Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 229602 / HA ZA 01-2685
Vonnis van 6 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PON'S AUTOMOBIELHANDEL B.V.,
gevestigd te Leusden,
eiseres,
procureur mr. E.C. Adriaanse,
tegen
1. [A],
wonende te [-],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING BV,
gevestigd te [-],
gedaagden,
procureur mr. G.M. van Voorst (sr.).
Partijen zullen hierna Pon, [A] en [A] Holding genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 februari 2005,
het (definitieve) rapport van de door de rechtbank in genoemd tussenvonnis benoemde deskundige H. Kroeze RA, gedateerd 14 juli 2006,
de conclusie na deskundigenbericht van de kant van Pon, met bewijsstukken,
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [A] en [A] Holding,
de akte vermeerdering van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat behoefte bestaat aan deskundige voorlichting door een (register)accountant. De rechtbank heeft vervolgens een comparitie gelast. Daarbij heeft Pon een akte tot vermeerdering van eis ingediend, waartegen [A] Holding en [A] bezwaar hebben gemaakt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 februari 2005 het bezwaar tegen de vermeerdering van eis gegrond geacht. Bij genoemd vonnis is de rechtbank voorts overgegaan tot benoeming van een deskundige. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat in afwachting van de eindbeslissing ieder van partijen de helft van het voorschot van de deskundige dient te voldoen.
2.2. Aan de deskundige is verzocht de overnamebalans te bepalen van [A] Autobedrijven B.V. (hierna: [AA]), haar vier dochtervennootschappen en Autocentrum Bussum B.V (hierna: ABC). met inachtneming van goed koopmansgebruik en tot 28 februari 2001 gebruikelijke algemeen aanvaarde gedragslijnen en waarderingsgrondslagen die gelijk zijn aan de in de deponeringsbalans 1998 van [A] Holding weergegeven en gehanteerde grondslagen, een en ander met inachtneming van hetgeen [A] Holding en [B] zijn overeengekomen volgens bijlage 1 van de driepartijenovereenkomst en tevens met inachtneming van het tussenvonnis van 16 februari 2005 en het tussenvonnis van 28 mei 2003, met name de overwegingen 12 tot en met 22 daarvan. De rechtbank verzocht de deskundige in de bepaling van de balans tenminste de volgende elementen mee te wegen:
- Verbouwingskosten,
- nieuwe auto’s,
- gebruikte auto’s,
- boekverlies verkoop gebruikte auto’s,
- afwaardering demonstratieauto’s,
- opknapkosten nieuwe auto’s,
- voorziening voor gestolen auto,
- afwaardering van dealer gefinancierde nieuwe auto’s (consignatie),
- waardering voorraad onderdelen,
- voorziening incourantheid voorraad onderdelen,
- marge verkoop jan/febr 2001,
- voorziening milieurisico’s,
- voorziening juridische/fiscale procedures,
- vennootschapsbelasting (actieve latentie),
- voorziening garantieverplichting,
- nagekomen facturen 2000.
Ten slotte verzocht de rechtbank de deskundige de vraag te beantwoorden of hij nog andere opmerkingen heeft die voor de beslissing van het geschil van belang kunnen zijn.
2.3. De deskundige heeft een deskundigenbericht uitgebracht. Dit is voorafgegaan door twee concepten, waarop partijen commentaar hebben kunnen leveren. De deskundige heeft dat commentaar overwogen en in het definitieve deskundigenbericht verslag gedaan van het aanvankelijke standpunt, de opmerkingen van partijen en het definitieve standpunt.
2.4. In het onderstaande wordt het deskundigenbericht slechts weergegeven indien het tot een correctie van de overnamebalans heeft geleid en/of partijen hierover in hun conclusies na deskundigenbericht opmerkingen hebben gemaakt. Voor het overige wordt dit deskundigenbericht door de rechtbank aanvaard en maakt de rechtbank het standpunt van de deskundige tot het hare.
2.5. De bevindingen van de deskundige zijn samengevat in het navolgende overzicht van de oorspronkelijke balansen, de bevindingen van de deskundige en de door hem noodzakelijk geoordeelde correcties, dat als bijlage 1 bij zijn rapport is gevoegd.
2.6. De correcties waartoe de deskundige komt zijn toegelicht in een samenvattend overzicht dat als bijlage 2 bij het rapport is gevoegd en dat als volgt luidt:
Bijlage 2 bij rapport van bevindingen d.d. 14 juli 2006
Toelichting correcties deskundige op de door [A] opgestelde overnamebalansen.
(alle bedragen in guldens) ABC [AA] Totaal
Eigen vermogen volgens door [A]
Opgestelde overnamebalansen per 28 februari 2001
-919
-4.902.853
-4.903.772
Correcties deskundige
Goodwill
- eliminatie uit overnamebalans
-504.583
-504.583
Bedrijfsgebouwen
- inhaalafschrijvingen verbouwingen
-376.834
-376.834
Inventarissen
- herwaardering naar overeengekomen boekwaarde 867.057
Voorraad nieuwe auto's
- opname ontvangen bonus VW BeatIe
0 -64.000 -64.000
- gebruikte auto's niet op overnamebalans
-85.442 -600.734 -686.176 *)
- afwaardering demonstratieauto's
-10.871 -74.667 -85.538
- opknap kosten nieuwe auto's
-18.400 0 -18.400
- voorziening verlies gestolen auto
-5.292 0 -5.292
- afwaardering dealer gefinancierde nieuwe auto's 0 -45.146 -45.146
-904.552
Voorraad gebruikte auto's
- gebruikte auto niet op overnamebalans 0 -5.126 -5.126
Voorziening voor incourante voorraden
- voorziening incourante MAN-onderdelen 0 -100.000 -100.000
Overige vorderingen
- correctie te vorderen winstmarge
-23.725
-50.597
-74.322
- afwaardering latentie vennootschapsbelasting
-16.748 -102.362 -119.110
- afboeking onbekende waarborgsom
-2.500 0 -2.500
- voorziening vordering ex-werknemer
0 -22.454 -22.454
- voorziening ziekengeld [C]
0 -32.625 -32.625
- voorziening vordering [D]/[E] -52.865 0 -52.865
- niet ontvangen bonussen 0 -31.186 -31.186
-335.062
Voorzieningen
- garantievoorziening -12.000 -47.600 -59.600
- milieuvoorz Nw Havenweg verwijderen tanks 0 -33.288 -33.288
- milieuvoorz Nw Havenweg nieuwe tanks
0 -11.315 -11.315
- juridische procedure heer [F]. 0 -22.767 -22.767
-126.97
Overige schulden
- reservering nagekomen facturen 0 -90.537 -90.537
- reservering juridische procedure [C] 0 -22.705 -22.705
-113.312
Totaal correcties -1.599.312
Totaal gecorrigeerd eigen vermogen per 28 februari 2001 -6.503.084
[voetnoot bij vorige pagina:]
*) De verkoopopbrengst van deze auto’s onder aftrek van f 75.390, door koper separaat te vergoeden aan verkoper.
2.7. De rechtbank bespreekt thans per onderwerp het rapport van de deskundige en het daarop bij conclusie door partijen gegeven commentaar, waarna de rechtbank tot een beoordeling komt.
Goodwill
2.8. De deskundige constateert dat in de door [A] opgestelde overnamebalans van ACB een post goodwill is opgenomen voor een bedrag van f 504.583.
