Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 394293 / KG ZA 08-599 SR/TF
Vonnis in kort geding van 22 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding 1 april 2008,
procureur mr. H.J. de Kluiver,
advocaten mrs. B.W. [persoon 6] en L. van Schijn,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaten mrs. Y.M.J. Lennartz en E.W.J. Hannema,
Partijen zullen hierna [eiser] en Delta Lloyd worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 6 mei 2008 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Delta Lloyd heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Ter zitting zijn [persoon 4], bestuurder van Delta Lloyd, en [persoon 2], directievoorzitter van Delta Lloyd, als informanten gehoord. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Bij brief van 14 mei 2008 heeft [eiser] de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte vermindering eis ingediend, waarin op grond van artikel 129 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) de vordering wordt verminderd tot het bepaalde onder d en e van de hiervoor vermelde dagvaarding. In laatstgenoemde brief wordt medegedeeld dat Delta Lloyd de stelling inneemt dat de akte gegeven het stadium van het geding vanuit het oogpunt van procesrecht niet meer aanvaard kan worden en dat zij zich overigens op dit punt refereert aan het oordeel van de rechtbank.
2. De feiten
2.1. Delta Lloyd heeft sinds eind 2006 belangstelling getoond voor de overname van Robein Leven N.V. (hierna Robein), een middelgrote verzekeraar. [eiser] is enig aandeelhouder van Robein en was tot voor kort algemeen directeur van deze vennootschap.
2.2. Bij brief van 28 september 2007 heeft Delta Lloyd - onder een aantal voorbehouden - een bindend bod gedaan op 100% van de aandelen van Robein voor
EUR 60 miljoen. Als bijlage aan deze brief is een gedetailleerde mark-up van de SPA (sale en purchase agreement) die door de advocaat van [eiser] op 3 september 2007 is opgesteld, inclusief de door Delta Lloyd aangebrachte wijzigingen, bijgevoegd. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Wij zijn bereid de SPA te ondertekenen in de vorm zoals gepresenteerd met dien verstande dat bovenstaand commentaar en onze voorgestelde wijzigingen in de marked up versie van de SPA worden overgenomen en onder het voorbehoud dat overeenstemming bereikt wordt over eventuele additionele vrijwaringen en garanties als resultaat van het pre-closing due diligence onderzoek.
Nog uitstaande onderwerpen en pre-closing Due Diligence
Helaas zijn er naar aanleiding van de due diligence nog een aantal openstaande vragen welke nog beantwoord dienen te worden. Hierdoor hebben wij de risico’s nog niet volledig in kaart kunnen brengen.
De volgende onderwerpen (…) dienen nog nader onderzocht te worden:
(…)
• Meer gedetailleerde informatie over Unit Linked producten
Indien de uitkomst van nader onderzoek niet bevredigend beantwoord kunnen worden verwachten wij dat Verkoper bereid zal zijn additionele vrijwaringen en/of garanties te verstrekken. (…)”
2.3. In de onder 2.2 vermelde SPA staat onder punt 7 met betrekking tot vrijwaringen het volgende:
“7.1 De Verkoper zal aan de Koper onverwijld en onbeperkt in tijd en bedrag op euro voor euro basis vergoeden alle schade en kosten indien en voorzover voortvloeiende uit of verband houdende met ieder van de navolgende gevallen:
7.1.1 het voor de Closing Datum niet-transparant zijn geweest door de Groepsvennootschappen over alle relevante elementen, waaronder kosten, van enige door de Groepsvennootschappen voor de Closing Datum gevoerde beleggingsverzekering, waaronder begrepen de in bijlage [***]
genoemde producten, of anderszins tekort hebben geschoten (in de informatievoorziening) door de Groepsvennootschappen bij het aanbieden door en voeren van de Groepsvennootschappen van beleggingsverzekeringen: (…)”
2.4. Op 11 december 2007 hebben partijen overeenstemming bereikt over de koopprijs van EUR 76,25 miljoen voor 100 % van de aandelen in Robein.
2.5. In een e-mail van 12 december 2007 van [persoon 3] van Fortis, financieel adviseur van [eiser], aan Delta Lloyd staat voor zover van belang het volgende:
“(…) graag bevestigen wij namens de heer [eiser] dat de heer [persoon 4] en hij gisteren akkoord hebben bereikt over een koopsom van EUR 76,25m.
