Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 340397 / HA ZA 06-1148
Vonnis van 2 januari 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. T.H.D. Struycken,
tegen
A,
wonende te ( plaats ),
gedaagde,
procureur mr. C.J. Blauw.
Partijen zullen hierna ABN AMRO en A genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 juli 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2006
- de akte van ABN AMRO met bewijsstukken
- de akte van A met bewijsstukken
- de antwoordakte, houdende uitlating producties van ABN AMRO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. A heeft op 26 april 2002 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Baby Things (hierna: Baby Things) opgericht. A is sindsdien enig aandeelhouder van Baby Things geweest. Baby Things heeft tot aan de datum van haar faillissement een megastore voor babyartikelen geëxploiteerd.
2.2. Op 20 december 2002 is tussen ABN AMRO en Baby Things een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze kredietovereenkomst heeft ABN AMRO aan Baby Things een kredietfaciliteit beschikbaar gesteld van EUR 2 miljoen, bestaande uit een rekening-courantkrediet van EUR 1 miljoen en een vijfjarige lening van EUR 1 miljoen.
2.3. De kredietovereenkomst, zoals gewijzigd bij brief van ABN AMRO van 4 november 2003, luidt, voor zover hier van belang:
“ABN AMRO acht het met het oog op de continuïteit van de onderneming van de Kredietnemer noodzakelijk dat:
(I) het garantievermogen per ultimo 2003 ten minste 20% van het gecorrigeerde balanstotaal bedraagt;
(II) het garantievermogen per ultimo 2004 ten minste 25% van het gecorrigeerde balanstotaal bedraagt;
(III) het garantievermogen per ultimo 2005 ten minste 30% van het gecorrigeerde balanstotaal bedraagt;
Gedurende de looptijd van de kredietverlening zal aan het hiervoor vermelde dan ook steeds dienen te worden voldaan.
Indien in enig jaar niet aan deze voorwaarde kan worden voldaan, dient A door middel van een achter te stellen lening voor aanvulling van het garantievermogen zorg te dragen. Toetsing zal ieder half jaar plaatsvinden. Tussentijdse aflossingen c.q. stortingen op de achtergestelde lening, in enig boekjaar, zijn niet toegestaan zonder toestemming van de bank.
In het kader van deze kredietregeling wordt verstaan onder:
garantievermogen:
het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal vermeerderd met reserves, latente belastingverplichtingen en (mede) jegens ABN AMRO achtergestelde vorderingen en verminderd met immateriële activa, actieve belastinglatenties, deelnemingen en vorderingen op aandeelhouders en/of directie en de door Kredietnemer gehouden aandelen in het eigen kapitaal, zoals een en ander blijkt uit de jaarrekening;
gecorrigeerde balanstotaal:
het totaal bedrag van de balans opgenomen in de jaarrekening, verminderd met (a) de immateriële activa van de Kredietnemer, (b) actieve belastinglatenties van de Kredietnemer, (c) deelnemingen van de Kredietnemer, (d) de vorderingen op aandeelhouders en/of directie van de Kredietnemer en (e) de door Kredietnemer gehouden aandelen in het eigen kapitaal;
jaarekening:
de jaarrekening van de Kredietnemer, bestaande uit de (geconsolideerde) balans en winst- en verliesrekening en bijbehorende toelichting, voorzien van minimaal een samenstellingsverklaring van een ABN AMRO conveniërende registeraccountant, opgesteld volgens de berekeningswijze en waarderingsgrondslagen zoals gehanteerd in de (geconsolideerde) jaarrekening over het boekjaar 2001.”
2.4. De kredietovereenkomst is mede door A ondertekend, onder vermelding dat hij door die ondertekening verklaart ervoor zorg te dragen dat het garantievermogen van Baby Things te allen tijde aan bovengenoemde norm zal voldoen en, indien nodig, voor aanvulling in de vorm van een achtergestelde lening zorg te dragen.
2.5. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 1 maart 2005 is Baby Things in staat van faillissement verklaard.
2.6. Baby Things heeft sinds haar oprichting ieder jaar verlies geleden. De jaarrekening over 2003 toont een cumulatief verliessaldo van EUR 760.876. De omvang van het in 2004 geleden verlies staat niet vast. Over 2004 is geen jaarrekening opgemaakt. Het verlies over 2004 wordt geschat op EUR 913.596. A heeft voor het faillissement tot een totaalbedrag van EUR 2.050.000 achtergestelde leningen verstrekt aan Baby Things.
