Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 391015 / KG ZA 08-273 OdC/MV
Vonnis in kort geding van 27 maart 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Á DEUX B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres bij dagvaarding van 18 februari 2008,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. H. den Besten te Almere,
tegen
de GEMEENTE AMSTERDAM, in het bijzonder de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.C.M. den Teuling.
Partijen zullen hierna Á DEUX en de Gemeente Amsterdam worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 17 maart 2008 heeft Á DEUX gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Op 1 januari 2007 is de Wet Inburgering in werking getreden. Op grond van deze wet is in Amsterdam de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (hierna DMO) verplicht om inburgeringstrajecten (waaronder het verwerven van kennis van de Nederlandse taal) aan te bieden aan de in die wet genoemde personen. Na een openbare aanbesteding door de Gemeente Amsterdam heeft Consolid B.V. een offerte uitgebracht en op grond van die offerte inburgeringstrajecten gegund gekregen. Á DEUX heeft de bedrijfsactiviteiten van Consolid B.V. overgenomen.
2.2. Op 30 maart 2007 hebben partijen het zogenaamde ‘Raamcontract Inburgering’ getekend. Dit contract heeft een looptijd van 1 april 2007 tot
31 december 2008, met een mogelijkheid van verlenging. In artikel 3a van het contract is opgenomen:
DMO geeft geen garantie voor enige omvang van de door Á DEUX uit hoofde van dit raamcontract te verrichten dienstverlening.
Op het contract is het bestek ‘Taal en Inburgering in Amsterdam 2007-2010’ van toepassing. Blijkens dit bestek werd het aantal inburgeringscursisten (zowel de verplichte als de vrijwillige cursisten) voor het jaar 2007 op 15.000 geraamd.
Op pagina 28 van het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
Voorschotten
U kunt een voorschot aanvragen van 35% aan het begin van ieder traject van de te verwachten trajectkosten rekening houdend met een percentage voor uitval en niet slagen. U dient daartoe een schriftelijk verzoek in te dienen bij de directie van DMO. DMO bepaalt de hoogte van het voorschot.
2.3. Naar eigen zeggen heeft Á DEUX in het jaar 2007 van de Gemeente Amsterdam (DMO) 102 cursisten doorverwezen gekregen.
2.4. Bij brief van 30 november 2007 heeft Á DEUX DMO onder meer het volgende medegedeeld:
(…)
Zoals u heeft vernomen (…) is er door de gerezen problematiek van het achterblijven van de aanlevering van geschikte (inburgerings-) kandidaten aan gecontracteerde taalaanbieders een zeer penibele situatie ontstaan.
(…)
Vastgesteld is dat de Gemeente Amsterdam niet heeft kunnen voldoen aan de toelevering van kandidaten voor de gecontracteerde capaciteit aan inburgeringtrajecten.
Ofschoon formeel geen minimum garanties zijn afgegeven is het in onze bespreking aannemelijk gemaakt dat Á DEUX op basis van haar eigen ervaring, politieke omstandigheden, contractvoorwaarden en afgesproken contractvolumes mocht rekenen op het maximale volume aan kandidaten. Per brief en per mail is bevestigd dat Á DEUX klaar stond voor de geoffreerde 3000 kandidaten.
(…)
Het is bijzonder plezierig uit Uw mond te vernemen dat de Gemeente Amsterdam alles op alles zal zetten om de afspraken zoals die zijn gemaakt na te komen.
Dit laat echter onverlet dat de tot op heden vrijwel onbenutte productiecapaciteit een zwaar economische impact heeft op de bedrijfsvoering van Á DEUX.
Vanuit dit perspectief en met respect voor de in alle redelijkheid te verwachten termijn waarop door de Gemeente Amsterdam te nemen maatregelen haar effect zullen hebben is Á DEUX genoodzaakt een verzoek te doen tot een voorschotbetaling op de gecontracteerde inburgeringstrajecten.
Dit conform het ook vandaag, 30-11-2007, bij u aangekondigde voorstel van de heer [programmamanager]. (programmamanager bij het Ministerie van Wonen, Wijken en Integratie, vrzr.)
Wij verzoeken u derhalve om 30% van het contractvolume ad. € 3.200.000,- per direct betaalbaar te stellen (…).
DMO heeft dit verzoek bij brief van 19 december 2007 afgewezen.
