Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 394712 / KG ZA 08-634 AB/MV
Vonnis in kort geding van 17 april 2008
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [wo[woonplaats],
eisers bij concept-dagvaarding van 3 april 2008,
procureur mr. M.T.M. Koedooder,
tegen
[gedaagde],
woonplaats gekozen hebbende te [woonplaats],
gedaagde,
vrijwillig verschenen,
procureur mr. P. Katz.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 7 april 2008 hebben [eiser 1] en [eiser 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Zij hebben hun eis aangevuld overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte brief van 3 april 2008 van hun raadsvrouw. Ter zitting hebben zij hun eis nogmaals aangevuld in die zin dat de onder IV van het petitum van de dagvaarding opgenomen rectificatietekst eveneens onder III van het petitum van de dagvaarding dient te worden opgenomen. [gedaagde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De overige ter zitting ingediende eiswijzigingen zijn door de voorzieningenrechter niet toegestaan omdat zij in strijd zijn met een goede procesorde.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat zijn partijen overeengekomen met elkaar in overleg te treden over de vorderingen zoals opgenomen onder II, III en IV van het petitum van de dagvaarding. De raadslieden van partijen hebben de voorzieningenrechter op 9 april 2008 bericht dat zij over deze punten overeenstemming hebben bereikt. Dit zal hierna (onder 4.5. en 4.6.) aan de orde komen. Partijen hebben verzocht vonnis te wijzen over de overige vorderingen.
2. De feiten
2.1. [eiser 1] is een Nederlands-Marokkaanse rapper en acteur die optreedt onder de naam [artiestennaam]. In 2007 is zijn debuutalbum met de titel ‘Nederlands Grootste Nachtmerrie’ uitgekomen. [eiser 2] is fotograaf en heeft in opdracht van [eiser 1] een foto gemaakt van [eiser 1] die op de hoes van het debuutalbum is afgedrukt. Deze foto lijkt op de politiefoto die in 2004 is gemaakt van Mohammed B., de moordenaar van Theo van Gogh.
2.2. [gedaagde] is lid van de Tweede Kamer en fractieleider van de PVV. Hij is tevens enig bestuurslid (voorzitter) van de Stichting Vrienden van de PVV.
2.3. Op 27 maart 2008 is de film Fitna via de Engelse website Liveleak.com openbaar gemaakt. Op de aftiteling van de film is vermeld ‘een film van [gedaagde]’. Als producent wordt genoemd Scarlet Pimpernel. De hiervoor genoemde foto van [eiser 1] komt voor in Fitna. Die foto is met het opschrift ‘Mohammed B.’ ongeveer 13 seconden in beeld. Terwijl de foto in beeld is, is de stem van Mohammed B. te horen.
2.4. Op 28 maart 2008 heeft de raadsvrouw van [eiser 1] en [eiser 2] een brief aan [gedaagde] gezonden waarin [gedaagde] onder meer is gesommeerd verdere openbaarmaking van Fitna te staken zolang de foto van [eiser 1] erin voorkomt. Op 31 maart 2008 heeft [gedaagde] de raadsvrouw van [eiser 1] en [eiser 2] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
Per abuis heb ik in mijn film Fitna een foto van de heer [eiser 1] opgenomen.
Ik zal de verdere verspreiding van de foto van uw client per direkt staken.
Ik heb daartoe de link van de website www.pvv.nl inmiddels verwijderd.
(…)
Mocht ik in de toekomst de film opnieuw ergens aanbieden respectievelijk openbaar maken dan zal dat zijn zonder de foto van uw client. Ik zal zijn foto uit de film verwijderen.
(…)
2.5. Op 29 maart 2008 is Fitna door Liveleak van haar website gehaald. Vanaf 1 april 2008 is Fitna weer via Liveleak.com te zien geweest. Een of twee dagen later is de film voor de tweede keer van de website Liveleak.com gehaald. Sinds 6 april 2008 is via Liveleak.com een aangepaste versie van Fitna te zien. Hierin komt de foto van [eiser 1] niet meer voor.