De deskundige heeft erop gewezen dat de rechtbank bij haar vonnis d.d. 28 mei 2003 onder 12 geoordeeld heeft dat de goodwill geen deel uitmaakt van de overnamebalans, aangezien partijen dit niet hebben beoogd. Dit betekent volgens de deskundige dat de goodwill voor een bedrag van f 504.583 uit de overnamebalans geëlimineerd wordt en hierdoor het eigen vermogen met eenzelfde bedrag afneemt.
Verder heeft de deskundige op het volgende gewezen. De betreffende goodwill is in 1997 door [A] Holding betaald bij de overname van ACB. Deze goodwill betreft het bedrag van de economische voordelen die [A] Holding verwachtte te behalen bij de overname van ACB. In artikel 2 van Pro bijlage 1 bij de driepartijenovereenkomst hebben partijen afgesproken dat de koopprijs van [AA] en ACB f 4.000.000 bedraagt, vermeerderd met de intrinsieke waarde van de te verkopen vennootschappen. Genoemd bedrag van f 4.000.000 is derhalve (kennelijk) de goodwill die [B] wenst te betalen voor de te verwachten economische voordelen door de overname van de vennootschappen. Met de afgesproken goodwill van f 4.000.000 realiseert [A] Holding (mede) de goodwill die zij destijds heeft betaald voor de overname van ACB. De door [A] Holding betaalde goodwill voor ACB wordt door [B] reeds vergoed door middel van de overeengekomen goodwill van f 4.000.000, aldus de deskundige.
2.9. Pon deelt het standpunt van de deskundige.
2.10. [A] Holding en [A] hebben zich op het standpunt gesteld dat de Rechtbank in overweging 12 van het tussenvonnis van 28 mei 2003 een kennelijke vergissing heeft gemaakt. Onduidelijkheid over de bedoeling van de door Pon in het artikel geformuleerde benaming van “overnemende partij” wordt immers conform de Haviltex-formule geëcarteerd door de overduidelijke omschrijving in de bijlage bij de driepartijen¬overeenkomst. Er is geen enkel moment in de bespreking tussen partijen in het voorjaar 2001 geweest waarop partijen hebben besproken, laat staan besloten om inhoudelijk van die afspraak af te wijken. [A] Holding vordert dat de rechtbank alsnog in haar eindvonnis de goodwill niet uit de overnamebalans elimineert.
Subsidiair vorderen zij dat de rechtbank haar oordeel wat betreft dit onderdeel niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, zonodig tegen zekerheid.
2.11. De rechtbank heeft reeds bij tussenvonnis van 28 mei 2003 beslist dat de driepartijenovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat de goodwill die [A] Holding bij de overname van ABC heeft betaald, geen deel zal uitmaken van de overnamebalans. Dit is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel en dus een eindbeslissing. [A] Holding en [A] vorderen dat de rechtbank daarop terugkomt.
Dit is slechts mogelijk indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.
2.12. De feitelijke grondslag waarop [A] Holding en [A] zich beroepen is de tekst van artikel 3.2 onder b van de driepartijenovereenkomst. Deze bepaling is door de rechtbank als vaststaand feit in het vonnis opgenomen en is in rechtsoverweging 12 van het tussenvonnis van 28 mei 2003 uitgelegd. Daarnaast beroepen [A] en [A] Holding zich op bijlage 1 bij die overeenkomst, te weten de tussen [A] Holding en [B] gesloten koopovereenkomst. Deze bepaalt in de bijlage als bedoeld in artikel 2 van Pro die overeenkomst het volgende:
“De activering van de bij overname aandelen Auto centrum Bussum BV in 1997 betaalde goodwill wordt niet geëlimineerd.”
De rechtbank is van oordeel dat in het tussenvonnis van 28 mei 2003 deze bepaling ten onrechte niet bij de uitleg van artikel 3.2 onder b van de driepartijenovereenkomst is betrokken. Uit de geciteerde bepaling moet worden afgeleid dat partijen hebben onderkend dat bij de overname in 1997 een bedrag aan goodwill was betaald, dat was geactiveerd op de balans. Naar de rechtbank in het tussenvonnis van 28 mei 2003 heeft vastgesteld in rechtsoverweging 6.3 heeft [A] Holding in de jaren voorafgaand aan de overname geconsolideerde jaarrekeningen van [A] Holding en haar dochtervennootschappen vastgesteld. Hieruit diende de overnamebalans te worden afgeleid die grondslag was voor berekening van de door [B] te betalen koopprijs. Daarbij was dus de vraag wat te doen met de op de balans van [A] Holding voorkomende goodwill. De rechtbank gaat ervan uit dat [A] Holding en [B] bij het sluiten van de koopovereenkomst juist om discussie over de geactiveerde goodwill te voorkomen hebben bepaald dat die goodwill niet diende te worden geëlimineerd. Zij moeten zich daarbij hebben gerealiseerd dat dit betekende dat naast de overeengekomen goodwill van f 4.000.000 door de handhaving van de geactiveerde goodwill van ACB, die goodwill als activum op de balans bleef staan en dus van invloed was op het eigen vermogen, zodat het er op neerkwam dat ook die goodwill door de koper werd betaald als zijnde onderdeel van de intrinsieke waarde van de vennootschappen.
De rechtbank blijft bij het oordeel in het tussenvonnis, dat met de overnemende partij [A] Holding is bedoeld. Hieraan kan evenwel gezien de hiervoor vermelde omstandigheden niet de conclusie worden verbonden dat dus ook de post goodwill niet geëlimineerd behoort te worden.
De rechtbank is van oordeel dat gezien het voortgezette debat van partijen en de reeds van aanvang af bekende bewijsstukken moet worden gezegd dat de door de rechtbank in het tussenvonnis aan artikel 3.2. gehechte betekenis berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Dit is niet aan [A] Holding en [A] toe te rekenen, nu de bijlage bij de overeenkomst die de rechtbank niet in de beschouwing heeft betrokken behoorde tot de processtukken. Daarom moet worden teruggekomen op de in het tussenvonnis van 28 mei 2003 gegeven bindende eindbeslissing.
Dat betekent tevens dat de deskundige - uitgaande van het achteraf onjuist gebleken oordeel van de rechtbank - ten onrechte de goodwill voor een bedrag van f 504.583 uit de overnamebalans heeft geëlimineerd.
Verbouwingen
2.13. De deskundige heeft samengevat het volgende overwogen. In de driepartijenovereenkomst is de overname van de verbouwingskosten overeengekomen. [A] Holding heeft in de periode 1995 tot en met 1997 het pand aan de Zeverijnstraat te Hilversum verbouwd. Deze verbouwingskosten zijn oorspronkelijk door [A] Holding betaald en op haar balans geactiveerd. Het pand aan de Zeverijnstraat wordt gehuurd en gebruikt door [AA]. Met de factuur d.d. 2 januari 2000 heeft [A] Holding het oorspronkelijke bedrag van f 807.500 aan [AA] doorberekend voor de doorbelasting van de eerder genoemde verbouwingen. Deze factuur is op 10 januari 2001 door [AA] aan [A] Holding betaald. [AA] heeft deze factuur voor het gehele bedrag op de balans geactiveerd onder het hoofd verbouwingen. De deskundige komt tot het oordeel dat de verbouwingskosten terecht op de overnamebalans zijn opgenomen.
