Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 390251 / KG ZA 08-209 WT/PvV
Vonnis in kort geding van 6 maart 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
KBC SECURITIES N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
eiseres bij dagvaarding van 7 februari 2008,
procureur mr. R.W.K. Steeg,
tegen
de stichting
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. H.J. Sachse.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 15 februari 2008 heeft eiseres, verder te noemen KBC, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen de AFM, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Bij primair besluit van 20 februari 2007 (verder te noemen: het boetebesluit) heeft de AFM aan KBC een boete van EUR 87.125,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 46b, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (Wte 1995). Het boetebesluit is gebaseerd op, in de periode van
3 oktober 2005 tot en met 11 oktober 2005, door KBC verrichte transacties met het aandeel Fortis SA/NV (“FORA”) op de beurs van Euronext
Amsterdam N.V. Volgens het boetebesluit heeft KBC zich schuldig gemaakt aan marktmanipulatie, nu van deze transacties een onjuist signaal uitgegaan of te duchten is geweest, teneinde de koers van die effecten op een kunstmatig niveau te houden.
2.2. Bij bezwaarschrift van 2 april 2007, aangevuld bij brief van 7 juni 2007, heeft KBC tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt.
2.3. Bij beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007 heeft de AFM het bezwaar van KBC ongegrond verklaard en onder aanvulling van de motivering het boetebesluit gehandhaafd. Daarbij heeft de AFM, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“4. Ten aanzien van de gronden van bezwaar
A. Bevoegdheid AFM met betrekking tot Units FORB
De AFM erkent dat haar bevoegdheid niet verder reikt dan de reikwijdte van art. 46b Wte 1995 en dat de conclusie van de AFM gebaseerd moet zijn op de handelingen die op Euronext Amsterdam plaats hebben gevonden. Dit neemt niet weg dat voor een duidelijk inzicht in het handelen van KBC en de daaraan ten grondslag liggende redenen voor de orders en transacties in Amsterdam een volledig beeld moet worden geschetst, met daarbij ook de relevante handelingen die zijn verricht in Brussel. Het handelen van KBC in Amsterdam kan niet los worden gezien van het handelen in van KBC in Brussel, dit geldt zowel voor transacties op grond van een vermeende arbitragestrategie als voor transacties die marktmanipulatie tot gevolg hebben. Door in het feitencomplex het onderlinge verband tussen de orders en of transacties in Amsterdam en Brussel aan te geven wordt inzichtelijk gemaakt dat de orders en of transacties die KBC in Amsterdam heeft verricht kwalificeren als marktmanipulatie. Het is echter onjuist zoals KBC in bezwaar stelt dat de AFM haar besluit ten dele heeft gebaseerd op de orders en of transacties die KBC in Brussel heeft verricht. Immers voor de orders en of transacties in Brussel kan en mag de AFM gelet op de reikwijdte van het onderhavige verbod geen boete opleggen. Overigens zij hierbij nog opgemerkt dat KBC in haar bezwaarschrift heeft aangegeven dat zij zich er niet tegen verzet wanneer de AFM ook de orders en of transacties die in Brussel zijn verricht beziet indien dit nodig is voor een beter begrip van de orders en of transacties op Euronext Amsterdam. (…).
B. Geen overtreding van het Verbod van Marktmanipulatie
(…)
b. Ten aanzien van de inhoudelijke bezwaren:
Ten aanzien van hetgeen KBC aanvoert in haar bezwaarschrift met betrekking tot het verbod op marktmanipulatie zal eerst worden aangegeven op welke signalen en gedragingen kan worden afgegaan bij de kwalificatie van marktmanipulatie. Vervolgens zal een algemeen beeld worden geschetst van de handelwijze en transacties van KBC. Hierna zal op de specifieke gedragingen van KBC worden ingegaan.