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – kort gezegd – het volgende:
I [gedaagde] te gebieden iedere verspreiding van de film Fitna te staken zolang daarin de foto van [eiser 1] is opgenomen;
II [gedaagde] te gebieden een ‘notice’ te sturen naar internetaanbieders in binnen- en buitenland met het verzoek de film Fitna, voor zover hierin de foto van [eiser 1] is opgenomen, van het internet te halen (‘take down’);
III [gedaagde] te gebieden op de website www.pvv.nl een rectificatie te plaatsen;
IV [gedaagde] te gebieden een persbericht te sturen naar een aantal persbureaus in binnen- en buitenland;
V een en ander op straffe van dwangsommen;
VI de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast te stellen op zes maanden;
VII veroordeling van [gedaagde] in de werkelijke proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv;
VIII betaling aan [eiser 1] van een voorschot van EUR 25.000,- op de schadevergoeding;
IX betaling aan [eiser 2] van een voorschot van EUR 5.000,- op de schadevergoeding.
3.2. [eiser 1] en [eiser 2] stellen hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De artistieke bedoeling van de foto van [eiser 1] was parodiërend van aard (‘Nederlands Grootste Nachtmerrie’). [eiser 1] wilde laten zien dat de gemiddelde Nederlander iemand met een kaal hoofd en een baard gemakkelijk associeert met geweld, moord, extremisme en terrorisme. Daarnaast wilde [eiser 1] met de foto een statement maken tegen Mohammed B. die ervoor heeft gezorgd dat mannen van Marokkaanse afkomst (bewust of onbewust) worden geassocieerd met geweld.
[gedaagde] heeft de film Fitna gemaakt en openbaar gemaakt. Aan de film is een debat in de Tweede Kamer gewijd en nog voor de film verscheen sprak de minister-president al van een ‘forse crisissituatie’. Volgens [gedaagde] is de film op de eerste dag van verschijning al tenminste 7 miljoen keer bekeken of gedownload. Dat in de film Fitna de foto van [eiser 1] is opgenomen in plaats van de foto van Mohammed B. kan als een enorme slordigheid worden aangemerkt, die [gedaagde] kan worden aangerekend. De film, die een aanklacht tegen de islam inhoudt, is uiterst controversieel en [eiser 1], die zelf moslim is, wil op geen enkele wijze met de film in verband worden gebracht. Het controversiële karakter van de film maakt dat van [gedaagde] extra zorgvuldigheid kan worden gevergd, waar het gaat om de rechten van derden. Die zorgvuldigheid heeft [gedaagde] niet in acht genomen. [eiser 1] baseert zijn vorderingen op zijn portretrecht. Gezien de aard van de film heeft hij een redelijk belang, gelegen in zijn privacy, dat zijn portret niet in die film openbaar wordt gemaakt. Bovendien zijn zijn eer en goede naam geschonden. De foto die in de Nederlandse context goed verklaarbaar is, wordt momenteel op grote schaal verspreid in het buitenland. [eiser 1] wordt daar ‘herkend’ als de moordenaar van Theo van Gogh. Hij wordt op allerlei manieren (buiten zijn schuld) aangesproken op en lastiggevallen met de persoonsverwisseling. [eiser 2] heeft het auteursrecht op de foto en [gedaagde] heeft dit auteursrecht geschonden door de foto zonder toestemming van [eiser 2] openbaar te maken. De vorderingen zijn naar hun aard spoedeisend. De geldvorderingen zijn eveneens spoedeisend, omdat [eiser 1] en [eiser 2] recht hebben op een prompte genoegdoening. Dat volgens [gedaagde] sprake zou zijn van eigen schuld van [eiser 1] omdat hij zelf een foto heeft laten maken die lijkt op die van Mohammed B. (waardoor een vergissing snel gemaakt is), weegt niet op tegen de extra zorgvuldigheid die van [gedaagde] kan worden verwacht bij het maken van een film als Fitna.
3.3. [gedaagde] heeft tegen de vorderingen – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Niet hij maar de Stichting Vrienden van de PVV heeft de opdracht gegeven tot het maken van de film. Deze stichting heeft met een uitvoerend producent die anoniem wenst te blijven (en op de aftiteling van de film Scarlet Pimpernel wordt genoemd) een overeenkomst gesloten. [gedaagde] kan worden aangemerkt als maker van de film in de zin van artikel 45a lid 2 Auteurswet. De producent is dan de auteursrechthebbende. Dit is ook zo geregeld in artikel 8 van de overeenkomst die is gesloten tussen de producent en de stichting. Dit betekent dat niet [gedaagde] maar de producent de bevoegdheid heeft de film openbaar te maken. Het primaire gebruiksrecht van de film ligt bij de stichting. [gedaagde] is om deze reden ten onrechte gedagvaard.