Uitgangspunt voor de heer [eiser] is daarbij de concept-koopovereenkomst van 3 september zoals aan Delta Lloyd gepresenteerd. Graag hebben wij spoedig contact over volgende stappen, (…)”
2.6. Tijdens een bijeenkomst op 17 december 2007 hebben partijen de nog openstaande punten geinventariseerd. In een e-mail van dezelfde dag van de raadsman van Delta Lloyd aan de raadsman van [eiser], staat voor zover van belang het volgende:
“Tijdens ons gesprek van vanochtend over de share purchase agreement tussen Delta Lloyd en de heer [eiser] is mij duidelijk geworden dat er vooralsnog geen vrijwaring door jouw cliënt aan Delta Lloyd zal worden gegeven met betrekking tot de (risisco’s verbandhoudende met de) Unit Linked producten van Robein. Als dat standpunt onverkort gehandhaafd blijft wil Delta Lloyd nader onderzoek doen naar de Unit Linked producten van Robein, zoals overigens ook al expliciet aangegeven in de biedingsbrief van mijn cliënt dd ultimo September 2007. (…)”
2.7. Op 20 december 2007 heeft de raadsman van Delta Lloyd aan de raadsman van [eiser] per e-mail een issue list met betrekking tot de concept koopovereenkomst gestuurd. In de issue list staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
- 7 (ons oude artikel) (vrijwaringen) afhankelijk van uitkomst onderzoek Unit Linked (…)”
2.8. Per e-mail van 20 december 2007 heeft [persoon 5], compliance officer van Delta Lloyd, aan Robein inzage verzocht in onder meer een rapport inzake de Beurs Index Polis, correspondentie met AFM omtrent het niet voldoen aan de Financiële bijsluiter van de Robein Beurs Indexpolis, brochures, offertes en polissen.
2.9. Op 31 december 2007 heeft Delta Lloyd bij Robein door twee juristen en een actuaris een onderzoek laten uitvoeren met betrekking tot de Unit Linked producten.
2.10. Op 14 januari 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen partijen.
2.11. In een brief van 15 januari 2008 van Fortis aan Delta Lloyd staat voorzover van belang het volgende:
“(…) Vanmorgen hebben de heren [eiser] en [persoon 6] verslag gedaan van hun bespreking van gisteravond met de heren [pe[persoon 2] en Hannema. (…)
Ik heb echter vernomen dat aan het begin van de bespreking bleek dat het onderwerp van de ‘unit linked’- producten op een wijze naar voren werd gebracht die haaks stond op de overeenstemming die op 11 december 2007 is bereikt en in de weken daarna is uitgewerkt. (…)
Dan nu de unit linked producten: Op verzoek van Delta Lloyd is op 31 december 2007 aanvullend onderzoek gedaan naar de zogenaamde unit linked producten. De drie onderzoekers van Delta Lloyd hebben bij die gelegenheid alle informatie ontvangen waar zij naar vroegen.
Ik heb begrepen dat pas gisteravond tijdens het afrondende gesprek over de koopovereenkomst werd aangegeven dat Delta Lloyd hetzij een vrijwaring voor met deze unit linked producten samenhangende aansprakelijkheid (inclusief brancheschikkingen) van de heer [eiser] verlangde, hetzij de gelegenheid zou krijgen om gedurende enige weken gedetailleerd verder onderzoek te doen. De gevraagde vrijwaring zou ‘onbeperkt’ moeten zijn. (…)
In alle eerlijkheid, zijn wij aan onze zijde geschokt door dit voorstel. (…)”
2.12. In een brief van 16 januari 2008 van [persoon 2] aan [eiser] staat voor zover van belang het volgende:
“Hierbij komen wij zoals afgesproken terug op onze bespreking van maandag
14 januari jl. Inmiddels ontvingen wij ook de brief van Fortis van 15 januari, die ons inziens in dit stadium weinig toevoegt.
Het is wellicht goed vast te stellen dat, anders dan in de Fortis brief wordt gesteld, de door u aan het eind van de bespreking gedane voorstellen vervolgens door u zijn ingetrokken toen Delta Lloyd niet ter plekke akkoord kon gaan met uw voorstel om de vrijwaring met betrekking tot de unit-linked producten te bespreken tot een bedrag van EUR 5 miljoen en tot een periode van 2 jaar na Closing.
Wij ontkennen dat tussen partijen ‘volledige overeenstemming’ is bereikt
(op 11 december of enig andere moment), zoals door Fortis wordt gesuggereerd. (…) In het onderstaande doen wij voorstellen met betrekking tot de openstaande issues:
(…)
4. Garantie cap
Delta Lloyd stelt EUR 14.5 miljoen als cap voor de garanties voor.
