijn is dan ook een vervaltermijn, waarvan alleen kan worden afgeweken indien er sprake zou zijn van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat is hier niet het geval. Compass Holding en Compass hebben in dit verband nog aangevoerd dat geen van partijen in haar belangen is geschaad, omdat Compass onmiddellijk nadat zij de vergissing bemerkte een verzoek tot voeging heeft ingediend. Zij gaat er daarbij aan voorbij dat de 15 dagen termijn, waarmee wordt beoogd snel duidelijkheid te verschaffen voor alle betrokken partijen, hier blijkt te zijn verlopen zonder dat één van de inschrijvers in die periode een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Er had dus al gegund kunnen worden. Ook een willekeurige andere inschrijver zou niet het recht hebben zich na afloop van de termijn te voegen in een toch reeds aanhangige procedure.
4.4. De slotsom is dat Compass niet tijdig een kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat Compass Holding, die zelf geen inschrijver is, daarnaast geen zelfstandig belang heeft bij haar vordering. De enkele omstandigheid dat zij zich in Bijlage H bij de offerte van 20 juli 2007 hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de verplichtingen die in het kader van het bestek door Compass zijn aangegaan, is daartoe onvoldoende. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
4.5. Compass Holding en Compass zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zowel de kosten aan de zijde van het AMC als de kosten aan de zijde van Albron worden begroot op EUR 1.067,00 (EUR 251,00 aan vastrecht en EUR 816,00 aan salaris procureur).
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Compass Holding en Compass in de proceskosten, aan de zijde van het AMC tot op heden begroot op EUR 1.067,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van Albron tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2007.?