2.7. Bij brief van 3 maart 2005 heeft ABN AMRO A gesommeerd zorg te dragen voor het aanvullen van het garantievermogen van Baby Things tot het niveau van 30% van het per die datum bestaande balanstotaal. A heeft het garantievermogen naar aanleiding van deze brief niet aangevuld.
3. Het geschil
3.1. ABN AMRO vordert dat A bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld:
primair:
tot vergoeding van de schade die ABN AMRO lijdt, ter grootte van het bedrag dat de gefailleerde vennootschap Baby Things aan haar verschuldigd zal blijken te zijn, zijnde ten minste EUR 1.533.788,67 plus rente en kosten sinds 1 maart 2005, of zoveel meer als door Baby Things aan ABN AMRO verschuldigd zal blijken te zijn;
subsidiair:
tot nakoming van zijn verbintenis jegens ABN AMRO tot aanvulling van het garantievermogen van Baby Things als verwoord in de kredietovereenkomst van 20 december 2002, dan wel, naar de keuze van A, het door Baby Things aan ABN AMRO nog uit hoofde van de kredietovereenkomst verschuldigde bedrag rechtstreeks aan ABN AMRO te betalen.
3.2. ABN AMRO legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Het garantievermogen van Baby Things voldeed noch ultimo 2003 noch ultimo 2004 aan de overeengekomen eisen. Door na te laten het garantievermogen op het overeengekomen peil te houden, is A toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen jegens ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst. Indien A tijdig was overgegaan tot verhoging van het garantievermogen zou Baby Things in staat zijn geweest aan haar lopende verplichtingen te voldoen en zou Baby Things niet failliet zijn gegaan. De schade die ABN AMRO door de tekortkoming van A heeft geleden, is het bedrag dat zij niet krijgt terugbetaald van Baby Things.
3.3. A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
uitleg definitie ‘garantievermogen’
4.1. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het in de kredietovereenkomst gedefinieerde begrip garantievermogen. Volgens ABN AMRO omvat het garantievermogen ook het onverdeeld negatief resultaat volgens de jaarrekening en het negatief resultaat van het lopende boekjaar, in die zin dat dat negatief resultaat het garantievermogen vermindert. Zij beroept zich in dit verband op (a) de strekking van een garantievermogensverklaring in het economisch verkeer, (b) de in het jaarrekeningenrecht en in de accountancy gangbare uitleg van de gebruikte begrippen en (c) de voor A onmiskenbare bedoeling van ABN AMRO ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst. Volgens A daarentegen is in het garantievermogen als gedefinieerd in de kredietovereenkomst het onverdeeld negatief resultaat niet begrepen. A wijst erop dat in de contractuele definitie gesproken wordt over reserves en dat de wet in artikel 2:373 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) de niet verdeelde winsten van reserves onderscheidt. Hij betwist dat partijen met het begrip ‘garantievermogen’ iets anders hebben bedoeld dan in de kredietovereenkomst is neergelegd. Hij wijst er in dit verband op dat ABN AMRO aanvankelijk een persoonlijke garantstelling van A heeft geëist, maar dat A dat heeft geweigerd.
4.2. Het genoemde verschil van inzicht is beslissend voor de vraag of A heeft voldaan aan zijn verplichtingen jegens ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst: partijen zijn het erover eens dat hij niet aan die verplichtingen heeft voldaan wanneer de uitleg van ABN AMRO wordt gevolgd, doch wel als de uitleg van A wordt gevolgd.
4.3. Bij de beantwoording van de vraag welke uitleg de juiste is, stelt de rechtbank voorop dat de uitleg van een overeenkomst niet kan geschieden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen daarvan. Voor de uitleg van een overeenkomst komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen ervan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.4. Wat dit laatste betreft, stelt de rechtbank vast dat het een overeenkomst betreft tussen enerzijds een grote bank en anderzijds – naar ABN AMRO onbestreden heeft gesteld – een zeer ervaren zakenman die zich bij de besprekingen over de kredietovereenkomst heeft laten bijstaan door een accountant. Anders dan A heeft betoogd, staat het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005, RvdW 2005, 123, er niet aan in de weg bij de uitleg van het begrip ‘garantievermogen’ rekening te houden met de omstandigheid dat A zich bij besprekingen over de kredietovereenkomst heeft laten bijstaan door een accountant. Dit beïnvloedt immers de vraag wat ABN AMRO redelijkerwijs omtrent het begrip van de bedoeling van ABN AMRO van A mocht verwachten.