(…)
AFM is van oordeel dat KBC in haar strategie gebruik heeft gemaakt van (een combinatie van) hiervoor vermelde methodes. Dit wordt hieronder nader toegelicht:
1) De omvangrijke orders van KBC hebben de koers van de tcrp (theoretical closing rotation price, vzr.) in Amsterdam wel degelijk beïnvloed. Deze zogenoemde iceberg orders worden meegerekend bij de vaststelling van de tcrp, ondanks het feit dat dergelijke orders in een later stadium teruggetrokken of (ingrijpend) gewijzigd worden. Uit de transactiegegevens blijkt ook dat van de inleg van de orders een signaal uiting in de vorm van een wijziging van de tcrp. Door het in een later stadium wijzigen of annuleren van dezelfde orders wijzigde de tcrp in Amsterdam. Beleggers gaan mede af op de aldus nieuw gevormde tcrp. De AFM van mening dat dergelijke orders als schijnorders kwalificeren en dat deze orders en de dientengevolge totstandgekomen tcrp een misleidend signaal afgeven aan de beleggers die handelen in de betreffende aandelen. Door KBC wordt aangegeven dat sommige orders geen noemenswaardige beweging in de tcrp hebben veroorzaakt. Echter dergelijke orders en of transacties kunnen ook een koers ondersteunen die geen juist beeld geeft van de koers die tot stand gekomen was indien de orders en of transacties achterwege waren gebleven. Oftewel: ook indien er geen verandering in de koers is geconstateerd kan er sprake zijn van marktmanipulatie. De koers die niet gewijzigd is had zonder de ‘de schijntransacties en of-orders’ op een ander niveau gelegen dan nu het geval was.
(…)
De AFM is van mening dat de strategie van KBC niet als een arbitragestrategie kan worden gezien. Uit de transactiegegevens (zoals opgenomen in het primaire besluit en in het bezwaarschrift) blijkt dat KBC meerdere malen orders inlegt die vanuit een arbitragestrategie als merkwaardig kwalificeren. Zo legt KBC bijvoorbeeld kooporders in op een markt (bijvoorbeeld Amsterdam) waar op dat moment de prijs hoger is dan op de andere markt (Brussel) of andersom, een verkooporder wordt ingelegd op de markt waar op dat moment de laagste prijs wordt geboden. Indien de tcrp op de ene markt op het moment van inleg afweek van de tcrp op de andere markt, zal door de orders het verschil tussen de tcrp’s op beide markten groter worden terwijl arbitragetransacties nu juist tot gevolg hebben dat het verschil tussen de te onderscheiden tcrp’s kleiner zal worden. Voorts zullen als gevolg van het door de orders (ondersteunde) verschil tussen de tcrp’s andere markpartijen arbitreren, waardoor de tcrp’s dichter bij elkaar of gelijk komen te liggen. Doordat KBC vervolgens een aanzienlijk deel van haar orders op beide markten annuleert, ontstaan op beide markten wederom verschillen in de tcrp’s (maar nu precies tegenovergesteld aan de eerdere afwijking). Door het creëren van deze verschillen haalt KBC (in de meeste gevallen) dan ook een financieel voordeel met de resterende transacties. Deze praktijk wijkt af van het arbitreren. Met arbitrage wordt gereageerd op de koersverschillen. Door arbitragetransacties zou het verschil in koers van één effect op de verschillende markten steeds kleiner moeten worden. KBC zorgt er echter met de hierboven beschreven strategie eerst voor dat de tcrp’s op beide markten (meer) uit elkaar gaan lopen. Vervolgens convergeren de tcrp’s geheel of gedeeltelijk door arbitrage van andere marktpartijen. Door het annuleren of wijzigen van de orders van KBC ontstaat vervolgens weer een verschil tussen de tcrp’s. Met dien verstande dat de tcrp’s nu in tegengestelde richting zijn gedivergeerd. Van dit verschil maakt KBC gebruik. Door het toedoen van KBC zijn de tcrp’s gedivergeerd terwijl bij arbitrage het handelen van de arbitrerende partij er juist toe zou moeten leiden dat de tcrp’s convergeren. Of met andere woorden: bij arbitrage geldt de bestaande marktsituatie als uitgangspunt waarbij het wijzigen van de tcrp’s het gevolg is van de arbitragestrategie. De door KBC toegepaste strategie heeft als uitgangpunt de tcrp’s te wijzigen, teneinde hier voordeel door te verkrijgen.