Ten onrechte zijn de verbouwingskosten echter begin januari 2000 tegen de oorspronkelijke, uit 1996 afkomstige boekwaarde opgenomen. Er moet een inhaalafschrijving worden opgenomen die gelijk is aan de bij [A] Holding reeds geboekte afschrijving, te weten f 158.000. De boekwaarde van de verbouwingen op de overnamebalans bedraagt derhalve f 975.077 (f 1.133.577 - f 158.500), aldus de deskundige.
2.14. Vervolgens heeft de deskundige overwogen dat in het normale economische verkeer een huurder niet voor een verbouwing zal betalen, zonder juridisch eigenaar te worden, tenzij in een huurcontract een voldoende lange huurperiode is gegarandeerd om de huurder de gelegenheid te bieden genoemd bedrag regelmatig af te schrijven en terug te verdienen. De deskundige heeft daarom de afschrijvingstermijn vastgesteld op tien jaar in plaats van de door [A] Holding gehanteerde termijn van 20 jaar.
2.15. Pon stelt dat de deskundige op basis van een objectieve taxatie door een derde had moeten vaststellen wat een marktconforme huur is voor het pand. Dat had ertoe geleid dat hij vervolgens had geconcludeerd dat [B] inderdaad, zoals Pon betoogt, een marktconforme huur betaalt en dat het dan niet zo kan zijn dat [B] ook wordt belast met de stichtingskosten (waarbij Pon kennelijk doelt op de verbouwingskosten), doordat die in de overnamebalans zijn geactiveerd. Dat moet er volgens Pon toe leiden dat de geactiveerde verbouwingskosten geheel uit de overnamebalans worden geschrapt.
2.16. [A] Holding en [A] wijzen erop dat de toegepaste correctie twee verschillende factoren betreft:
a. een inhaalafschrijving omdat de investering van f 807.500 uit 1996 dateert. Deze correctie betreft de door [A] Holding in de periode 1997—2000 reële toegepaste afschrijving en stemt daarom overeen met diens bestendige gedragslijn (f 158.500). Daardoor zou de boekwaarde van de verbouwingen op de overnamebalans uitkomen op f 975.077. Tegen deze correctie verzetten zij zich niet.
b. een kortere afschrijvingstermijn (tien jaar) dan de door [A] Holding toegepaste termijn van twintig jaar. Deze correctie achten zij onjuist omdat de verbouwing ertoe heeft gediend om het voorheen als drukkerij gebruikte pand geschikt te maken voor het garagebedrijf van huurder [AA]. Partijen zijn daarbij beiden uitgegaan van een langdurig gebruik. Gezien de stilzwijgende verbondenheid van partijen is de gehanteerde afschrijvingsperiode gerechtvaardigd. Bovendien wordt de huurder in het onderhavige geval terzake de door hem gefinancierde — met toestemming van de verhuurder aangebrachte — verbouwingskosten beschermd door het bepaalde in artikel 6:216 lid 3 BW Pro, aldus nog steeds [A] Holding en [A].
2.17. De rechtbank stelt voorop dat partijen zijn overeengekomen dat de verbouwingen zullen worden opgenomen tegen de boekwaarde per 28 februari 2001 doch ten hoogste voor een bedrag van f 1.000.000,-. De deskundige komt tot het oordeel dat op de opgenomen waarde een inhaalafschrijving van f 158.000 moet worden toegepast, waardoor de boekwaarde daalt tot f 975.077., en dus tot minder dan f 1.000.000. Geen van beide partijen is het daarmee oneens. De rechtbank neemt dit oordeel over.
2.18. De deskundige is vervolgens ingegaan op de vraag hoe de verhouding is van de geactiveerde afschrijving tot de tussen partijen overeengekomen huurprijs, met als gevolg dat hij een verdergaande correctie heeft toegepast door de afschrijftermijn op tien jaar te stellen in plaats van op twintig jaar.
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige door dit te doen buiten zijn opdracht zoals onder 2.2. weergeven is getreden. De deskundige had immers gezien zijn opdracht moeten uitgaan van de binnen [A] Holding gehanteerde waarderingsgrondslagen, waarbij een afschrijvingstermijn van 20 jaar voor de verbouwing werd gehanteerd.
De rechtbank gaat aan genoemde correctie dus voorbij en laat daarom ook het betoog van Pon zoals weergeven onder 2.15, dat op de redenering van de deskundige voortbouwt, buiten beschouwing.
De conclusie luidt dat de post verbouwingen met een bedrag van f 158.000 moet worden gecorrigeerd.
Inventaris
2.19. De deskundige constateert op grond van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2003 dat de inventaris voor een bedrag van f 1.750.000 op de balans behoort te worden opgenomen. Partijen hebben zich daartegen niet verzet. De rechtbank neemt dit oordeel over.
Nieuwe auto’s
2.20. De deskundige komt tot een afwaardering van de post nieuwe auto’s met een bedrag van f 904.522, welk bedrag blijkens bijlage 2 bij het deskundigenbericht als volgt is samengesteld.
Ontvangen bonus VW Beatle
2.21. De deskundige heeft geconstateerd dat de verkoper vóór balansdatum een bonus heeft ontvangen van f 64.000 met betrekking tot een lagere waarde van VW Beatles, die op 28 februari 2001 nog op de balans onder de voorraad stonden geactiveerd. De deskundige is van oordeel dat de ontvangen bonus op de inkoopwaarde in mindering moet worden gebracht en corrigeert de balanswaarde van de nieuwe auto’s met f 64.000.
2.22. Partijen hebben het oordeel van de deskundige in hun conclusie na deskundigenbericht niet meer betwist. De rechtbank zal het oordeel van de deskundige overnemen omdat zij zich daarmee verenigt.
Gebruikte auto’s niet op overnamebalans
2.23. De deskundige constateert dat in de driepartijenovereenkomst partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat de (risico’s ten aanzien van) gebruikte auto’s buiten de transactie dienen te blijven. Demonstratieauto’s kunnen volgens de deskundige niet onder de term nieuwe auto’s gerangschikt worden, omdat deze auto’s ook niet als ‘nieuw’ worden verkocht. In de waarderingsgrondslagen van de door [A] Holding opgestelde deponeringbalans 1998 en de overnamebalansen is het onderscheid tussen nieuwe en gebruikte auto’s niet nader toegelicht.
In een brief van Ernst &Young is de volgende toelichting gegeven:
“De term gebruikte auto’s in de jaarrekening van [A] is uitsluitend gereserveerd voor de tweedehands markt, de ingeruilde auto’s en de auto’s welke uit de lease kwamen. Alle overige nieuwe auto’s bestemd voor directe verkoop, eigen voorraad in de showrooms en demoauto’s zijn geregistreerd als voorraad nieuw. Het is bij [A] niet gebruikelijk op de voorraad nieuw voorzieningen of afschrijvingen toe te passen.”
De deskundige komt tot het volgende oordeel. Het inzetten van auto’s als demonstratieauto verlaagt de waarde van de auto. Onder algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen is het redelijk een afschrijvingspercentage toe te passen op de waarde van deze auto’s, aldus de deskundige. Hij wijst voorts op rechtsoverweging 15 van het tussenvonnis van 28 mei 2003, waaruit volgt dat als de deskundige van oordeel is dat de demonstratieauto’s en andere reeds in gebruik genomen auto’s niet als nieuw aan te merken zijn, tussen partijen vast staat dat uitsluitend de waarde van de nieuwe, op balansdatum van 28 februari 2001 nog niet in gebruik zijnde auto’s op de overnamebalans mag worden opgenomen.