4.5. De rechtbank zal eerst nagaan welke betekenis de wet aan de gebruikte begrippen toekent. Op zichzelf is juist de stelling van A dat artikel 2:373 lid 1 BW Pro als afzonderlijk op de balans op te nemen posten noemt: de wettelijke reserves, de statutaire reserves, de overige reserves en de niet verdeelde winsten. Ook deelt de rechtbank de visie van A dat met het begrip ‘niet verdeelde winsten’ in deze wetsbepaling is bedoeld het niet verdeelde resultaat. Niet verdeelde verliezen vallen derhalve ook onder niet verdeelde winsten in de zin van artikel 2:373 lid 1 BW Pro: zij moeten als negatieve niet verdeelde winsten worden beschouwd. De rechtbank volgt ABN AMRO dan ook niet in haar visie dat onder het begrip ‘reserves’ in de zin van artikel 2:373 lid 1 BW Pro ook de cumulatieve onverdeelde verliezen vallen. Aldus ondersteunt de betekenis die de wet toekent aan de in de overeenkomst gebruikte begrippen de uitleg van A.
4.6. Daarnaast is echter het volgende van belang. De wet laat in artikel 2:362 lid 2 BW Pro aan de vennootschap de vrijheid om de balans voor of na de bestemming van het resultaat over het verstreken boekjaar op te maken. Uit de woordkeus van artikel 2:373 lid 1 onder Pro g BW volgt voorts dat de vennootschap de vrijheid heeft om ook het niet verdeelde resultaat over eerdere boekjaren in de balans onder de onverdeelde winst op te nemen en derhalve niet te bestemmen. Baby Things heeft ervoor gekozen haar verliezen over 2002 en 2003 niet te bestemmen en als cumulatief verliessaldo in de balans per ultimo 2003 op te nemen, wat op grond van het voorgaande is toegestaan. Wanneer een negatief resultaat wel wordt bestemd, zal het worden afgeboekt op de algemene reserves (in de wet ‘overige reserves’ genoemd), met dien verstande dat als deze algemene reserves onvoldoende zijn om het verlies op te vangen, zij negatief worden. In dit licht bezien is het merkwaardig dat reserves in de contractuele definitie wel onder het garantievermogen worden begrepen, maar onverdeelde resultaten niet. Het is immers een keuzevrijheid van Baby Things om de onverdeelde resultaten al dan niet te bestemmen en dus al dan niet op de reserves in mindering te brengen. Deze keuzevrijheid komt meer in het bijzonder toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Baby Things als het orgaan dat krachtens artikel 2:210 lid 3 BW Pro bevoegd is tot het vaststellen van de jaarrekening. Naar hiervoor onder 2.1 reeds werd overwogen, is A vanaf het eerste contact met ABN AMRO enig aandeelhouder van Baby Things geweest. Het komt de rechtbank onaannemelijk voor dat partijen bedoeld hebben het aan A over te laten of hij het garantievermogen zou moeten aanvullen ingeval Baby Things verliezen zou gaan lijden.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook niet worden aangenomen dat partijen bedoeld hebben verliezen buiten beschouwing te laten. A heeft dit wel gesteld maar heeft niet toegelicht welke zekerheid ABN AMRO aan de verklaring van A zou kunnen ontlenen als verliezen buiten beschouwing zouden blijven. A heeft ook niet gesteld dat er in de praktijk vermogensgarantieverklaringen voorkomen waarbij verliezen niet in mindering komen op het (op peil te houden) garantievermogen. Met ABN AMRO moet er dan ook van worden uitgegaan dat de strekking van een vermogensinstandhoudingsverklaring juist vooral en in de eerste plaats is de kredietverschaffer tegen verliezen van de kredietnemer te beschermen. A mag, gezien de in 4.4 genoemde omstandigheden, geacht worden dit ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst te hebben geweten.
4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A gelet op een en ander moeten begrijpen dat ABN AMRO het begrip ‘reserve’ in de overeenkomst heeft gebruikt in een ruimere betekenis dan waarin het in artikel 2:373 lid 1 BW Pro wordt gebruikt, namelijk als mede omvattend het onverdeelde resultaat. Dit wordt nog eens onderstreept doordat de actieve belastinglatenties uit hoofde van de voorwaartse verliescompensatie in mindering moeten komen bij de berekening van het garantievermogen.
