Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 396839 / KG ZA 08-833 AW/CN
Vonnis in kort geding van 12 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 29 april 2008,
procureur mr. F.W.K. Rameau,
tegen
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. E.C.A. Meijer.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 mei 2008 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Stadsdeel Centrum van de Gemeente heeft op 3 juli 2007 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven bestaande uit twee percelen, te weten 1) het scannen van dossiers en 2) de implementatie van gedigitaliseerde dossiers in werkprocessen. Deze aanbestedingsprocedure heeft niet geleid tot gunning van de opdracht voor wat betreft het scannen van dossiers (perceel 1).
2.2. De Gemeente heeft vervolgens besloten de aanbesteding voor wat betreft het scannen van dossiers door middel van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht in de zin van artikel 30 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder BAO) uit te schrijven. Dit voornemen is aangekondigd op 4 december 2007 (verder de Aankondiging). De aanbesteding heeft procedurenummer 2007/S 236-287488. De aan de opdracht gegeven benaming luidt blijkens de Aankondiging: ‘Europese aanbesteding voor de levering van diensten ten behoeve van de digitalisering van papieren dossiers’ en het gunningscriterium is: ‘Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.’
2.3. In het Aanbestedingsdocument staat op pagina’s 4, 5, 6, 18, 28 en 29 onder meer het volgende:
‘0 Voorwoord
Onderhavige aanbesteding is door de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum (hierna te noemen ‘opdrachtgever’) eerder als openbare procedure op 3 juli 2007 gepubliceerd (…) onder nummer 2007/S 125-153315. Helaas heeft deze aanbesteding niet tot gunning aan een geschikte ondernemer geleid.
Na onderzoek, advisering en interne discussie heeft opdrachtgever besloten onderhavige aanbesteding nogmaals te publiceren ten behoeve van de procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking. Als vereiste voor het doorlopen van deze procedure geldt dat het programma ven eisen en wensen in ongewijzigde vorm op de markt wordt gezet. Onderhavige document bevat de ongewijzigde eisen en wensen ten aanzien van de digitalisering van papieren dossiers. Het oorspronkelijke document is wel op de volgende onderdelen aangepast aan de andere procedure:
(…)
3. Hoofdstuk 3,4,5, en 6 zijn aangepast dan wel toegevoegd in verband met de andere te doorlopen procedure, te weten de procedure van gunning via onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking. (…)
1.2 Richtlijn, procedure van aanbesteding en gunningcriterium
(…) Bij de beoordeling geldt het gunningcriterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
(…)
Na beoordeling van de aanmeldingsstukken worden maximaal 3 ondernemers tot de vervolgprocedure toegelaten. Aan deze ondernemers wordt schriftelijk gevraagd de overige annexen uit dit document in te vullen en voorzien van bijlagen toe te sturen. Bij meer dan 3 aangemelde ondernemers die aan alle criteria voldoen worden de 3 ondernemers geselecteerd met het hoogste puntenaantal. (…)
1.4 Planning en data
(…)
(…) uiterste datum ontvangst inschrijvingen, start beoordeling
(…) onderhandelingen met 3 ondernemers
(…) beslissing en verificatievergadering
(…) voorgenomen gunning
(…) definitieve gunning en ondertekening overeenkomst
(…) start werkzaamheden (…)
3.3 Procedure van gunning via onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking
De procedure gunning via onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking is onder te verdelen in fasen:
1. de selectiefase (aanmelden en selecteren) (hoofdstuk 4)
2. de inschrijffase (inschrijven en beoordelen) (hoofdstuk 5)
3. de onderhandelingsfase (hoofdstuk 6)
4. verificatie, besluitvorming en gunning (hoofdstuk 7) (…)
6. Onderhandelingen