De door [A] opgenomen boekwaarde van de ex-demonstratieauto’s bedraagt f 691.302. Derhalve heeft de deskundige deze post uit de overnamebalans gelaten.
2.24. Vervolgens is de deskundige ingegaan op de vraag op welke wijze tussen partijen een afrekening van deze demonstratieauto’s dient plaats te vinden. Zijn oordeel komt er samengevat op neer dat de verkoopopbrengst dient te worden afgedragen, onder aftrek van een redelijke vergoeding voor de inspanningen van [B], welke hij begroot op f 75.390.
2.25. Pon is van mening dat het oordeel van de deskundige over de opbrengst van de tweedehands auto’s buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat dit door de deskundige ongevraagd naar voren is gebracht.
2.26. Het standpunt [A] Holding en [A] houdt in dat het onder nieuw auto’s opnemen van de demonstratieauto’s bij [A] Holding gebruikelijk was. Zij wijzen er op dat de deskundige in zijn rapport het volgende heeft overwogen.
“De wijze van waarderen van nieuwe en gebruikte auto’s , zoals per brief nader toegelicht door Ernst & Young accountants, (. .) op zichzelf niet onjuist (is) “
Gezien rechtoverweging 15 van het tussenvonnis van 28 mei 2003 zou dit de deskundige ertoe hebben moeten brengen om de demonstratie-auto’s wel in de overnamebalans op te nemen. Daarbij komt dat [B] deze auto’s, anders dan de gebruikte auto’s, behouden en verkocht heeft en de opbrengst heeft behouden.
Door als deskundige registeraccountant vanuit zijn vakgebied te bevestigen dat de door [A] Holding gebruikte wijze van waarderen niet onjuist is, treedt de deskundige buiten zijn opdracht door volgens een alledaagse waardering te gaan redeneren. Bovendien was zijn opdracht om als accountant een overnamebalans van de vennootschappen op te stellen. Hij had er vanuit die opdracht nooit mee mogen volstaan om de auto’s eenvoudig uit het beeld te laten, aldus [A] Holding en [A].
Zij concluderen dat de rechtbank hoe dan ook de onderhavige (kennelijk allemaal verkochte) auto’s in haar eindoordeel zal dienen te betrekken, primair door de boekwaarde alsnog in de overnamebalans op te nemen, subsidiair door Pon op te dragen om specifiek opening van zaken te geven over hetgeen [B] met de auto’s heeft gedaan als eigenaar c.q. goed huisvader en daarvoor verantwoording af te leggen. Pon en [B] hebben dat tot dusver steevast geweigerd, aldus nog steeds [A] en [A] Holding.
2.27. De rechtbank oordeelt als volgt. Weliswaar is de deskundige van oordeel dat het op zichzelf geen onjuiste handelswijze is om onder de balanspost nieuwe auto’s ook demo-auto’s te verstaan en daarop niet af te schrijven. De deskundige wijst er echter op dat uit de toelichting op de balanspost niet bleek dat dit was gebeurd. De deskundige beschouwt deze auto’s niet als nieuwe auto’s. De rechtbank begrijpt hieruit dat de deskundige het slechts verantwoord zou vinden de balanspost ‘nieuwe auto’s’ in de overnamebalans mede betrekking te laten hebben op de demonstratieauto’s als uit de toelichting op eerdere balansen zou blijken dat zo was gehandeld. De rechtbank volgt de deskundige in dit oordeel.
De deskundige besluit vervolgens de inkoopwaarde van de demonstratieauto’s geheel uit de balans te eliminineren. Dat is weliswaar gezien het voornoemde oordeel van de deskundige geheel juist, maar heeft het nadeel dat het partijen dwingt om over deze auto’s nog weer eens apart te gaan onderhandelen en zo nodig te procederen. Dat er tussen hen zal moeten worden afgerekend met betrekking tot deze auto’s staat immers vast, nu deze door [A] Holding zijn geleverd en door [B] zijn behouden en verkocht.
Nu de deskundige overwegingen heeft gewijd aan de manier waarop partijen ten aanzien van deze demonstratieauto’s zouden moeten afrekenen, waarop partijen hebben gereageerd, is de rechtbank van oordeel dat de proceseconomie vereist dat de demonstratieauto’s in de afrekening tussen partijen worden betrokken, door deze in de overnamebalans te betrekken. Daarom zal de rechtbank naast de post “nieuwe auto’s” een post “demonstratieauto’s” opnemen.
2.28. Uitgangspunt van de deskundige is dat in plaats van de boekwaarde aan de demonstratieauto’s de werkelijke verkoopwaarde moet worden toegekend en dat voorts rekening moet worden gehouden met de kosten voor de verkoopinspanningen. Op deze wijze wordt tevens rekening gehouden met het boekverlies. De rechtbank volgt deze benadering. De werkelijke verkoopwaarde is echter niet bekend. Pon dient bij akte de verkoopfacturen van de demonstratieauto’s in het geding te brengen en op te geven wat de totale opbrengst is geweest, [A] en [A] Holding zullen daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
Nu de deskundige een uitvoerig gemotiveerde inschatting heeft gemaakt van de redelijke vergoeding voor de verkoopinspanningen van [B], waarin de opmerkingen van partijen ter zake zijn verwerkt, zal de rechtbank deze volgen en deze op genoemde waarde in mindering brengen, te weten een bedrag van f 75.390.
Het bovenstaande betekent dat de post nieuwe auto’s moet worden verminderd met de boekwaarde van f 691.302, zoals de deskundige dat heeft gedaan en dat vervolgens een post demonstratieauto’s op de overnamebalans zal moeten worden opgenomen voor een bedrag ter grootte van de werkelijk gerealiseerde verkoopwaarde minus f 75.390.
Afwaardering demonstratieauto’s in ‘demofinanciering’
2.29. De deskundige beschouwt demonstratieauto’s als gebruikte auto’s en heeft ten aanzien van de auto’s die per 28 februari 2001 in de demofinancieringsregeling vielen een afschrijving toegepast conform de richtlijnen van Pon, te weten 2% per maand, hetgeen resulteert in een afname van de boekwaarde van f 85.538.
Ook hier is het argument van de deskundige dat het feit dat deze auto’s als nieuw worden gewaardeerd niet duidelijk blijkt uit de waarderingsgrondslagen van de door [A] opgestelde overnamebalansen.
2.30. [A] Holding en [A] stellen dat de deskundige heeft miskend dat [A] Holding volgens de bij haar gebruikte waarderingsgrondslag deze afwaardering niet toepaste.
2.31. De rechtbank begrijpt dat de deskundige het slechts verantwoord zou vinden de balanspost ‘nieuwe auto’s’ in de overnamebalans mede betrekking te laten hebben op de demonstratieauto’s die in de demofinanciering vielen en daarop niet af te schrijven, als uit de toelichting op eerdere balansen zou blijken dat zo was gehandeld. De rechtbank volgt de deskundige in dit oordeel.