(…)
8. Unit Linked Producten
U heeft gesteld dat het standpunt van Delta Lloyd dat zij een vrijwaring wenst voor wat betreft de negatieve gevolgen van unit linked producten een nieuw punt zou zijn, dat het niet eerder op het puntenlijstje stond en dat er door Delta Lloyd wordt heronderhandeld.
Er is door Delta Lloyd bij herhaling (door ongetekende en de heer [persoon 4]) na 11 december 2007, gesteld dat er nader onderzoek moest worden gedaan naar de unit linked producten en dat de uitkomsten daarvan gevolgen zou kunnen hebben voor de transactie en dat dit één van de belangrijkste, zo niet het belangrijkste onderwerp was.
Onze advocaten hebben ook steeds aangegeven dat dit issue speelde. Wij verwijzen onder meer naar de e-mail van [persoon 7] aan [persoon 6] van 20 december 2007 waarin letterlijk te lezen valt dat “ons oude artikel (vrijwaringen) is afhankelijk van uitkomst onderzoek unit linked”. Dit artikel zag op de unit linked producten en in onze laatste mark-up van de koopovereenkomst was deze vrijwaring onbeperkt in hoogte en tijd. In de discussies eind december werd duidelijk dat deze vrijwaring voor u niet acceptabel was en mede daarom zijn wij een nader onderzoek gestart naar de exposure van Robein uit hoofde van de unit linked producten, teneinde de vrijwaring nader te omlijnen.
Door ons is nooit bevestigd dat het onderzoek (naar tevredenheid) is afgerond, ondanks verzoeken van uw kant daartoe. (…)
Juist is dat er op 31 december 2007 een onderzoek door Delta Lloyd collega’s heeft plaatsgevonden bij Robein aangaande unit-linked producten. Dit onderzoek richtte zich in eerste instantie op de vraag of Robein heeft voldaan aan de geldende wet- en regelgeving wat betreft transparantie naar klanten toe. Zoals uit het bovenstaande moge blijken betekent het hebben voldaan aan deze wet- en regelgeving niet dat verzekerden niet met succes claims kunnen indienen. Uit het onderzoek is weliswaar niet gebleken dat Robein op het gebied van ‘transparantie’ in enge zin in strijd met specifieke wettelijke verplichtingen heeft gehandeld. Om echter een totaalbeeld te krijgen van de totale exposure van Robein in dit verband is de hierboven genoemde aanvullende informatie nodig. (…)”
2.13. Bij e-mail van 30 januari 2008 aan Delta Lloyd heeft [eiser] zijn visie gegeven op de gevoerde onderhandelingen en heeft hij [persoon 4] geadviseerd zo spoedig mogelijk tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan.
2.14. In een e-mail van 7 februari 2008 van de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Delta Lloyd staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Voor het afronden van de transactie is op het punt van de unit linked producten kennelijk nog werk te doen. Wij begrijpen overigens dat Delta Lloyd redenen had om nog een extra onderzoek te doen naar de unit linked producten van Robein, gegeven de ontwikkelingen in de markt. Wat wij echter onjuist vinden is dat Delta Lloyd niet aangeeft of het onderzoek nu als afgerond kan gelden en zo ja, wat het resultaat is. (…)”
2.15. In een e-mail van 14 februari 2007 van [persoon 2] aan [eiser] staat voor zover van belang het volgende:
“Dank voor jouw email van gisteren betreffende de vragen van de OR van Robein. Het lijkt ons niet opportuun om op deze vragen in te gaan zolang wij geen overeenstemming hebben bereikt over de UL vrijwaring.(…)”
2.16. In een brief van 21 februari 2008 hebben [persoon 2] en [persoon 4] aan O.G. Groeneveld (hierna Groeneveld), een directeur van Fortis, meegedeeld dat Delta Lloyd Robein niet kan en wil kopen zonder volledig te zijn gevrijwaard voor kosten en schade die samenhangen met de Unit Linked producten. Zij doen vervolgens - kort samengevat - het volgende voorstel op hoofdlijnen:
- de maximale aansprakelijkheid van verkoper onder de vrijwaring voor zover het schikkingen betreft zal beperkt zijn tot 1/3 van de koopprijs;
- de cap is in aanvulling op de reeds overeengekomen cap voor claims onder de garanties;
- voor claims die niet onder een schikking vallen, geldt de hiervoor genoemde cap niet;
- de vrijwaring is ongelimiteerd in tijd (lees: de tijdslimiet zal zijn de wettelijke verjaringstermijn voor claims uit hoofde van UL polissen).
[persoon 2] en [persoon 4] hebben tot slot meegedeeld dat dit voorstel geldt tot 7 maart 2008 en dat als tot die tijd geen overeenstemming wordt bereikt het voorstel als automatisch ingetrokken moet worden beschouwd en Delta Lloyd zich genoodzaakt ziet de onderhandelingen als beëindigd te beschouwen.