(…)
6) Korte reactietijd. Hetgeen KBC stelt met betrekking tot de reactietijd die andere beleggers nog hadden om te reageren op de annulering en of wijziging van de orders van KBC, doet niet af aan het feit dat er sprake is van manipulatie. Immers het feit dat derden kunnen reageren op een manipulatieve order of transactie doet geen afbreuk aan het feit dat de tcrp op een kunstmatig niveau is gebracht en of gehouden. Voor zover dit anders zou zijn betwijfelt de AFM of door de beleggers op zulk een korte termijn adequaat gereageerd had kunnen worden. Het gegeven dat er na de laatste handelingen van KBC nog orders zijn ingelegd geeft nog geen reden om te veronderstellen dat dit gegeven de korte tijd (7 seconden) een reactie vormde op de wijziging in de tcrp die de handeling van KBC tot gevolg had. Ook als dit wel zo zou zijn, bevestigt het feit dat derde-partijen hebben gereageerd op de schijntransacties van KBC te meer dat deze partijen zijn misleid.
(…)
Op 7 oktober 2005 heeft KBC op Euronext Amsterdam 4 verschillende kooporders ingelegd. (…) De twee orders van 50.000 stuks worden in Amsterdam op respectievelijk 10 en 7 seconden voor het einde van de tcrp geannuleerd. (…) Door de annulering van de orders van KBC bewegen de tcrp’s in Brussel en Amsterdam naar een winstgevende positie met betrekking tot de orders van KBC die nog in het orderboek lagen. Met de uitgevoerde orders maakt KBC € 7.000,- winst.”
2.4. Op 15 november 2007 heeft KBC bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van
8 november 2007. Op 21 december 2007 heeft KBC dat beroep ingetrokken.
2.5. Bij brief van 14 januari 2008 heeft de AFM aan KBC meegedeeld voornemens te zijn om op grond van artikel 48m van de Wte 1995 over te gaan tot publicatie van de aan KBC opgelegde boete. De AFM heeft de voorgenomen publicatietekst met deze brief meegezonden.
2.6. Bij e-mail van 17 januari 2008 heeft KBC haar bezwaren tegen de voorgenomen publicatie aan de AFM kenbaar gemaakt.
2.7. Bij faxbericht van 18 januari 2008 heeft de AFM een gewijzigde publicatietekst aan KBC gezonden. Ook tegen deze tekst heeft KBC bezwaren naar voren gebracht.
2.8. Bij faxbericht van 24 januari 2008 heeft de AFM een aangepaste publicatietekst aan KBC gezonden.
2.9. Bij e-mail van 28 januari 2008 heeft KBC een eigen tekstvoorstel aan de AFM gezonden en haar voornaamste bezwaren tegen de voorgenomen publicatietekst van de AFM toegelicht.
2.10. Bij faxbericht van 30 januari 2008 heeft de AFM voor de laatste keer een gewijzigde publicatietekst aan KBC gezonden. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld, waarbij de laatste wijzigingen zijn onderstreept:
“De AFM heeft geconstateerd dat KBC (…) op meerdere handelsdagen in oktober 2005 voor eigen rekening tijdens de orderinlegperiode voorafgaand aan de closing rotation op twee Euronext handelsplatformen, waaronder Euronext Amsterdam, effectenorders en transacties in aandelen van hetzelfde fonds heeft verricht. Hierdoor zijn de koersen op beide platformen uit elkaar gaan lopen. Van deze koersvorming op beide markten ging een signaal uit dat andere marktpartijen aanzette tot arbitrage. Dientengevolge liep de koers op beide platformen naar elkaar toe. Vlak voor de closing rotation werden de eerder door KBC ingelegde orders geheel of gedeeltelijk ingetrokken (…danwel gewijzigd) waardoor het effect van de eerder door KBC ingelegde orders geheel of ten dele werd geneutraliseerd. Hiermee werd (…) de gecreëerde (schijn van) arbitragemogelijkheid grotendeels teniet (…) gedaan. Met het niet ingetrokken (of gewijzigde) of op hetzelfde tijdstip bijgeplaatste deel van de orders behaalde KBC, (…) ten koste van derden die vlak voor de sluiting van de closing rotation niet meer adequaat (…) op de gewijzigde marktsituatie konden reageren, een voordeel.