2.32. De rechtbank gaat er in het bovenstaande vanuit dat voor zover het gaat om demoauto’s die niet meer onder de demofinanciering vielen, deze door de deskundige uit de overnamebalans zijn gelicht (waarover de rechtsoverwegingen 2.23-2.28) en dat de bovenstaande afschrijving dus betrekking heeft op de demoauto’s die op de balans zijn blijven staan als nieuwe auto’s, maar waarop volgens de deskundige ten onrechte niet was afgeschreven, zodat er geen dubbeltelling plaatsvindt. De rechtbank verzoekt partijen in de te nemen akte hierop kort in te gaan; Pon wordt verzocht op te geven welke demoauto’s nog in de demofinanciering vielen en welke niet meer en [A] en [A] Holding kunnen daarop in hun akte reageren.
Opknapkosten nieuwe auto’s
2.33. De deskundige heeft uit hem ter beschikking gestelde overzichten afgeleid dat de werkelijke opknapkosten voor de 22 nieuwe auto’s f 17.206 bedragen in plaats van f 35.606 en komt daarom tot een correctie van f 18.400. Deze correctie is door partijen niet gemotiveerd betwist. De rechtbank volgt de deskundige hierin.
Voorziening voor gestolen auto
2.34. De deskundige heeft geconstateerd dat op de overnamebalans een auto is opgenomen die gestolen is. De diefstal wordt niet gedekt door de verzekering. Daarom heeft de deskundige in overeenstemming met het voorzichtigheidsprincipe de voorziening voor de gestolen auto op de overnamebalans verhoogd met f 5.292. De rechtbank volgt de deskundige hierin.
Afwaardering van dealer gefinancierde nieuwe auto’s (consignatie)
2.35. De deskundige is van oordeel dat “nieuwe auto’s mét kenteken” economisch verouderen. Zij zijn immers niet als “nieuw” te verkopen. Het is redelijk, dat een aldus ontstane negatieve marge (verschil tussen inkoop en verkoop) ten laste van de koper komt; de deskundige heeft daarvoor een correctie op de overnamebalans aangebracht van f 45.146. Partijen hebben dit punt in hun conclusies na deskundigenbericht laten rusten. De rechtbank neemt het oordeel van de deskundige over.
Gebruikte auto niet op overnamebalans
2.36. De deskundige heeft hiervoor een correctie toegepast van f 5.126, welke door geen van partijen is betwist. De rechtbank neemt deze correctie over.
Voorziening incourantheid voorraad onderdelen
2.37. De deskundige wijst erop dat uit de deponeringsbalans 1998 van [A] Holding blijkt, dat de waarderingsgrondslag voor de magazijnvoorraden de laatst bekende inkoopprijs is, onder aftrek van een voorziening voor incourantheid. De overige voorraden worden gewaardeerd tegen historische kostprijs. Deze waarderingsgrondslag is ongewijzigd toegepast op de door [A] opgestelde overnamebalansen per 28 februari 2001. De deskundige merkt op dat deze waarderingsgrondslagen toegestaan zijn conform de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Hij heeft geen voldoende, betrouwbare, feitelijke informatie, om te besluiten een andere waardering van de voorraad toe te passen.
Dat is slechts anders voor de voorraad MAN-onderdelen.
Ook als er vanuit gegaan wordt dat de beslissing om met het onderhoud van MAN-vrachtwagens te stoppen door [B] genomen is, is de deskundige van oordeel dat de ouderdom van de voorraad onafhankelijk beoordeeld moeten worden. De deskundige is van mening dat een zekere voorziening voor incourantheid in de lijn van goed koopmansgebruik zou liggen, te weten een voorziening 50% van f 200.628 = (afgerond) f 100.000.
2.38. Pon stelt dat [A] heeft aangevoerd dat [A] reeds drie jaar voorafgaand aan de verkoop van de aandelen aan [B] het MAN-dealerschap was ontnomen en dat er slechts twee relaties waren die in het jaar 2001 welgeteld drie maal voor een kleine servicebeurt met een MAN- vrachtwagen bij de door [B] overgenomen bedrijven zijn geweest. De gehele voorraad MAN-onderdelen dient daarom als incourant te worden afgeboekt.
2.39. [A] Holding en [A] stellen dat de geringe omvang van de onderhoudsactiviteit van de MAN-vrachtauto’s het gevolg is van de beslissing van [B] na de overname om de MAN-activiteit te staken. De deskundige had die beleidsbeslissing bij de waardering buiten beschouwing moeten laten, aldus [A] Holding en [A].
2.40. De rechtbank is van oordeel dat nu de deskundige tot zijn oordeel is gekomen op basis van de ouderdom en omloopsnelheid van de voorraad, zijn inschatting van de volgens goed koopmansgebruik te treffen voorziening gevolgd dient te worden. Deze is niet gebaseerd op de beslissing van [B] om de MAN-activiteiten te staken. Een grond voor het volledig afboeken van de voorraad ziet de rechtbank niet. De rechtbank volgt dan ook het oordeel van de deskundige op dit punt.
Overige vorderingen
2.41. De deskundige heeft zijn correcties op de post overige vorderingen als volgt toegelicht.
Correctie te vorderen winstmarge
2.42. De deskundige merkt op dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de marge van de in 2000 bestelde, maar in 2001 afgeleverde auto’s ten gunste komt van [A] Holding. Redelijkerwijs houdt dit vervolgens in, dat de marge van de in 2001 bestelde auto’s en na overnamedatum afgeleverde auto’s toekomt aan [B]. Volgens de deskundige houden de gebruikelijke waarderingsgrondslagen in dat de opbrengsten en de bijbehorende marge in het resultaat worden opgenomen op het moment dat de auto aan de koper wordt afgeleverd. Eventuele eerder gemaakte verkoopkosten worden in datzelfde principe niet geactiveerd.
De marge van de in maart 2001 afgeleverde auto’s behoort dus verantwoord te worden in maart 2001, deze marge behoort niet op de overnamebalans per 28 februari 2001 opgenomen te worden, zodat de deskundige komt tot een correctie van f 74.322.
2.43. [A] Holding en [A] achten het standpunt van de deskundige in strijd met zijn stelling dat een bedrag van f 75.390 als kosten in mindering moet worden gebracht op de door [B] gerealiseerde verkoop van de auto’s die door de deskundige niet als nieuw worden beschouwd (zie rechtsoverweging 2.23 e.v.). Immers, [A] Holding heeft voor de in januari /februari 2001 verkochte auto’s vrijwel elke verkoopinspanning verricht. Het is niet aanvaardbaar om deze hier buiten beschouwing te laten en die in het andere geval wel in aanmerking te nemen, aldus [A] en [A] Holding.
2.44. De rechtbank onderschrijft het oordeel van de deskundige. Het onder 2.43 weergegeven bezwaar van [A] en [A] Holding acht de rechtbank ongegrond. In het onderhavige kwestie geeft de deskundige een oordeel over het moment waarop de verkoopkosten geboekt dienen te worden; hij is van oordeel dat deze ten laste van de winst geboekt moeten worden op het moment dat ze gemaakt worden (te weten vóór de overname) en dat deze dus niet geactiveerd behoren te worden. Bij de auto’s die hij uit de balans heeft geëlimineerd omdat deze niet als nieuwe auto’s konden gelden, is dat niet aan de orde: het gaat om verkoopkosten die nog niet waren gemaakt ten tijde van de overname, maar die daarna gemaakt zijn om de desbetreffende auto’s te verkopen. Deze verkoopkosten zijn dus niet vergelijkbaar met de onderhavige verkoopkosten.