2.17. Op 6 maart 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Delta Lloyd en [eiser]. Daarbij waren onder meer ook [persoon 2], de raadsman van [eiser] en Groeneveld van Fortis aanwezig. [eiser] heeft tijdens die bespreking een gedetailleerd onderzoek naar de kostenstructuur van Unit Linked producten overgelegd.
2.18. In een brief van 7 maart 2008 van de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Robein staat voor zover van belang het volgende:
“ De voorstellen van Delta Lloyd voor de vrijwaring zijn vanzelfsprekend onaanvaardbaar. Delta Lloyd heeft hiermee op extreem onredelijk wijze uitvoering gegeven aan de overeenstemming die op 11 december 2007 - en nog eens nader ingevuld op 14 januari 2008 - is bereikt. Het gevraagde onderzoek ten aanzien van transparantie en zorgplicht bij unit linked producten is uitgevoerd. Er blijkt uit niets dat dit onderzoek een vrijwaring zoals door Delta Lloyd verzocht zou rechtvaardigen.
Bij zowel de aandeelhouder als direkteuren en commissarissen van Robein is de maat vol. Zij achten voortzetting van de gesprekken met Delta Lloyd op deze basis onvruchtbaar en schadelijk voor de onderneming. Het “finale” voorstel van de heer [persoon 2] is vanzelfsprekend - zoals Delta Lloyd zich zal realiseren – zodanig onredelijk dat het geen verdere bespreking behoeft. De hierboven nog maar kort geschetste gang van zaken is bovendien onrechtmatig; de uitvoering aan de overeenkomst van 11 december 2007 is in hoge mate in strijd geweest met de redelijkheid en billijkheid die Delta Lloyd in acht diende te nemen.
Ik kom volgende week verder op deze kwestie terug. De heer [eiser] en Robein behouden zich het recht voor zonder verdere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen.”
2.19. Op 14 maart 2008 heeft de raadsman van Delta Lloyd aan de raadsman van [eiser] in vervolg op een telefoongesprek de dag daarvoor een tekstvoorstel voor de vrijwaring voor schade die voortvloeit uit de Unit Linked problematiek, gestuurd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert na eisvermindering samengevat - Delta Lloyd te veroordelen aan [eiser] een voorschot op de schade ten bedrage van EUR 5 miljoen of een bedrag dat de voorzieningenrechter als gepast zal oordelen, te betalen, tengevolge van haar onrechtmatige handelwijze, althans haar handelwijze die in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tot slot vordert [eiser] Delta Lloyd te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.
3.2. [eiser] stelt hiertoe het volgende.
Op 11 december 2007 hebben partijen overeenstemming bereikt over de koopprijs van 100% van de aandelen in Robein. De details van het akkoord zouden door de wederzijdse juridische adviseurs worden uitgewerkt. Op 14 januari 2008 is vervolgens nagenoeg over alle nog openstaande punten tussen partijen overeenstemming bereikt.
3.3. Delta Lloyd heeft na het bindend bod van 28 september 2007 toegezegd de SPA te willen ondertekenen, met dien verstande dat zij nog wel een “pre-closing diligence onderzoek” wenste. Een van de onderwerpen was dat Delta Lloyd meer gedetailleerde informatie over de Unit Linked producten wilde hebben. Het ging daarbij om het aansprakelijkheidsrisico in verband met een eventueel gebrek aan transparantie en/of het niet naleven van de zorgplicht in het verleden. Een algemene compensatieregeling met betrekking tot de Unit Linked producten viel daar niet onder en daar werd dan ook door Delta Lloyd geen melding van gemaakt.
In de gesprekken tussen [eiser] en Delta Lloyd op 11 en 13 december 2007 is de Unit Linked kwestie ook aan de orde geweest. Ook hierbij ging het om transparantie en zorgplicht. Er werd dus niet uitgegaan van een vrijwaring voor alle risico’s in verband met deze problematiek.
Door Delta Lloyd werden later - na de bespreking van 17 december 2007 - ook geen consequenties verbonden aan het onderzoek dat zou plaatsvinden naar de Unit Linked producten. Uit de brief van 20 december 2007 van compliance officer van Delta Lloyd [persoon 5] volgt ook dat hij alleen informatie heeft opgevraagd die betrekking had op de thema´s transparantie en zorgplicht. Na het kerstreces werden de onderhandelingen hervat. In de bespreking op 14 januari 2008 werd over een zevental nog openstaande punten, waarvan het bedrag van de maximale aansprakelijkheid de grootste was, overeenstemming bereikt.