Tenzij opdrachtgever besluit geen van de inschrijvers uit te nodigen tot de onderhandelingen worden alle inschrijvers die tot Inschrijffase zijn toegelaten en die aan de gestelde eisen voldoen schriftelijk uitgenodigd voor de onderhandelingen. Deze onderhandelingen vinden gelijktijdig plaats maar wel met iedere inschrijver afzonderlijk. Doel van de onderhandelingen is op basis van de gunningcriteria de beste inschrijving te selecteren. Als basis voor de onderhandelingen met een ondernemer geldt het aanbestedingsdocument van opdrachtgever en de aanmelding en inschrijving van betreffende ondernemer. Alle tot de onderhandelingen uitgenodigde ondernemers worden gelijk behandeld en krijgen gelijke informatie. Opdrachtgever stelt van de onderhandelingen met iedere inschrijver afzonderlijk een proces verbaal op, dat door beide partijen wordt ondertekend. (…)
7. Verificatie, besluitvorming en gunning
7.1 Verificatie
Op grond van alle beschikbare informatie komt het inkoopteam tot een eindoordeel en een ondernemer die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In principe is dit de ondernemer die voldoet aan alle eisen, het hoogste eindtotaal in punten heeft behaald, hetgeen ook in de onderhandelingen is bevestigd. Betreffende ondernemer wordt uitgenodigd voor de verificatievergadering. (…)’
2.4. [eiseres] heeft de selectiefase doorlopen. Bij brief van 21 januari 2008 heeft Pro Mereor Inkoopkenniscentrum ICT en Facility (verder Pro Mereor) namens de Gemeente aan [eiseres] onder meer het volgende bericht:
‘Het verheugt mij u te kunnen berichten dat u tot één van de drie aangemelde bedrijven behoort die worden uitgenodigd om een inschrijving uit te brengen.
Vijf ondernemers hebben zich aangemeld. Eén ondernemer voldoet niet aan een of meer van de gestelde eisen en is daarmee afgevallen. De overige vier aangemelde bedrijven zijn inhoudelijk beoordeeld, waarop de drie hoogst scorende bedrijven zijn geselecteerd. Uw bedrijf is geëindigd op de tweede plaats met 378 punten (de hoogste score bedraagt 387 punten).
In hoofdstuk 5 van het aanbestedingsdocument staat beschreven wat van u wordt verwacht in de inschrijffase. (…) De sluitingsdatum van de inschrijving wordt verplaatst naar 3 maart 2008, 12.00 uur. (…)’
2.5. Per e-mail van 16 maart 2008 en (gelijkluidende) brief van 17 maart 2008 met als onderwerp respectievelijk ‘Onderhandelingen Europese aanbesteding ASDC II met nummer 2007/S 236-287488’ en ‘Onderhandelingsfase’ heeft Pro Mereor aan [eiseres] geschreven:
‘Hierbij bericht ik u dat de beoordeling van bovengenoemde aanbesteding iets langer heeft geduurd dan voorzien. De beoordeling is inmiddels afgerond. Gezien de uitslag en het scoreverloop wordt uw bedrijf vooralsnog niet uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. Binnenkort, naar verwachting in week 15 wordt u nader geïnformeerd. (…)’
2.6. Na een verzoek van [eiseres] per e-mail van 17 maart 2008 om meer informatie, heeft [naam] namens Pro Mereor diezelfde dag per mail als volgt geantwoord:
‘De door u ontvangen brief is nog geen afschrijving, maar een melding dat u vooralsnog niet bent uitgenodigd voor de onderhandelingen. Er bestaat altijd nog de mogelijkheid dat u alsnog tot de onderhandelingen wordt toegelaten als de huidige onderhandelingen niet tot het gewenste resultaat leiden.
Uw Alkatel wachttijd gaat pas in nadat u een definitieve afschrijvingsbrief (verwacht in week 15) van ons heeft ontvangen. In deze brief krijgt u ook precies te horen waar u bent geëindigd, met welke score en hoe u heeft gescoord t.o.v. de winnaar. (…)’
2.7. Pro Mereor heeft bij brief van 17 april 2008 aan [eiseres] geschreven:
‘Hierbij bericht ik u dat de beoordeling van de inschrijving in het kader van bovengenoemde aanbesteding heeft plaatsgevonden.
Helaas moet ik u melden dat de keus niet op uw bedrijf is gevallen, aangezien u minder goed voldoet aan de gestelde wensen dan de ondernemer aan wie de gemeente Amsterdam, Stadsdeel Centrum voornemens is te gunnen. Uw bedrijf eindigde als tweede met totaalscore van 774,8 punten, ter vergelijking de beoogd winnaar scoort 975 punten.