Afwaardering latentie vennootschapsbelasting
2.45. De deskundige constateert dat in de door [A] opgestelde overnamebalansen de post vennootschapsbelasting bij ACB als actief is opgenomen voor f 16.748 en bij [AA] voor f 102.341, in totaal f 119.089. Dit bedrag is tot stand gekomen door 35% van het verlies voor belastingen te nemen over de periode januari en februari 2001.
De Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving maken onder andere deel uit van de in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen. Richtlijn 272, paragraaf 312, stelt dat een latente belastingvordering uit hoofde van beschikbare voorwaartse verliescompensatie dient te worden opgenomen voor zover er voldoende sterke aanwijzingen zijn dat in de toekomst voldoende fiscale winst beschikbaar is ter realisatie van de latente vordering.
De deskundige is evenwel van oordeel dat dit ten tijde van de overname niet het geval was. Over de jaren 1998 en 1999 zijn (geringe) winsten behaald, echter de resultaten over 1996, 1997, 2000 en de eerste twee maanden van 2001 zijn negatief Daarnaast is sprake van een fors negatief vermogen en blijken de vooruitzichten niet goed. De deskundige heeft deze post daarom op nihil gewaardeerd.
2.46. [A] Holding en [A] achten de beoordeling van de deskundige niet juist omdat hij deze baseert op het feit dat in een aantal eerdere jaren verliezen zijn geleden. Het oordeel gaat ten onrechte voorbij aan de omvangrijke strategische beslissingen welke [A] Holding in 1998 en volgende jaren in samenwerking met Pon heeft genomen om het rendement van de werkmaatschappijen te verhogen. Omdat fiscale verliezen vennootschapsbelasting onbeperkt compensabel zijn, is er geen reden om de activering te schrappen, aldus [A] Holding en [A].
2.47. De rechtbank is van oordeel dat de deskundige op grond van de resultaten in de aan de overname voorafgaande jaren en het negatief eigen vermogen tot het oordeel kon komen dat er onvoldoende sterke aanwijzingen waren dat in de toekomst voldoende fiscale winst beschikbaar zou zijn ter realisatie van de latente vordering. Ook als er vanuit wordt gegaan dat er door [A] Holding ‘strategische beslissingen ter verbetering van het rendement’ waren genomen, kon de deskundige menen dat die onvoldoende concreet zicht boden op herstel van de winstgevendheid om daarmee rekening te houden. De rechtbank neemt het oordeel van de deskundige op dit punt over.
Afboeken onbekende waarborgsom
2.48. Gezien het feit dat geen der partijen een feitelijke onderbouwing kan leveren van een deel van de post waarborgsommen, heeft de deskundige in aansluiting met de algemeen in Nederland aanvaarde grondslagen, uit voorzichtigheidsoverwegingen de waarborgsommen op de overnamebalans met f 2.500 verminderd.
2.49. Nu [A] en [A] Holding geen opheldering hebben gegeven omtrent deze waarborgsommen, neemt de rechtbank het oordeel van de deskundige over.
Voorziening vordering ex-werknemer ([G])
2.50. De deskundige constateert dat in de overnamebalans van [AA] onder de overige vorderingen een bedrag van f 22.454 is opgenomen. Dit betreft een vordering op werknemer [G] die is ontstaan in 1999. In de driepartijenovereenkomst is vastgelegd dat voldoende voorzieningen zijn opgenomen voor geschillen etc. Aangezien op de balans¬datum van 28 februari 2001 dit bedrag nog niet was ontvangen, heeft de deskundige op grond van de in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen, voorzichtigheidshalve de vordering ten bedrage van f 22.454 geheel voorzien.
2.51. Op 8 april 2002 is [G] veroordeeld tot terugbetalen van de vordering ten bedrage van € 10.179,99 (f 22.431,54) aan [AA] te [-]. [A] verzoekt [B] de vordering aan [A] Holding te cederen, indien [B] (tevergeefs) inspanningen heeft gedaan tot invordering van het bedrag. Pon heeft medegedeeld dat incasso-inspanningen tot op heden niets hebben opgeleverd
2.52. Het oordeel van de deskundige als zodanig is niet bestreden; de rechtbank neemt dat over. Ten aanzien van het verzoek van [A] om de vordering op [G] aan haar te cederen merkt de rechtbank op dat dit in deze procedure niet is gevorderd, zodat de rechtbank Pon daartoe niet kan veroordelen, terwijl hiervoor bovendien geen rechtsgrond is gesteld of gebleken.
Voorziening ziekengeld [C] en vordering [D]/[E]
2.53. De deskundige heeft correcties voor “voorziening ziekengeld [C]” en “voorziening vordering [D]/[E]” op de balans opgenomen voor respectievelijk f 32.625 en 52.865,-.Partijen hebben de juistheid daarvan in hun conclusie na deskundigenbericht niet (meer) betwist. De rechtbank neemt deze correcties over.
Niet ontvangen bonussen
2.54. Pon heeft gesteld dat een op de overnamebalans vermeld bedrag voor te vorderen bonussen van in totaal f 31.186 nooit is ontvangen. De deskundige heeft na aanvullend onderzoek deze stelling correct bevonden en genoemd bedrag alsnog op de overnamebalans gecorrigeerd. Partijen hebben hier na verschijning van het deskundigenbericht geen opmerkingen meer over gemaakt. De rechtbank neemt dit oordeel over.
Voorzieningen
2.55. De deskundige heeft zijn correcties op de post voorzieningen als volgt toegelicht.
Voorzieningen
- garantievoorziening -12.000 -47.600 -59.600
- milieuvoorz Nw Havenweg verwijderen tanks 0 -33.288 -33.288
- milieuvoorz Nw Havenweg nieuwe tanks
0 -11.315 -11.315
- juridische procedure heer [F]. 0 -22.767 -22.767
-126.97
Garantievoorzieningen
2.56. De deskundige constateert dat de door [A] Holding gepresenteerde overnamebalansen geen voorziening voor garantieverplichtingen bevatten. Op basis van de door [B] intern opgestelde berekening overeenkomstig de door Pon uitgevaardigde richtlijnen, welke mede uitgaat van de werkelijk gemaakte garantiekosten, stelt de deskundige deze voorziening op de overnamebalansen van ACB en [AA] vast op een bedrag van respectievelijk f 12.000 en f 47.600. Partijen hebben in hun conclusie na deskundigenbericht dit oordeel niet bestreden. De rechtbank neemt dit oordeel over.
Voorziening milieurisico’s
2.57. De deskundige wijst erop dat het voorzichtigheidsprincipe deel uitmaakt van de algemeen aanvaarde gedragslijnen en waarderingsgrondslagen. De door [A] Holding opgestelde overnamebalans bevat geen reservering en/of voorziening voor milieurisico’s. Volgens [A] Holding en [A] is de bestendige gedragslijn bij [A] Holding met betrekking tot het verwerken van milieukosten, dat getroffen milieumaatregelen als kosten worden geboekt op het moment dat zij worden uitgevoerd. Een voorziening voor toekomstige milieu-uitgaven is nimmer toegepast bij [A].