2.5. Bij brief van het Ministerie van VROM (directoraat Wonen, Wijken en Integratie) van 12 maart 2008 is Á DEUX onder meer het volgende medegedeeld:
Op 12 februari 2008 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden (…). Tijdens dit overleg is onder meer gesproken over de stagnatie in 2007 van de uitvoering van het nieuwe inburgeringstelsel en de mogelijke financiële gevolgen daarvan voor aanbieders. Besloten is dat de aanbieders, waaronder u, de mogelijkheid krijgen om over het kalenderjaar 2007 een opgave te doen om daarmee inzicht te geven in de “niet gerealiseerde omzet”, de “niet gerealiseerde kosten” alsmede het “exploitatieverlies”.
(…)
De opgave, door uw accountant voorzien van een assurance-rapport, moet door u vóór 1 mei 2008 bij het ministerie van VROM zijn ingediend
(…)
Op basis van het geheel van ingediende en onderzochte opgaven zal door de Auditdienst van het ministerie van VROM een totaal (macro)beeld worden gegenereerd waaruit het totaal van de “niet gerealiseerde omzet”, het totaal van de “niet gerealiseerde kosten” alsmede het totaal van het “exploitatieverlies” van de ingediende opgaven zal worden opgenomen. De uitkomsten van het onderzoek zullen door de directie Inburgering en Integratie worden ingebracht in een volgend ambtelijk en/of bestuurlijk overleg ter bespreking met genoemde partijen. (…)
3. Het geschil
3.1. Á DEUX vordert – kort gezegd – veroordeling van de Gemeente Amsterdam tot betaling van EUR 1.499.400,- (inclusief BTW), vermeerderd met wettelijke handelsrente en veroordeling van de Gemeente Amsterdam in de kosten van dit geding.
3.2. Á DEUX stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Op grond van het raamcontract heeft Á DEUX ervoor gezorgd dat zij per 1 april 2007 haar interne organisatie klaar had staan (leslocaties, docenten etc.) voor het leveren van inburgeringstrajecten. Diverse malen is Á DEUX door DMO gevraagd of zij in staat was 3.000 kandidaten per jaar te kunnen ontvangen en Á DEUX heeft dit steeds bevestigd. Á DEUX mocht dan ook uitgaan van dit aantal. Al snel bleek echter dat DMO haar organisatie niet op orde had zodat de instroom stagneerde. De bestanden van DMO zijn slecht toegankelijk en de vereiste kennis en menskracht ontbreekt. Het aantal van 3.000 werd daardoor niet gehaald, hetgeen als een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente Amsterdam (DMO) kan worden aangemerkt.
Op 26 november 2007 heeft een spoedberaad plaatsgevonden met onder anderen de Minister van Wonen, Wijken en Integratie (WWI) en de Staatssecretaris van OCW. Nog tijdens dit spoedberaad heeft de Minister van WWI beslist dat de accountantsdienst van het ministerie de inkomstenderving van de taalaanbieders moet gaan inventariseren en zijn de taalaanbieders verzocht om hun cijfers voor de accountant gereed te hebben. Op 30 november 2007 heeft een tweede overleg plaatsgevonden waarbij namens het Ministerie van WWI aan DMO te verstaan is gegeven dat Á DEUX nog diezelfde dag bij DMO een voorschotaanvraag gaat indienen en dat de Minister wil dat DMO die aanvraag voortvarend en positief afhandelt. Desondanks wordt die aanvraag (botweg) afgewezen. DMO beroept zich in dit verband onder meer op artikel 3a van het Raamcontract. Dit is niet terecht.
Á DEUX heeft op grond van de beschikbare gegevens uitgerekend dat er in 2007 tenminste 700 kandidaten naar haar hadden moeten worden doorverwezen. De hoogte van haar vordering is op dit aantal gebaseerd, waarbij zij bij wijze van voorschot slechts 50% vordert van het bedrag waarop zij recht meent te hebben.
Á DEUX heeft een spoedeisend belang bij haar vordering omdat haar bedrijf op het spel staat. De onder 2.5. genoemde brief maakt het spoedeisend belang van Á DEUX niet minder. In deze brief wordt immers alleen om financiële gegevens gevraagd; er worden geen toezeggingen gedaan om Á DEUX daadwerkelijk tegemoet te komen.
3.3. De Gemeente Amsterdam heeft tegen de vordering – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Niet alleen in Amsterdam maar in geheel Nederland is de instroom van inburgeraars in 2007 achtergebleven, met name omdat de Wet Inburgering te snel is ingevoerd en te ingewikkeld is. Dat de instroom is achtergebleven is dan ook niet aan de Gemeente Amsterdam te wijten. Á DEUX heeft ook niet aangetoond dat de organisatie van DMO mankementen vertoonde. DMO heeft juist haar best gedaan een complexe wet zo goed mogelijk uit te voeren.