[gedaagde] voert verder aan dat de verwisseling van foto’s niet had mogen gebeuren en dat hij de gemaakte fout betreurt. De fout kan hem echter niet worden aangerekend omdat de foto’s als twee druppels water op elkaar lijken, wat ook de bedoeling van [eiser 1] is geweest.
Juist vanwege die gelijkenis heeft de foto van [eiser 1] geen eigen en oorspronkelijk karakter. Er rust dan ook geen auteursrecht op de foto. De vorderingen van [eiser 2] moeten op deze grond worden afgewezen. Verder is vanwege de grote gelijkenis evenmin sprake van een portret, zodat ook het portretrecht van [eiser 1] niet kan zijn geschonden. Overigens blijkt uit eerdere optredens en uitspraken van [eiser 1] dat hij er nogal radicale denkbeelden op na houdt. Daarom valt niet vol te houden dat hij door Fitna in verband wordt gebracht met radicalisme en terreur; hij heeft dat aan zijn eigen standpunten te danken.
Vordering I moet worden afgewezen omdat hieraan al is voldaan. Sinds 6 april 2008 is een aangepaste versie van Fitna te zien. Uiteraard zal [gedaagde] de foto van [eiser 1] niet nogmaals gebruiken. Een voorschot op de schadevergoeding kan niet worden toegewezen omdat de vergissing [gedaagde] niet kan worden toegerekend. [eiser 1] en [eiser 2] hebben ook niet duidelijk gemaakt wat hun schade is. Bovendien is sprake van eigen schuld (artikel 6:101 BW) omdat [eiser 1] zelf de foto van Mohammed B. heeft nagebootst. [eiser 1] en [eiser 2] hebben ook geen spoedeisend belang bij de vordering tot betaling van schadevergoeding.
Tot slot verzoekt [gedaagde] om een volledige proceskostenveroordeling in de zin van artikel 1019h Rv voor zover deze zaak over auteursrechten gaat.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft een overeenkomst overgelegd waarin is opgenomen dat een producent (van wie de naam onleesbaar is gemaakt) in opdracht van de Stichting Vrienden van de PVV de film Fitna filmt, ontwerpt en monteert. In artikel 8 van de overeenkomst is opgenomen dat hergebruik van de film door de producent alleen is toegestaan “in overleg en na toestemming van [gedaagde]”.[gedaagde] heeft de naam van de producent niet onthuld. Wel heeft hij aangevoerd dat deze producent het auteursrecht heeft op de film en de stichting het ‘primaire gebruiksrecht’. [gedaagde] kan zich in dit geding echter niet verschuilen achter de Stichting Vrienden van de PVV of achter de producent. Uit eigen e-mails van [gedaagde] (gericht aan de raadsvrouw van [eiser 1] en [eiser 2]), uit de aftiteling van de film en uit talrijke uitlatingen in de media en in de Tweede Kamer blijkt dat Fitna een film is van [gedaagde]. Voor het eerst op de zitting heeft [gedaagde] het verweer gevoerd dat hij ten onrechte is gedagvaard. [gedaagde] is verder enig bestuurslid van de stichting en wie de producent is kan niet worden achterhaald. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het (openbaar) maken van de film in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging waarvoor in ieder geval ook [gedaagde] aansprakelijk kan worden gesteld. Het verweer van [gedaagde] dat hij ten onrechte is gedagvaard wordt dan ook verworpen.
4.2. Volgens artikel 10 lid 1 van de Auteurswet moeten onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst ook fotografische werken worden verstaan. De foto van [eiser 1] kan als werk in de zin van de Auteurswet worden aangemerkt. De foto, die is gemaakt voor de hoes van de CD van [eiser 1], is een oorspronkelijk voortbrengsel met een eigen karakter. De foto lijkt op die van Mohammed B., maar niet zodanig dat aan de foto van [eiser 1] het eigen karakter kan worden ontzegd. De gelijkenis is doelbewust en met reden door [eiser 1] opgezocht, waardoor de foto juist als vrucht van creatieve inspanning kan worden aangemerkt. Niet betwist is dat [eiser 2] de maker is van de foto. [eiser 2] is dus auteursrechthebbende en hij kan zich in dit geding op zijn auteursrechten beroepen.
4.3. Een portret is een herkenbare afbeelding van het gelaat van een persoon. Bij een vergelijking van de foto van [eiser 1] met die van Mohammed B. is duidelijk dat het om twee verschillende personen gaat. De gelijkenis is in ieder geval niet zodanig dat geen sprake zou zijn van een portret van [eiser 1]. [eiser 1] kan zich in dit geding dus op zijn portretrecht beroepen.