Naar het oordeel van de AFM is hiervan een onjuist of misleidend signaal uitgegaan (of te duchten) waarbij een kunstmatig koersniveau tot stand is gekomen. ”
2.11. Bij e-mail van 30 januari 2008 heeft KBC de AFM verzocht om haar bezwaren tegen de voorgenomen publicatietekst mondeling te mogen toelichten. Op 31 januari 2008 heeft de AFM aan KBC meegedeeld niet op dit verzoek te willen ingaan.
3. Het geschil
3.1. KBC vordert samengevat - de AFM te verbieden tot publicatie van de voorgenomen publicatietekst over te gaan, alsmede de AFM te gebieden om, alvorens tot publicatie over te gaan, de inhoud van de voorgenomen publicatietekst te wijzigen overeenkomstig de verzoeken van KBC. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de AFM in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. KBC stelt daartoe - samengevat - dat de AFM niet bevoegd is tot het verrichten van een onderzoek of het nemen van bestuurlijke maatregelen in verband met feiten of gedragingen van KBC die zich hebben voorgedaan op het handelsplatform van Euronext Brussel. In de voorgenomen publicatietekst zou onvoldoende rekening worden gehouden met die beperking. Zo stelt de AFM in de voorgenomen publicatietekst dat zij heeft geconstateerd dat “KBC op meerdere handelsdagen in oktober 2005 voor eigen rekening tijdens de orderinlegperiode voorafgaand aan de closing rotation op twee Euronext handelsplatformen, waaronder Euronext Amsterdam, effectenorders en transacties in aandelen van hetzelfde fonds heeft verricht”. Met deze woorden impliceert de AFM dat tevens een oordeel wordt geveld danwel onderzoek is verricht ten aanzien van orders op een tweede Euronext platform, waarmee het voor de lezer van de publicatietekst duidelijk moet zijn dat het om een buitenlands handelsplatform gaat, omdat er in Nederland slechts één Euronext handelsplatform is. Aldus wordt in de voorgenomen publicatietekst aan de grenzen van de bevoegdheid van de AFM voorbijgegaan, hetgeen volgens KBC tevens het geval is met het tekstgedeelte “Hierdoor zijn de koersen op beide platformen uit elkaar gaan lopen. Van deze koersvorming op beide markten ging een signaal uit dat andere marktpartijen aanzette tot arbitrage”. Hiermee wordt volgens KBC de suggestie gewekt dat de door haar ingelegde orders tevens gevolgen hebben gehad voor de koers op dat tweede buitenlandse Euronext handelsplatform, hetgeen de AFM niet zonder overschrijding van de grenzen van haar bevoegdheid kan hebben geconstateerd. De gedragingen van KBC op Euronext Brussel danwel enig ander buitenlands handelsplatform dienen in de publicatietekst dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. Daarnaast stelt KBC dat de voorgenomen publicatietekst in meerdere opzichten niet aansluit bij de inhoud van het boetebesluit. Anders dan het boetebesluit gaat de voorgenomen publicatietekst uit van de veronderstelling dat de door KBC ingelegde orders tot een koersverschil tussen twee markten hebben geleid en dat andere marktpartijen door dit koersverschil tot arbitrage zijn aangezet en dat de gecreëerde schijn van arbitragemogelijkheid door het handelen van KBC weer teniet is gedaan. Tevens staat daarin dat KBC een voordeel behaalde terwijl het boetebesluit stelt dat een voordeel kon worden behaald. Dit terwijl de AFM zelf heeft geconstateerd dat het door KBC behaalde resultaat gedurende de onderzochte periode nu eens positief, dan weer negatief was. Naar aanleiding van de verzoeken en voorstellen van KBC heeft de AFM zich bereid getoond om diverse wijzigingen in de publicatietekst aan te brengen, maar met die wijzigingen wordt nauwelijks aan de inhoudelijke bezwaren van KBC tegemoet gekomen.