Ten aanzien van uw inschrijving merk ik op dat:
• Uw inschrijving hoger scoort dan de inschrijving van de beoogd winnaar op de wensen: w-f-14, w-f-15, w-f-16, w-f-17, w-f-18, w-f,19.
• Uw inschrijving lager scoort dan de inschrijving van de beoogd winnaar op de wensen: w-f-1, w-f-2, w-f-3, w-f-4, w-f-, w-f-6, w-f-7, w-f-8, w-f-9, w-f-10, w-f-11, w-f-12.
• Uw inschrijving gelijk scoort op de wensen: w-f-13.
Het is de bedoeling dat de voorgenomen gunning op 3 mei 2008 wordt omgezet in een definitieve gunning. Indien u het niet eens bent met de gevolgde procedure en/of het besluit tot gunnen dient u er voor te zorgen dat u uiterlijk 2 mei 2008, 24.00 uur een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de desbetreffende arrondissementsrechtbank en opdrachtgever daar formeel van in kennis is gesteld. (…)’
2.8. Bij brief van 17 april 2008 is de Gemeente overgegaan tot voorlopige gunning van de opdracht aan inschrijver Océ. De Gemeente heeft ter zitting meegedeeld dat de definitieve gunning nog niet heeft plaatsgevonden en in afwachting van de uitkomst van deze procedure ook niet zal plaatsvinden.
2.9. Bij brief van 25 april 2008 heeft Pro Mereor onder meer aan [eiseres] geschreven:
‘(…) De referentiescans en testprints zijn beoordeeld door dezelfde deskundige die in de toekomst de controle op de kwaliteit van de scans gaat uitvoeren.
Bij de beoordeling is gehandeld conform de methodiek als beschreven in hoofdstuk 5.2 van het aanbestedingsdocument. De scans en prints van de verschillende aanbieders zijn per wens ten opzichte van elkaar beoordeeld en volgens is er een score aan toegekend. Deze score is vermenigvuldigd met de betreffende wegingsfactor. Kleine onvolkomenheden in uw scans en prints hebben tot een iets lagere score geleid. (…)’
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert de Gemeente i) te verbieden om tot gunning van de opdracht aan de thans geselecteerde winnaar over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, ii) te gelasten de aanbestedingsprocedure opnieuw en correct uit te voeren op basis van een objectieve en transparante procedure, indien zij de opdracht alsnog zou willen opdragen en iii) te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [eiseres] stelt daartoe - zakelijk weergegeven - dat de Gemeente niet conform de door haarzelf aangekondigde procedurevoorschriften en het BOA heeft gehandeld door alleen te onderhandelen met de beoogd winnaar en [eiseres] niet uit te nodigen voor de onderhandelingsfase. Het doel van de onderhandelingsfase is om de door de deelnemers ingediende inschrijving door middel van onderhandelingen, die worden neergelegd in een proces-verbaal, aan te passen aan de door de aanbesteder gestelde eisen. Door wel met een andere inschrijver, Océ (de beoogd winnaar van de procedure), te onderhandelen is deze inschrijver in de gelegenheid gesteld om over haar oorspronkelijke aanbieding te onderhandelen en deze aan de wensen en eisen van de Gemeente aan te passen. Blijkens de brief van Pro Mereor van 17 april 2008 heeft de Gemeente bij de beoordeling aan de hand van het gunningscriterium de oorspronkelijke inschrijving van [eiseres] vergeleken met de aangepaste aanbieding van de beoogde winnende partij. Daarmee heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het in aanbestedingen geldende beginsel van gelijke behandeling van partijen. Er is geen sprake van een objectieve, althans transparante gunningsprocedure. [eiseres] was er bij de indiening van haar inschrijving van uitgegaan dat zij in de gelegenheid zou worden gesteld om over haar aanbieding te onderhandelen. Indien zij van tevoren op de hoogte was geweest dat dit niet het geval was, had zij haar inschrijving wellicht anders ingericht. Deze afwijking van het Aanbestedingsdocument en schending van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dient te leiden tot heraanbesteding.