Vordering I
4.4. Op 6 april 2008 heeft [gedaagde] een aangepaste versie van Fitna in omloop gebracht, waarin de foto van [eiser 1] is vervangen door die van Mohammed B. [gedaagde] heeft meerdere malen uitdrukkelijk verklaard dat het openbaar maken van de foto van [eiser 1] een vergissing was en dat hij de foto in de toekomst niet opnieuw zal gebruiken. [gedaagde] zou daarbij ook geen enkel belang hebben. Nu er geen reden is om aan te nemen dat [gedaagde] de foto van [eiser 1] opnieuw openbaar zal maken, zal vordering I worden afgewezen. Dat de aangepaste versie van Fitna pas in omloop is gebracht nadat dit kort geding aanhangig is gemaakt, is van invloed op de beslissing over de proceskosten, waarover hierna meer (zie 4.11).
Vordering II, III en IV
4.5. Op en na afloop van de zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over de vorderingen II, III en IV. Voor vordering II geldt dat [gedaagde] op 4 april 2008 aan negen internetaanbieders zogenaamde ‘take down notices’ heeft verzonden. Ter zitting heeft hij toegezegd dezelfde ‘notice’ te versturen naar vier internetaanbieders (genoemd op bladzijde 6 van de pleitnota van mr. Koedooder). Verder zal [gedaagde] deze ‘notice’ versturen naar 48 internetaanbieders die zijn opgenomen in Bijlage 2 bij het faxbericht van 8 april 2008 van mr. Koedooder aan mr. Katz.
4.6. Partijen zijn het er ook over eens geworden dat [gedaagde] op de website van de PVV een rectificatie zal opnemen en een persbericht zal versturen naar de persbureaus die zijn opgenomen in Bijlage 1 bij het faxbericht van 8 april 2008 van mr. Koedooder aan mr. Katz. De tekst van de rectificatie en het persbericht luidt als volgt:
In de film Fitna hebben wij onbedoeld een foto van [artiestennaam] opgenomen, waarbij wij ten onrechte de indruk hebben gewekt dat het Mohammed B. betrof. Wij hebben voor het gebruik van de foto geen toestemming van [artiestennaam] en de fotograaf [eiser 2] gekregen. Zij hebben zich verzet tegen het gebruik van de foto waarna de foto uit de film is verwijderd. In de nieuwe versie van de film Fitna hebben wij onze vergissing hersteld.
Namens Stichting Vrienden van de PVV
[gedaagde]
Vordering V
4.7. Er worden geen vorderingen toegewezen waaraan een dwangsom kan worden verbonden. Vordering V hoeft daarom geen bespreking.
Vordering IX
4.8. Deze vordering ziet op het betalen aan [eiser 2] van een voorschot van EUR 5.000,- op de schadevergoeding. Onder 4.2. is vastgesteld dat [eiser 2] het auteursrecht heeft op de foto. De foto is zonder zijn toestemming (en zonder naamsvermelding) gebruikt waardoor het auteursrecht onmiskenbaar is geschonden. [eiser 2] heeft als gevolg hiervan schade geleden. Deze schade kan [gedaagde], die zich heeft vergist, worden toegerekend. Indien hij van te voren beter onderzoek had gedaan, had hij kunnen weten dat hij inbreuk op een auteursrecht zou maken. Voor het begroten van de schade moet volgens [eiser 2] aangeknoopt worden bij de tarieven die de Fotografenfederatie in 2008 hanteert. Voor een vrije licentie voor één jaar geldt een tarief van EUR 5.685,-. Voor het gebruiken van een foto (niet in advertenties, tv-reclames of op een billboard) geldt een tarief van EUR 2.300,-, aldus [eiser 2]. [gedaagde] heeft deze tarieven niet gemotiveerd weersproken. Nu de foto van [eiser 2] in korte tijd vele malen over de hele wereld is bekeken, is een voorschot van EUR 5.000,- op de materiële schadevergoeding redelijk. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. [eiser 2] heeft een spoedeisend belang bij prompte genoegdoening. Er is door [eiser 2] te weinig gesteld om hem een immateriële schadevergoeding te kunnen toekennen.