Delta Lloyd heeft daarnaast op 14 januari 2008 een geheel nieuwe eis geformuleerd. Delta Lloyd wilde in het licht van de acties van verzekerden met betrekking tot de Unit Linked verzekeringen en een verwachte aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (hierna de Ombudsman) de algehele en onbeperkte vrijheid krijgen om voor rekening van [eiser] - die daartoe een onbeperkte vrijwaring zou moeten aangaan - een compensatieregeling aan te bieden aan de verzekerden bij Robein als - naar het inzicht van Delta Lloyd – maatschappelijke en publicitaire redenenen daartoe aanleiding zouden geven. Aanvankelijk eiste Delta Lloyd een onbeperkte vrijwaring. Nadien werd een beperkte vrijwaring - zoals weergegeven onder 2.16 - voorgesteld.
3.4. Door [eiser] is onderzocht en aangetoond dat er geen enkele reden is tot compensatie van haar verzekerden over te gaan, omdat haar producten zowel qua transparantie, zoals Delta Lloyd ook erkent, als kostenstructuur ruim binnen de criteria van de Ombudsman blijven. De risico’s van procedures tegen Robein zijn uiterst beperkt. Delta Lloyd beriep zich erop dat “uit discussies, de publieke opinie en uitspraken van de Ombudsman duidelijk zou zijn geworden dat het er steeds meer om ging of de hoogte van de kosten naar huidige maatstaven acceptabel zou zijn. [eiser] heeft echter aangetoond dat de kostenstructuur van Robein geen enkele aanleiding geeft om aansprakelijkheid van Robein aan te nemen. Zij heeft immers nauwelijks gebruik gemaakt van verzekeringstussenpersonen en ging uit van directe distributie. Robein blijft voor haar producten ver beneden de norm van maximaal 3,5% kosten per jaar.
3.5. [eiser] is desondanks toch bereid geweest boven op de geaccepteerde maximale aansprakelijkheid voor garantie van EUR 14,5 miljoen (garantiecap) een bedrag van EUR 5 miljoen aan vrijwaring te voldoen. Na 14 januari 2008 bleef [eiser] vasthouden aan wat partijen waren overeengekomen.
Vervolgens heeft [eiser] zich - onder protest - toch bereid verklaard tot het kennis nemen, en zonodig bespreken en weerleggen van een onderzoek door Delta Lloyd verricht naar de Unit Linked producten. Delta Lloyd heeft echter geweigerd haar bevindingen aan hem mee te delen. In het voorstel van Delta Lloyd van 21 februari 2008 werd een gecumuleerde aansprakelijkheid van [eiser] voor onbeperkte tijdsduur voorgesteld. De vrijwaring van door Delta Lloyd aangegane compensatieregelingen wordt gesteld op een 1/3 van de koopprijs, dus meer dan EUR 25 miljoen. Dit alles werd vervolgens in de vorm van een ultimatum gegoten. Dit voorstel is onaanvaardbaar voor [eiser]. Als hij hiermee zou instemmen, zou hij bij investering van de koopprijs in andere ondernemingen jarenlang zijn overgeleverd aan de willekeur van Delta Lloyd.
Het voorstel viel ook buiten het kader van de op 11 december 2007 bereikte overeenstemming. Een dergelijk voorstel is in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen in de onderhandelingen moeten betrachten. In werkelijkheid komt de ongeclausuleerde vrijwaring neer op een aanzienlijke verlaging van de koopprijs van EUR 76,25 miljoen. Een dergelijke handelwijze is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het finale “voorstel” is slechts gedaan om de schijn te wekken dat het aan [eiser] te wijten is dat partijen niet meer nader tot elkaar kwamen. [eiser] heeft ondanks dat toch de uitnodiging voor een gesprek tussen partijen op 6 maart 2008 aanvaard. [eiser] wilde een gedetailleerder onderzoek presenteren dat illustreerde dat een redelijke grond voor de eis van Delta Lloyd ontbrak. Delta Lloyd bleek echter volstrekt niet geïnteresseerd te zijn in een reëel overleg. [persoon 2] gaf te kennen dat het voorstel in zijn brief van 21 februari 2008 als “finaal” moest worden aangemerkt en dat Delta Lloyd een volledige vrijwaring van [eiser] wenst. Beleefdheidshalve nam [persoon 2] het pakket aan informantie van [eiser] mee. Delta Lloyd heeft tot slot de onderhandelingen als beëindigd beschouwd.