Volgens de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving kan het treffen van voorzieningen voor aanwezige milieuvervuiling op twee wijzen worden omgaan:
- vorming van een voorziening zodra de wetgeving daartoe verplicht,
- ‘vrijwillig’ vormen van een voorziening voor milieu indien het algemeen beleid is dat de aanwezige milieuvervuiling wordt opgeruimd, ook als de wetgeving daartoe (nog) niet verplicht.
Hieruit kan geconcludeerd worden, dat de verwerkingswijze van de milieukosten van [A] Holding is toegestaan volgens de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, aldus de deskundige.
2.58. Ten aanzien van de ondergrondse tanks aan de Nieuwe Havenweg komt de deskundige tot de conclusie dat de problematiek reeds voor de overdracht bij [A] bekend was, zodat hiervoor een voorziening op de overnamebalans opgenomen had moeten worden. De deskundige neemt hiervoor een voorziening op ter grootte van het werkelijk door [B] betaalde bedrag van f 33.288. Daarnaast heeft de deskundige voor de kosten van plaatsing van de vervangende bovengrondse tanks een bedrag gereserveerd van f 11.315.
Het verweer dat de tanks nog in gebruik waren ten tijde van de overname heeft de deskundige verworpen, omdat de tanks al wel waren afgekeurd.
Voor de overige door Pon gestelde milieuproblemen heeft de deskundige geen voorziening opgenomen, omdat hij geen betrouwbare inschatting heeft kunnen maken van de (te verwachten) uitgaven.
De deskundige heeft echter opgemerkt dat deze risico’s wel op de door [A] Holding opgestelde overnamebalansen toegelicht hadden moeten worden in de niet uit de balans blijkende verplichtingen.
2.59. Pon stelt, dat zij moet worden gevrijwaard door [A] van alle mogelijke toekomstige consequenties van de situatie per overnamedatum. Pon stelt verder, dat in de opdracht van de deskundige besloten ligt dat een beoordeling wordt gemaakt van de in totaliteit te treffen voorziening inzake de milieuschade.
2.60. De rechtbank is van oordeel dat Pon een verkeerde maatstaf aanvoert. De deskundige diende in de overnamebalans niet een voorzieing op te nemen voor alle mogelijke milieurisico’s, doch diende de voorzieing vast te stellen zoals in rechtsoverweging 2.2 weergegeven, hetgeen onder andere inhield inachtneming van goed koopmansgebruik en de voor de overname gebruikelijke algemeen aanvaarde gedragslijnen en waarderingsgrondslagen. De deskundige is tot het oordeel gekomen dat slechts voorzieningen behoorden te worden opgenomen voor de op het moment van de overname bekende milieurisico’s. De rechtbank acht het deskundig oordeel op dit punt voldoende gemotiveerd en neemt dit over.
2.61. Ten aanzien van de opmerking van de deskundige dat de overige (nog niet kwantificeerbare) milieurisico’s wel op de door [A] Holding opgestelde overnamebalansen toegelicht hadden moeten worden in de niet uit de balans blijkende verplichtingen, stelt de rechtbank vast dat de deskundige kennelijk aan die opmerking geen gevolgen voor de door hem opgestelde overnamebalans heeft verbonden.
Arbeidsconflict de heer [F]
2.62. De deskundige heeft voor het arbeidsconflict met de heer [F] een voorziening op de overnamebalans opgenomen van f 22.767, welk bedrag overeenstemt met het bedrag dat [B] aan [F] heeft uitgekeerd nadat een schikking was bereikt. Hij legt hieraan ten grondslag dat het conflict met de heer [F] zijn oorsprong heeft vóór overname¬datum.
2.63. [A] en [A] Holding noemen dit oordeel principieel onjuist. Zij voeren aan dat het volstrekt onduidelijk is wat [B] na de overname aan reïntegratie-maatregelen getroffen heeft. Evenmin is duidelijk geworden waarom hij in juni 2001 de loonbetaling gestaakt heeft. Het gaat niet aan dat [B] c.q. Pon kan volstaan met de presentatie aan [A] Holding van de uiteindelijk - en op eigen gezag getroffen - ontbindingsvergoeding.
2.64. De rechtbank stelt vast dat het arbeidsconflict bestond op het moment van de overname, zodat met de deskundige geoordeeld moet worden dat een voorziening geboden was. Het is inderdaad zo dat [A] en [A] Holding op het verdere verloop van dit arbeidsconflict geen invloed hebben gehad, maar nu zij slechts dat hebben opgemerkt en niet concreet feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de aanpak van [B] een verkeerde is geweest en mede gezien de omvang van het schikkingsbedrag, is de rechtbank van oordeel dat het begroten van de voorziening op de daadwerkelijk gemaakte kosten gerechtvaardigd is. De rechtbank volgt de deskundige dan ook op dit punt.
Overige schulden
2.65. De deskundige heeft de volgende correcties m.b.t. overige schulden toegepast:
Overige schulden
- reservering nagekomen facturen 0 -90.537 -90.537
- reservering juridische procedure [C] 0 -22.705 -22.705
-113.312
2.66. De deskundige heeft geoordeeld dat bij toepassing van de in Nederland algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen kosten en opbrengsten toegerekend worden aan de periode waarop zij betrekking hebben.
Bij de vennootschap zijn facturen ontvangen en opbrengsten ontstaan die betrekking hebben op de periode vóór de overnamebalans. Het saldo van de kosten minus de opbrengsten bedraagt f 90.537. Hiervoor had een reservering moeten worden opgenomen, zodat de deskundige de overnamebalans met dit bedrag corrigeert.
De opgenomen reservering juridische procedure [C] correspondeert met de ter zake daadwerkelijk door [B] verrichtte betalingen.
2.67. Partijen hebben in hun conclusies geen bezwaar meer gemaakt tegen deze oordelen van de deskundige. De rechtbank neemt deze oordelen van de deskundige over.
Herstructureringsvoorziening
2.68. Pon stelt dat in de overnamebalans een herstructureringsvoorziening had moeten worden opgenomen ter hoogte van f 4.875.000. Pon heeft haar eis met dit bedrag willen vermeerderen, maar de rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 16 februari 2005 in rechtsoverweging 4 die vermeerdering van eis afgewezen. Niettemin meent Pon dat de deskundige de ruimte heeft om een herstructureringsvoorziening op de overnamebalans op te nemen.
2.69. De deskundige is van oordeel dat verliezen over eerdere boekjaren en het verwachten van verliezen in komende jaren onvoldoende grond zijn voor een voorziening voor de verwachte verliezen (herstructurering). Slechts wanneer deze verliezen voortvloeien uit op balansdatum bestaande concrete risico’s dient hiervoor een voorziening getroffen te worden.
2.70. [A] en [A] Holding menen dat de deskundige te dezer zake terecht geen voorziening heeft overwogen.
2.71. De rechtbank is van oordeel dat nu de rechtbank de vermeerdering van eis heeft afgewezen, het de deskundige niet vrij zou staan desondanks een voorziening voor herstructurering in de overnamebalans op te nemen. De deskundige had immers tot taak de overnamebalans vast te stellen met inachtneming van de tussenvonnissen van 28 mei 2003 en 16 februari 2005. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij met de deskundige op de door deze genoemde gronden van oordeel is dat geen voorziening voor herstructurering op de overnamebalans dient te worden opgenomen.
Kosten deskundigenbericht
2.72. Pon stelt dat de deskundige Pon voor het merendeel heeft gevolgd, zodat [A] Holding en [A] dienen te worden veroordeeld in de kosten van het deskundigenbericht.