Vordering VIII
4.9. Deze vordering ziet op het betalen aan [eiser 1] van een voorschot van EUR 25.000,- op de schadevergoeding. Onder 4.3. is overwogen dat [eiser 1] zich op zijn portretrecht kan beroepen. Door het opnemen van zijn foto in Fitna is zijn portretrecht onmiskenbaar geschonden. [eiser 1] heeft als gevolg hiervan schade geleden. Deze schade kan [gedaagde], die zich heeft vergist, worden toegerekend. Indien hij van te voren beter onderzoek had gedaan, had hij kunnen weten dat hij inbreuk op het portretrecht van [eiser 1] zou maken. Voor het begroten van de schade is van belang dat het portret van [eiser 1] is gebruikt in een film waarover veel ophef is (geweest) en die tot veel heftige reacties, in binnen- en buitenland, heeft geleid. De film is miljoenen keren over de hele wereld bekeken. De versie van Fitna met de foto van [eiser 1] is op het internet een eigen leven gaan leiden en aannemelijk is dat deze versie in de toekomst nog her en der zal opduiken. De portretfoto van [eiser 1] is in de film uit de context gehaald waarvoor die foto was bedoeld. [eiser 1] wordt daardoor ten onrechte voorgesteld als pleger van een zeer ernstig misdrijf, te weten de moord op Theo van Gogh. Verder is het zijn goed recht dat hij niet in verband wil worden gebracht met de denkbeelden die [gedaagde] in de film tot uiting brengt. Ook al zou [eiser 1] er radicale denkbeelden op na houden en daarmee – zoals [gedaagde] dat uitdrukt – nou niet bepaald de ideale schoonzoon zijn, dat betekent nog niet dat in het geheel geen sprake van (reputatie)schade kan zijn. Het verweer van [gedaagde] dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser 1] kan worden toegerekend – als [eiser 1] niet als Mohammed B. had geposeerd dan was de vergissing niet gemaakt – lijkt vooralsnog in een bodemprocedure een goede kans van slagen te hebben, wat zal leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht. Deze eigen schuld zal, afgezet tegen de schuld van [gedaagde], echter niet zodanig zijn dat in het geheel geen schadevergoeding zal worden toegekend. In de gegeven omstandigheden is een voorschot van EUR 3.000,- op de immateriële schadevergoeding redelijk. [eiser 1] heeft een spoedeisend belang bij een prompte genoegdoening. Over de mogelijke materiële schade van [eiser 1] valt op voorhand niets te zeggen. Hij heeft die niet afzonderlijk gespecificeerd, terwijl aannemelijk is dat de vergissing van [gedaagde] hem aanzienlijke naamsbekendheid heeft bezorgd, waarbij het vrijwel direct duidelijk was dat hij niet vrijwillig aan de film had meegedaan. Voor een voorschot op materiële schadevergoeding is dan ook geen plaats.
Vordering VI
4.10. Tegen deze vordering is geen verweer gevoerd. De termijn van artikel 1019i Rv zal worden gesteld op zes maanden, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis.
Vordering VII
4.11. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2]. Ten aanzien van [eiser 2] zijn de volledige kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv gevorderd. Volgens een door mr. Koedooder in het geding gebrachte specificatie bedragen deze kosten EUR 17.796,24. Omdat dit geschil volgens haar slechts gedeeltelijk een auteursrechtelijke kwestie betreft, vordert zij subsidiair de helft van dit bedrag. Aangezien de auteursrechtelijke kwestie een relatief eenvoudige is en ook nog eens een beperkt gedeelte van dit geschil vormt, wordt een bedrag van EUR 1.000,- redelijk en evenredig geacht. Ten aanzien van [eiser 1] zal 90% van het gebruikelijke liquidatietarief worden toegewezen.
Nu een aanzienlijk lager bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen dan gevorderd, zal een deel van het door [eiser 1] en [eiser 2] verschuldigde vastrecht voor hun rekening dienen te blijven. Het door [gedaagde] aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen bedrag aan vastrecht zal daarom worden vastgesteld op EUR 254,-.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser 2] van EUR 5.000,- (vijfduizend euro);
5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser 1] van EUR 3.000,- (drieduizend euro);
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op EUR 254,- aan vastrecht, aan de zijde van [eiser 1] begroot op EUR 734,40 aan salaris procureur en aan de zijde van [eiser 2] op EUR 1.000,- aan salaris procureur;
5.4. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast op zes maanden gerekend vanaf de datum van dit vonnis;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2008.?