3.6. Er zijn volgens [eiser] echter geen omstandigheden die het afbreken van onderhandelingen rechtvaardigen. Aan de zijde van [eiser] is het gerechtvaardigde vertrouwen ontstaan dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. In de jurisprudentie worden daar rechtsgevolgen aan verbonden. De door Delta Lloyd gestelde eis en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie biedt geen gerechtvaardigde grond om in dit stadium de zeer vergevorderde onderhandelingen af te breken. Dit geldt temeer nu de door de Ombudsman gepresenteerde aanbeveling daartoe op geen enkele wijze noopt en de Unit Linked problematiek niet als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt. Al in 2006 was beroering ontstaan over Unit Linked producten. Bovendien is de eis van onbeperkte vrijwaring niet te rijmen met wat Delta Lloyd in haar jaarverslag hieromtrent wereldkundig heeft gemaakt.
[eiser] had kortom het gerechtvaardigd vertrouwen dat in ieder geval enig contract uit de onderhandelingen zou resulteren. Er was immers al overeenstemming over de prijs, een cruciale factor.
[eiser] heeft derhalve in deze omstandigheden ook aanspraak op vergoeding van het positief contractsbelang, namelijk alle gederfde inkomsten en de winst die door [eiser] met de verkoop van (de aandelen in) Robein aan Delta Lloyd zou zijn verkregen. Dit bedrag beloopt vele miljoenen. Hierbij moet ook in ogenschouw worden genomen dat Delta Lloyd op geen enkele wijze heeft aangeboden de schade die [eiser] door haar handelwijze lijdt, voor haar rekening te nemen. [eiser] dreigt aanzienlijke schade te lijden. Deze bestaat uit alle kosten die hij in verband met de onderhandelingen met Delta lloyd heeft moeten maken, en uit compensatie van de gedurende de afgelopen maanden geïnvesteerde tijd in de besprekingen met Delta Lloyd en het niet kunnen ontwikkelen van andere business opportunities. Dit alles valt onder het negatief contractsbelang. Ook dit bedrag loopt in de miljoenen.
3.7. De kernvraag is volgens [eiser] of het eisen van een vrijwaring, in de orde van grootte zoals door Delta Lloyd gepresenteerd, nog als onderhandelen te goeder trouw kan worden aangemerkt. Het antwoord luidt ontkennend. Immers er was al overeenstemming over de prijs en de aanvullende eis kwam neer op een rigoreuze aanpassing daarvan. Het stellen van een dergelijke eis die ook nog wordt ingekleed als een ultimatum geldt als het afbreken van onderhandelingen op een wijze die in strijd is met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Onbegrijpelijk is dan ook dat Delta Lloyd beweert dat [eiser] de onderhandelingen heeft afgebroken.
[eiser] vordert gezien het bovenstaande een voorschot op vergoeding van de schade, uiteengezet onder onderdeel 69 in de pleitaantekeningen. [eiser] heeft een spoedeisend belang. Gelet op de vermogenspositie van [eiser] bestaat er geen restitutierisico.
3.8. Delta Lloyd voert - kort samengevat - het volgende verweer.
Zij constateerde tijdens haar due diligence onderzoek dat aan de door Robein verstrekte Unit Linked producten een aanzienlijk risico kleefde. Delta Lloyd stelde hier vragen over, vroeg informatie op, deed nader onderzoek en constateerde dat deze zaak in de toekomst waarschijnlijk tot grote schade voor Robein zal leiden. Delta Lloyd vroeg daarvoor - zoals gebruikelijk bij dit soort transacties - een vrijwaring van [eiser].
3.9. De onderhandelingen duurden lang omdat [eiser] terughoudend was met het verstrekken van de relevante informatie omtrent de Unit Linked producten.
Nadat medio december 2007 de onderhandelingen tussen partijen waren hervat en [eiser] stelde dat hij geen vrijwaring wilde geven, herhaalde Delta Lloyd dat zij nader onderzoek wilde doen. Na een onderzoek op 31 december 2007 dat zag op transparantie moest er nog een onderzoek naar de kostenstructuur en -omvang plaatsvinden om een cap op de vrijwaring te kunnen vaststellen. Delta Lloyd vroeg de informatie diverse malen op. Medio februari 2008 werd deze informatie pas verstrekt. Specifieke informatie gaf [eiser] echter pas tijdens de bespreking van 6 maart 2008. Pas toen konden de risico´s adequaat worden berekend.