In de maanden september, oktober en november 2007 is overleg gevoerd met alle betrokkenen om de stagnatie te verhelpen. Na afloop van de bijeenkomst van 30 november 2007 heeft de Gemeente Amsterdam Á DEUX gewezen op de in het bestek opgenomen mogelijkheid een voorschot aan te vragen (zie 2.2.). Het verzoek dat vervolgens door Á DEUX is gedaan voldeed echter niet aan de voorwaarden, zo is onvoldoende inzage gegeven in haar boekhouding, en is daarom afgewezen. Vervolgens is tussen partijen overleg gepleegd waarin de Gemeente Amsterdam heeft aangeboden een substantieel voorschot te betalen, maar zij zijn het hierover niet eens geworden. Overigens neemt het Ministerie van VROM, blijkens de onder 2.5. geciteerde brief, zijn verantwoordelijkheid jegens Á DEUX met betrekking tot de niet gerealiseerde omzet en kosten en het exploitatieverlies.
De vordering tot schadevergoeding dient voorts te worden afgewezen omdat er geen garantie is gegeven en er geen toezeggingen zijn gedaan over het aantal te verzorgen cursussen. Artikel 3a van het raamcontract (zie 2.2.) laat hierover geen twijfel bestaan. Evenmin is door de Gemeente Amsterdam het (gerechtvaardigde) vertrouwen gewekt dat bij Á DEUX een bepaald aantal inburgeraars zou worden geplaatst. Dit blijkt duidelijk uit het bestek waarin is opgenomen dat de Gemeente Amsterdam in totaal 15.000 trajecten verwacht en dat zij vanwege de mix van vrijwillige en verplichte deelnemers geen enkele garantie kan geven voor het aantal uit te voeren trajecten. Het aantal van 3.000 is slechts aan de orde gekomen op het moment dat Á DEUX is gevraagd naar haar maximale capaciteit. Hieraan kan Á DEUX niet het vertrouwen ontlenen dat deze capaciteit ook volledig zou worden benut. Á DEUX had het risico dat het aantal cursussen kon tegenvallen moeten incalculeren.
Á DEUX vordert niet genoten inkomsten als vergoeding van schade, maar zij heeft ontegenzeggelijk ook kosten bespaard. Als Á DEUX al schade heeft geleden, dan is niet komen vast te staan dat die door de Gemeente Amsterdam is veroorzaakt. Evenmin is gebleken dat Á DEUX maatregelen heeft genomen haar schade te beperken. Á DEUX heeft geen inzage willen geven in haar boekhouding, zodat niet kan worden vastgesteld of haar vordering spoedeisend. Tot slot is sprake van een restitutierisico, aangezien Á DEUX immers heeft aangevoerd er slecht voor te staan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2. Partijen zijn het erover eens dat de instroom van inburgeraars in 2007 is achtergebleven bij de verwachtingen. Mede gezien het door de Gemeente Amsterdam gevoerde verweer kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet worden vastgesteld waaraan of aan wie dit is te wijten. Op voorhand kan echter niet worden uitgesloten dat de korte termijn waarop de Wet Inburgering is ingevoerd, alsmede de complexiteit van die wet, in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het achterblijven van de instroom van inburgeraars. Voor zover de Gemeente Amsterdam als contractspartij wordt aangesproken, geldt als uitgangspunt artikel 3a van het raamcontract waarin is opgenomen dat geen garantie wordt gegeven voor enige omvang van de door
Á DEUX te verrichten dienstverlening. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval betekent dit dat Á Deux mocht verwachten – en zich ook erop moest instellen – dat het aantal van 3.000 wel niet gegarandeerd was, maar dat toch een aanzienlijk deel daarvan zou worden aangeleverd en in elk geval niet slechts 102. Dit brengt mee dat de Gemeente Amsterdam in beginsel niet voldoet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst.
4.3. Blijkens de brief van het Ministerie van VROM van 12 maart 2008 (zie 2.5.) wordt weliswaar niet met zoveel woorden een tegemoetkoming in het vooruitzicht gesteld, maar wordt Á DEUX uitgenodigd gegevens te verstrekken ter beoordeling van de financiële gevolgen van de stagnatie . Het komt geraden voor dat Á DEUX dit traject bewandelt, ook omdat het hier een landelijk probleem betreft en coördinatie via het ministerie voor de hand ligt. Dit alles neemt niet weg dat de Gemeente Amsterdam in beginsel aansprakelijk is voor de nakoming van haar verplichtingen uit het contract, met toepassing van de hiervoor weergegeven maatstaf.
4.4. De slotsom is dat de vordering van Á DEUX niet voldoet aan het onder 4.1. gestelde en daarom dient te worden afgewezen. Á DEUX zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt Á DEUX in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Orobio de Castro, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2008.?