3.3. De Gemeente voert verweer, daartoe - samengevat - stellende dat zij heeft gehandeld in overeenstemming met de aangekondigde procedure en de beginselen van het aanbestedingsrecht. [eiseres] gaat er ten onrechte van uit dat zij uitgenodigd had moeten worden voor de onderhandelingen. De inschrijvingen zijn conform het Aanbestedingsdocument beoordeeld op volledigheid, het voldoen aan de eisen en het voldoen aan de wensen van de Gemeente. Op grond van deze beoordeling bleek dat de inschrijving van Océ aanzienlijk boven de twee andere inschrijvingen uitstak. De stelling van [eiseres] dat het Stadsdeel de inschrijving van [eiseres] met een na onderhandelingen aangepaste inschrijving van Océ heeft vergeleken is onjuist. De Gemeente had op grond van de voorgeschreven procedure de bevoegdheid de onderhandelingsfase over te slaan. Geen van de inschrijvers is immers uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. De Gemeente heeft slechts twee gesprekken gevoerd met Océ in het kader van de verificatiefase. De inschrijving van Océ is naar aanleiding daarvan niet aangepast. Wel heeft een marginale prijsaanpassing plaatsgevonden, hetgeen is toegestaan in de verificatiefase. [eiseres] heeft geen bezwaren gericht tegen de door de Gemeente toegekende scores of haar conclusie dat Océ de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Zelfs indien met [eiseres] zou zijn onderhandeld, zou dit niet tot een ander resultaat hebben geleid. [eiseres] scoorde lager op de kwaliteitseisen en deze hadden geen onderwerp van onderhandelingen kunnen vormen. Bovendien was de inschrijving van [eiseres] een “best bid”.
4. De beoordeling
4.1. Centraal staat de vraag of de Gemeente bij de door haar gekozen aanbestedingsprocedure heeft gehandeld in strijd met de beginselen van het Aanbestedingsrecht, zodanig dat de procedure thans dient te worden gestaakt. Uitgangspunt daarbij is dat op grond van artikel 30 BAO Pro, waarop de aanbestedingsprocedure is gebaseerd, meer in het bijzonder lid 3, de aanbestedende dienst in een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht, met de inschrijvers onderhandelt over de door hen ingediende inschrijvingen, ‘teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken’. In artikel 30 lid 4 BAO Pro is expliciet bepaald dat de aanbestedende dienst daarbij de gelijke behandeling van alle inschrijvers dient te waarborgen. Verder brengen de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onder meer mee dat inzicht verschaft moet worden in de gehele procedure van aanbesteding. Op grond van dit transparantiebeginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden - en die van de concurrentie - om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen.
4.2. [eiseres] heeft betoogd dat de gesprekken met Océ geen onderhandelingen betroffen, aangezien direct is overgegaan tot de verificatiefase. Nog los van de vraag of dit in de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure wel geoorloofd is, is dit standpunt niet aannemelijk gelet op de namens de Gemeente door Pro Mereor gezonden e-mail van 17 maart 2008. In die e-mail staat immers dat [eiseres] nog kan worden uitgenodigd voor onderhandelingen ‘indien de huidige onderhandelingen niet tot het gewenste resultaat leiden’. Ook uit het Aanbestedingsdocument blijkt dat er met alle toegelaten ondernemers zou worden onderhandeld. De Gemeente heeft verder verklaard dat Océ, die als duurste partij naar voren kwam, naar aanleiding van de gesprekken haar prijzen naar beneden heeft bijgesteld, terwijl de Gemeente ook - in tegenstelling daarmee - heeft verklaard dat tijdens de gesprekken met Océ alleen is nagegaan of de inschrijving geen onjuiste informatie bevatte, of dat er geen andere onoverkomelijke bezwaren bestonden en de inschrijving van Océ verder niet is aangepast. Ook heeft de Gemeente ter zitting te kennen gegeven dat zij de aantekeningen van de met Océ gevoerde gesprekken niet openbaar wil maken, zodat niet nagegaan kan worden waar de gesprekken met Océ over zijn gegaan en in hoeverre zij een onderhandelingskarakter hadden. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat met Océ is onderhandeld. Nu alleen met Océ is onderhandeld en niet met de overige inschrijvers, heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de wettelijke systematiek zoals neergelegd in artikel 30 lid 3 en Pro 4 alsmede artikel 44 lid 4 BAO Pro. Uitgangspunt is dat er onderhandeld dient te worden met alle drie de geselecteerde inschrijvers. Dit volgt ook uit het Aanbestedings-document zelf. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente gebruik heeft gemaakt van de in artikel 30 lid 5 BAO Pro genoemde mogelijkheid om het aantal inschrijvers waarmee onderhandeld dient te worden te verminderen.