2.73. [A] Holding en [A] menen het omgekeerde.
2.74. De rechtbank is van oordeel dat nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, de kosten van het deskundigenbericht door elk van de partijen voor de helft gedragen zullen moeten worden, zoals tot op heden ook al is gebeurd, zodat wat dat betreft geen veroordeling van één van de partijen behoeft plaats te vinden.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.75. Indien de rechtbank zou overwegen de door Pon gevorderde buitengerechtelijke kosten niet integraal toe te wijzen, verzoekt Pon de rechtbank haar alsnog in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat zij ter voorkoming van deze procedure langdurig en met grote inzet, tevergeefs, heeft getracht met [A] tot een compromis te komen. De daaraan verbonden kosten (waaronder externe kosten en urenbesteding van Pon-medewerkers) gaan de door Pon gevorderde te boven.
2.76. [A] en [A] Holding menen dat Pon geen enkele aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Zij heeft [A] Holding op 26 september 2001 gedagvaard tot betaling van een bedrag van hfl 5.179.730, zonder behoorlijke onderbouwing. Van voorafgaand overleg om tot een regeling te komen, is geen sprake geweest. Partijen hadden in artikel 3.4 van de driepartijen-overeenkomst afgesproken om de balanscorrecties middels bindend advies door drie accountants te laten vaststellen. Pon heeft die afspraak middels haar rauwelijkse dagvaarding verbroken, aldus [A] en [A] Holding.
2.77. De rechtbank is van oordeel dat nu Pon de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden niet heeft gespecificeerd, terwijl [A] en [A] Holding betwisten dat die werkzaamheden hebben plaatsgevonden, voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten geen plaats is. Ook verzet de goede procesorde zich er tegen dat de rechtbank Pon alsnog in de gelegenheid zou stellen de werkzaamheden en de daarmee gepaard gaande kosten aan te tonen, nu van haar verwacht had mogen worden dat zij dat reeds bij dagvaarding zou hebben gedaan.
Kosten van de procedure
2.78. De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden tot het eindvonnis.
Overzicht
2.79. De rechtbank geeft onderstaand een overzicht van het oordeel van de deskundige en de rechtbank, waaruit tevens blijkt op dat op een onderdelen nog beslist moet worden, zodat de rechtbank thans nog geen totaal kan vermelden.
Eigen vermogen volgens door [A]
Opgestelde overnamebalansen per 28 februari 2001
-4.903.772
-4.903.772
Correcties
deskundige rechtbank vonnis nr.
Goodwill
- eliminatie uit overnamebalans
-504.583
0 2.12
Bedrijfsgebouwen
- inhaalafschrijvingen verbouwingen
-376.834
- 158.000 2.18
Inventarissen
- herwaardering naar overeengekomen boekwaarde 867.057 867.057 2.19
Voorraad nieuwe auto's
- opname ontvangen bonus VW BeatIe
-64.000 -64.000 2.22
- gebruikte auto's niet op overnamebalans
-686.176 *) -686.176 *) 2.28
Door Rb toegevoegd: demonstratieauto’s -- ### 2.28
- afwaardering demonstratieauto's
-85.538 -85.538 2.31
- opknap kosten nieuwe auto's
-18.400 -18.400 2.33
- voorziening verlies gestolen auto
-5.292 -5.292 2.34
- afwaardering dealer gefinancierde nieuwe auto's -45.146 -45.146 2.35
-904.552 ?
Voorraad gebruikte auto's
- gebruikte auto niet op overnamebalans -5.126 -5.126 2.36
Voorziening voor incourante voorraden
- voorziening incourante MAN-onderdelen -100.000 -100.000 2.40
Overige vorderingen
- correctie te vorderen winstmarge
-74.322
-74.322
2.44
- afwaardering latentie vennootschapsbelasting
-119.110 -119.110 2.47
- afboeking onbekende waarborgsom
-2.500 -2.500 2.49
- voorziening vordering ex-werknemer
-22.454 -22.454 2.52
- voorziening ziekengeld [C]
-32.625 -32.625 2.53
- voorziening vordering [D]/[E] -52.865 -52.865 2.53
- niet ontvangen bonussen -31.186 -31.186 2.54
-335.062 -335.062
Voorzieningen
- garantievoorziening
-59.6
-59.6
2.56
- milieuvoorz Nw Havenweg verwijderen tanks -33.288 -33.288 2.60
- milieuvoorz Nw Havenweg nieuwe tanks
-11.315 -11.315 2.60
- juridische procedure heer [F]. -22.767 -22.767 2.64
-126.970 -126.970
Overige schulden
- reservering nagekomen facturen
-90.537
-90.537
2.67
- reservering juridische procedure [C] -22.705 -22.705 2.67
-113.312 -113.312
Totaal correcties -1.599.312 ?
Totaal gecorrigeerd eigen vermogen per 28 februari 2001 -6.503.084 ?
noten bij vorige pagina:
de bedragen zijn in guldens
### = de werkelijk gerealiseerde verkoopwaarde minus f 75.390
verrekening
2.80. [A] Holding en [A] wijzen er nog op dat het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 2 februari 2006 (rolnr. 857/04) het vonnis van deze rechtbank van 4 februari 2004, heeft vernietigd. In rechtsoverwegingen 25.1 en 25.2 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2003 in de onderhavige procedure had de rechtbank beslist dat het door [A] Holding in verrekening gebrachte bedrag van f 350.000 uit hoofde van de overdracht van de verplaatsingspremie van de gemeente Bussum (artikel 7.2 driepartijenovereenkomst juncto de bijlage bij de koopovereenkomst [A] Holding-[B], paragraaf 2) ten onrechte was geschied omdat [A] Holding reeds op grond van artikel 7 van Pro de driepartijenovereenkomst de daarin genoemde drie betalingen zou hebben ontvangen.
Het Hof heeft in het aangehaalde arrest beslist dat het onderhavige bedrag van f 350.000 een op zichzelf staande vordering van [A] Holding op Pon is en los staat van de betalingen inzake de vestiging Naarden. Het in artikel 25.1 t/m 25.3 van het vonnis van 28 mei 2003 uitgesproken oordeel berust derhalve op een misvatting. Verrekening van het bedrag van f 350.000 met het door [A] Holding nog aan Pon te betalen bedrag uit hoofde van de balansgarantie dient bij het eindvonnis in aanmerking te worden genomen, aldus [A] Holding en [A].
2.81. Pon heeft op dit betoog nog niet kunnen reageren en zal daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
Totaaloverzicht
2.82. De rechtbank verzoekt partijen in hun te nemen akte uitgaand van het onder 2.79 weergegeven overzicht en de door Pon aan te leveren gegevens met betrekking tot de verkochte demonstratieauto’s een berekening te maken van het bedrag waarvoor de rechtbank bij vonnis een veroordeling zou moeten uitspreken.
Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of zij op basis van dit vonnis in onderling overleg tot een afronding kunnen komen.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 19 maart 2008 voor het nemen van een akte door Pon over hetgeen is vermeld onder 2.28, 2.32, 2.81 en 2.82, waarna [A] en [A] Holding daarop (uitsluitend voor wat betreft hetgeen Pon heeft gesteld over hetgeen is vermeld onder 2.28, 2.32 en 2.82) bij akte zullen kunnen antwoorden;
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.?