Partijen komen er niet uit omdat [eiser] doet alsof er geen risico´s aan de Unit Linked producten kleven. Ten onrechte, immers de kranten staan vol van deze problematiek, de AFM houdt toezicht, het rapport Wabeke is uitgebracht, schikkingsonderhandelingen zijn misgelopen en procedures zijn aangekondigd. Daarbij komt dat de berekeningen van [eiser] niet kloppen. Delta Lloyd voert aan dat zij een schade van EUR 60 miljoen voor mogelijk houdt.
Op 14 maart 2008 heeft Delta Lloyd nog een tekstvoorstel voor de vrijwaring vergezeld met een aanbod tot toelichting aan [eiser] gedaan. Hierop heeft hij niet meer inhoudelijk gereageerd. In een nieuwe berekening van de cap was hij blijkbaar niet meer geïnteresseerd. [eiser] heeft derhalve zelf de onderhandelingen afgebroken.
3.10. Delta Lloyd verwachtte dat [eiser] bereid zou zijn additionele vrijwaringen te verstrekken. Dit baseerde zij mede op grond van het bindend bod van 28 september 2007. Toen bleek dat [eiser] weigerde om een vrijwaring te verstrekken heeft de raadsman van Delta Lloyd in zijn e-mail van 17 december 2007 aan de raadman van [eiser] meegedeeld dat Delta Lloyd nader onderzoek wilde doen naar de risico´s in verband met de Unit Linked producten. Uit de e-mail van de raadsman van [eiser] van 7 februari 2008 volgt dat [eiser] begreep dat er nog nader onderzoek naar de kostenstructuur van Unit Linked producten moest worden gedaan. [eiser] erkende zelf ook dat het hoofdpunt van de vrijwaring dermate belangrijk was dat dooronderhandelen op een ander punt zinloos was. Dit volgt uit de e-mails van 14 en 17 februari 2008 van respectievelijk [persoon 2] en [eiser]. Na 14 januari 2008 resteerden nog drie punten waarop partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt. Het ging om de cap op de garantieaansprakelijkheid, de solvabiliteitsgarantie op basis van de halfjaarcijfers 2007 en de hoogte van de cap op de vrijwaring (zie de e-mail van 16 januari 2008 van [persoon 2]). Op 2 mei 2008 heeft Delta Lloyd een schriftelijke reactie gegeven op het rapport van Robein over de gemiddelde kostenstructuur dat [eiser] tijdens de bespreking op 6 maart 2008 heeft overgelegd. Delta Lloyd komt wat betreft de kosten tot hele andere conclusies.
3.11. Los van het bovenstaande leent onderhavige zaak - aldus Delta Lloyd - zich vanwege de ingewikkeldheid daarvan niet voor afdoening in kort geding. Delta Lloyd betwist dat [eiser] schade heeft geleden. [eiser] had in de tussentijd ook met anderen kunnen gaan onderhandelen. Tot slot heeft [eiser] geen spoedeisend belang. Immers de onderhandelingen hebben maanden geduurd en [eiser] heeft niet eerder aan de bel getrokken. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Voor wat betreft de eisvermindering geldt het volgende.
In een kort geding procedure gelden de gewone regels van procesrecht voorzover daarvan in de wet niet uitdrukkelijk wordt afgeweken en de regel niet onverenigbaar is met de aard van de kort geding procedure. In het onderhavige geval verzet de wet zich niet tegen de voorgestelde eisvermindering en valt ook niet in te zien dat de aard van de kort geding procedure zich er tegen verzet dat zolang nog geen eindvonnis is gewezen bij een bodemprocedure de eis wel te allen tijde verminderd mag worden en bij een kort geding procedure niet. De vermindering wordt dan ook toegestaan en er wordt vanuit gegaan dat [eiser] vordert zoals vermeld onder 3.1.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
4.3. In deze zaak zal in de eerste plaats worden onderzocht wat [eiser] tijdens de onderhandelen met Delta Lloyd van haar mocht verwachten nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de prijs van 100% van de aandelen Robein.
4.4. In de biedingsbrief van Delta Lloyd van 28 september 2007 was een open clausule opgenomen waarin Delta Lloyd te kennen gaf bereid te zijn de SPA te ondertekenen onder voorbehoud dat overeenstemming kon worden bereikt over eventuele additionele vrijwaringen en garanties als resultaat van een pre-closing due diligence onderzoek. Ook staat in de biedingsbrief dat de gedetailleerde informatie over de Unit Linked producten nader onderzocht diende te worden en dat als
de uitkomst van nader onderzoek niet bevredigend was Delta Lloyd verwachtte dat [eiser] bereid zou zijn additionele vrijwaringen en/of garanties te verstrekken.