De door de Gemeente gevolgde procedure is voorts niet transparant. Het scoretotaal van Océ en [eiseres] is pas aan [eiseres] medegedeeld nadat de gesprekken met Océ hebben plaatsgevonden. Achteraf is niet meer vast te stellen in hoeverre deze gesprekken hierop van invloed zijn geweest en of de inschrijvingen op objectieve wijze met elkaar zijn vergeleken. Conclusie van dit alles is dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het BAO en de aanbestedingsprocedure dient te staken.
4.3. Het standpunt van de Gemeente dat onderhandelingen met [eiseres] niet tot een ander resultaat hadden kunnen leiden, maakt dat niet anders. Uit het Aanbestedingsdocument blijkt niet dat [eiseres] in de onderhandelingsfase niet meer met de Gemeente over de kwaliteitseisen had kunnen onderhandelen. Anders dan Océ had [eiseres] niet de mogelijkheid haar aanbieding bij te stellen aan de wensen en eisen van de Gemeente. Het “best bid” vereiste is, zoals de Gemeente ter zitting ook heeft erkend, door alle inschrijvers voor akkoord ondertekend, aangezien zij anders direct zouden afvallen. Overigens is een dergelijk vereiste ook vreemd gelet op de gekozen aanbestedingsvorm, waarin onderhandelingen nu juist een wezenlijke plaats innemen.
4.4. Gelet op het voorgaande wordt de door [eiseres] gevorderde voorziening onder 3.1 i) toegewezen, in die zin dat het de Gemeente wordt verboden om tot gunning van de opdracht aan de geselecteerde winnaar (Océ) over te gaan. Er bestaat geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden, omdat de Gemeente zich pleegt te houden aan rechterlijke uitspraken.
4.5. Dit brengt met zich dat indien de Gemeente alsnog de opdracht tot digitalisering van haar dossiers zal willen verlenen, de opdracht opnieuw aanbesteed dient te worden vanaf de in paragraaf 3.3 van het Aanbestedingsdocument genoemde fase 2 (de inschrijffase) en binnen die fase vanaf de inschrijving zoals beschreven in paragraaf 5.2 (pagina 25) van het Aanbestedingsdocument. Dit betekent dat na een (nieuwe) inschrijving door de geselecteerde partijen, wederom zal moeten worden vastgesteld of de inschrijvingen aan de minimumeisen voldoen en dat vervolgens de scores opnieuw moeten worden vastgesteld. Een en ander is noodzakelijk omdat de thans ingediende inschrijvingen reeds zijn beoordeeld, die beoordelingen pas bekendgemaakt zijn nadat de gesprekken met Océ hebben plaatsgevonden en Océ haar inschrijving op een aantal punten heeft kunnen aanpassen. Teneinde de gelijkheid tussen partijen zoveel mogelijk te waarborgen dienen deze inschrijvingen dus terzijde te worden gesteld. Het onder ii) gevorderde wordt in zoverre voorwaardelijk toegewezen.
Nu niet gebleken is dat de Gemeente in de fasen voor fase 2, paragraaf 5.2 van het Aanbestedingsdocument in strijd met procedurevoorschriften of algemene beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld, bestaat er geen aanleiding haar te bevelen de aanbesteding vanaf een eerdere fase over te doen.
4.6. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.141,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente om over te gaan tot (definitieve) gunning van de opdracht voor de levering van diensten ten behoeve van de digitalisering van papieren dossiers (procedurenummer aanbesteding: 2007/S 236-287488) aan de geselecteerde winnaar (Océ);
5.2. beveelt de Gemeente om, indien zij de in 5.1 genoemde opdracht alsnog wil verlenen, deze opdracht opnieuw aan te besteden vanaf de inschrijffase en binnen die fase vanaf de inschrijving zoals beschreven in paragraaf 5.2 (pagina 25) van het Aanbestedingsdocument, een en ander in overeenstemming met het BAO en de geldende wettelijke regels en beginselen;
5.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.141,80;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2008.