3.3. De AFM heeft verweer gevoerd. Op het verweer van de AFM wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ingevolge artikel 48m, eerste lid, (oud) van de Wte 1995, kan de AFM, met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten, het feit terzake waarvan de bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis brengen.
4.2. Anders dan KBC heeft aangevoerd is niet het primaire boetebesluit van
20 februari 2007, maar de inhoud van de beslissing op bezwaar van
8 oktober 2007 bepalend voor de vraag of de AFM met de voorgenomen publicatietekst blijft binnen de in artikel 48m Wte 1995 gegeven bevoegdheid tot publicatie van het feit terzake waarvan de bestuurlijke boete is opgelegd. Bij de beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007 is immers, naar aanleiding van het door KBC ingediende bezwaarschrift, de motivering van het boetebesluit door de AFM aangevuld. Met het intrekken van het beroep daartegen door KBC heeft de beslissing van 8 oktober 2007 formele rechtskracht gekregen, zodat voor dit kort geding tevens als uitgangpunt geldt dat de boete op goede gronden aan KBC is opgelegd.
4.3. Daarnaast is in de beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007 vastgelegd dat met het weergeven in het boetebesluit van de relevante handelingen die door KBC op Euronext Brussel zijn verricht door de AFM niet de reikwijdte van artikel 46b Wte 1995 is overschreden en dat de conclusie van de AFM dat sprake is van marktmanipulatie door KBC is gebaseerd op de handelingen van KBC op Euronext Amsterdam, maar dat voor een volledig beeld vermelding van de relevante handelingen in Brussel niet kan ontbreken. Gelet op voormelde formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007 staat daarmee in dit kort geding de bevoegdheid van de AFM om ook de handelingen van KBC op Euronext Brussel in de feiten te betrekken vast. Daar komt bij dat niet is betwist, zoals door de AFM aangevoerd, dat de voorgenomen publicatie dient om partijen op de financiële markten te waarschuwen bij bepaalde zware overtredingen en om duidelijk te maken dat de toezichthouder optreedt indien er bepaalde regels worden overtreden. Ook hierom wordt geen aanleiding gezien voor het voorlopig oordeel dat de AFM, voor zover zij in de voorgenomen publicatietekst ook verwijst naar het handelen van KBC op een buitenlandse Euronext, de haar gegeven publicatiebevoegdheid te buiten gaat en daarmee onrechtmatig jegens KBC handelt. Voorshands is voor een transparante voorlichting aan de markt van belang, zoals door de AFM aangevoerd, dat een duidelijk inzicht in het handelen van KBC wordt geschetst, met daarbij ook de relevante handelingen die zijn verricht op de andere buitenlandse Euronext (Brussel). Dit om zo aan het relevante publiek inzichtelijk te maken dat KBC door de AFM niet is beboet voor transacties die onder het reguliere arbitreren vallen.
4.4. De beschrijving van het handelen van KBC in de voorgenomen publicatietekst is ontleend aan de beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007. In de motivering van die beslissing (zie hiervoor onder 2.3.) wordt duidelijk geschetst dat de door KBC ingelegde orders tot een koersverschil tussen twee markten heeft geleid en dit andere marktpartijen tot arbitrage heeft aangezet en dat de gecreëerde schijn van arbitragemogelijkheid door het handelen van KBC weer teniet is gedaan. Tevens wordt daarin aangegeven dat KBC met die handelingen (ook) voordeel heeft behaald, hetgeen ter zitting niet is betwist. Voorshands sluit de voorgenomen publicatietekst dan ook aan bij de motivering van de beslissing op bezwaar van 8 oktober 2007. Voor het oordeel dat de voorgenomen publicatietekst verder gaat dan de beslissing op bezwaar en dat daarmee onnodig schade aan KBC wordt toegebracht wordt daarom voorshands geen aanleiding gezien. De vorderingen van KBC zullen daarom worden afgewezen.
4.5. KBC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AFM worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt KBC in de proceskosten, aan de zijde van AFM tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2008.?