De bij de biedingsbrief bijgesloten mark up van de SPA noemt een vrijwaring die onbeperkt is, zowel in tijd als geld. Niet aannemelijk is geworden dat bij [eiser] gezien de biedingsbrief vóór 11 december 2007 een gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de vrijwaring in verband met de Unit Linked producten een ondergeschikt punt zou zijn en een onderzoek naar de Unit Linked producten zich alleen zou beperken tot het risico in verband met een eventueel gebrek aan transparantie en/of het niet naleven van de zorgplicht in het verleden. Ter zitting hebben zowel [persoon 2] als [persoon 4] verklaard dat de vrijwaring in volle omvang steeds in de gesprekken tussen partijen aan de orde kwam en niet over een beperking van het onderzoek tot transparantie en zorgplicht is gesproken. Uit de e-mail van 12 december 2007 kan worden afgeleid dat [eiser] ervan uitging dat over de inhoud van de koopovereenkomst nog onderhandeld diende te worden en hij daarbij zijn concept-koopovereenkomst als uitgangspunt wilde nemen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die tot de conclusie kunnen leiden dat [eiser] er op 11 december 2007 op mocht vertrouwen dat de vrijwaring van de Unit Linked producten beperkt zou zijn. Dat er op 31 december 2007 feitelijk door de drie medewerkers van Delta Lloyd alleen onderzoek is gedaan naar de transparantie, doet hier niet aan af. In een latere fase van de onderhandelingen heeft ook [eiser] zelf meegedeeld dat hij het begrijpelijk vond dat Delta Lloyd nog meer onderzoek wilde verrichten. Ook aan de omstandigheid dat [persoon 5], compliance officer van Delta Lloyd per e-mail van 20 december 2007 aan Robein inzage verzocht in documenten die betrekking hadden op transparantie, kan niet de conclusie worden verbonden dat geen ruimer onderzoek zou worden verricht.
4.5. Bij het voorgaande komt dat er in niet afnemende mate al enkele jaren veel aandacht was voor de Unit Linked problematiek en diverse toezichthouders zich daarmee bezighielden. De hoge risico’s verbonden aan de Unit Linked polissen namen niet af. [eiser] heeft dan ook in redelijkheid moeten begrijpen dat Delta Lloyd, zolang zij niet expliciet daarvan afstand deed, deze risico’s wilde afdekken. Kortom, [eiser] kon nadat de koopprijs was overeengekomen nog een voorstel van Delta Lloyd verwachten dat niet slechts beperkt was tot het risico dat werd gelopen vanwege een gebrek aan transparantie en zorgplicht in het verleden ten aanzien van de Unit Linked producten en diende zich te realiseren dat voor Delta Lloyd algehele vrijwaring uitgangspunt was.
4.6. Delta Lloyd heeft - nadat [eiser] eerst nog een vrijwaring ten bedrage van EUR 5 miljoen had aangeboden - in haar brief van 21 februari 2008 een beperkte vrijwaring - zoals weergegeven onder 2.16 – voorgesteld. Tot slot werd aan dit voorstel een termijn verbonden van ruim twee weken en meegedeeld dat als tot die tijd geen overeenstemming was bereikt het voorstel als automatisch ingetrokken moest worden beschouwd en Delta lloyd zich genoodzaakt zag de onderhandelingen als beëindigd te beschouwen. [eiser] kon echter niet met dit voorstel instemmen.
[eiser] acht dit voorstel onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen elkaar verschuldigd zijn zowel in de onderhandelingen als bij de uitvoering van een overeenkomst.
Vooralsnog valt echter niet zonder meer aan te nemen dat het door Delta Lloyd gedane finale voorstel onaanvaardbaar moet worden geacht. Zoals hierover reeds is overwogen, diende [eiser] in de onderhandelingen in redelijkheid er rekening mee te houden dat Delta Lloyd aanvankelijk een algehele vrijwaring wenste. Voorshands valt dan ook niet in te zien dat Delta Lloyd niet gerechtigd zou zijn een voorstel tot een minder vergaande vrijwaring te doen en dat als finaal voorstel te presenteren. Daarbij komt dat Delta Lloyd gezien de e-mail van 14 maart 2008 (zie 2.19) na de ontvangst op 6 maart 2008 van het rapport van [eiser] nog een verder voorstel heeft gedaan en de onderhandelingen kennelijk nog niet geheel beëindigd waren.
De slotsom moet zijn dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat Delta Lloyd in het onderhandelingsproces onrechtmatig heef gehandeld waarbij in het midden kan blijven wie uiteindelijk de onderhandelingen heeft afgebroken. De vordering tot schadevergoeding van [eiser] dient dan ook te worden afgewezen.
4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Delta Lloyd worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Delta Lloyd tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2008.?