4.9. A heeft er tot slot nog – op zichzelf onbestreden – op gewezen dat hij heeft geweigerd in te gaan op het oorspronkelijke voorstel van ABN AMRO dat voorzag in een borgstelling voor de schulden van Baby Things. De stelling van A dat de vermogensgarantieverklaring volgens de uitleg van ABN AMRO nog verder gaat dan een borgstelling, gaat echter niet op. In de uitleg van ABN AMRO ligt het ondernemersrisico in de eerste plaats en vooral bij A. Hij zal ervoor zorg moeten dragen dat er een zeker voor verhaal door crediteuren vatbaar vermogen in de vennootschap aanwezig is (in de kredietovereenkomst uitgedrukt in, kort gezegd, een percentage van het balanstotaal), zolang hij de vennootschap voortzet. Het staat hem echter vrij, zodra hij een voortzetting van de onderneming niet meer aantrekkelijk acht, bijvoorbeeld omdat hij onvoldoende mogelijkheden voor een winstgevende exploitatie ziet, te besluiten om de onderneming te staken en de vennootschap te liquideren. Op dat moment rust er op A, anders dan ingeval van een borgstelling, op grond van de vermogensgarantieverklaring geen plicht om de schuld aan ABN AMRO geheel te voldoen, mits het gegarandeerde vermogen op het laatste peilmoment aan de overeengekomen norm voldeed.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat de uitleg van ABN AMRO van het begrip ‘garantievermogen’ voor juist moet worden gehouden en dat het cumulatieve verliessaldo in mindering op het garantievermogen komt. Dit betekent dat vaststaat (zie r.o. 4.2) dat A tekort is geschoten in zijn verplichting jegens ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst tot het op peil houden van het garantievermogen. Nu ervan uit moet worden gegaan dat A in verzuim verkeert, dient hij de schade die ABN AMRO als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden, aan hem te vergoeden.
causaal verband
4.11. A heeft het causaal verband tussen de schade van ABN AMRO en zijn tekortkoming bestreden. Volgens hem was het faillissement ook uitgesproken als hij het garantievermogen steeds op het overeengekomen peil had gehouden. Hij stelt daartoe het volgende. De oproep voor de faillissementszitting heeft A en Baby Things niet bereikt. Het faillissement is dan ook bij verstek uitgesproken. Gezien de financiële situatie waarin Baby Things zich op dat moment bevond en de ongunstige vooruitzichten, is geen verzet tegen het uitgesproken faillissement ingesteld. Op het moment dat het faillissement werd uitgesproken was Baby Things in staat haar kortlopende schulden te voldoen. Er is kennelijk één schuld niet betaald. Nadat het faillissement was uitgesproken, was de zaak reddeloos verloren: door de publicatie van het faillissement wisten de schuldeisers ervan en bovendien is het voor een verlieslijdend bedrijf moeilijk om aan te tonen dat het aan alle lopende verplichtingen voldoet.
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A aldus onvoldoende onderbouwd zijn stelling dat het faillissement ook zou zijn uitgesproken als hij het garantievermogen op het overeengekomen peil had gehouden. Per ultimo 2004 beliep het overeengekomen peil 25% van het gecorrigeerde balanstotaal. Naar ABN AMRO onbestreden heeft gesteld, beliep het daadwerkelijke peil per ultimo 2004 minder dan 0%. Het garantievermogen was toen immers als gevolg van de jarenlange verliezen negatief geworden. Dat de financiële situatie van Baby Things vlak voor het faillissement niet rooskleurig was, is ter comparitie ook door A erkend. Met ABN AMRO is de rechtbank van oordeel dat de situatie dat ‘onbetaalde schulden er tussendoor glippen’ zich in het algemeen eerst voordoet als er financiële problemen zijn. A heeft derhalve niet voldoende gemotiveerd gesteld dat, als hij het garantievermogen had aangevuld tot 25% van het gecorrigeerde balanstotaal, de schuld in kwestie ook onbetaald zou zijn gebleven en het faillissement ook zou zijn uitgesproken. Bovendien heeft hij niet weersproken, laat staan gemotiveerd, de stelling van ABN AMRO dat hij met succes verzet had kunnen aantekenen tegen het faillissement als hij het garantievermogen eind 2004 had aangevuld tot het overeengekomen peil.
4.13. Nu A het causaal verband tussen de gestelde schade en zijn tekortkoming niet op andere gronden heeft bestreden, moet dat causaal verband worden aangenomen.
omvang schade
4.14. In geschil is voorts de omvang van de schade van ABN AMRO. De gevorderde schade van EUR 1.533.788,67 is volgens ABN AMRO het bedrag dat zij thans nog van Baby Things te vorderen heeft, na aftrek van de opbrengst van de zekerheden waarover zij beschikte. Gevraagd naar een onderbouwing van dit bedrag heeft ABN AMRO in het geding gebracht een ‘samenvatting contract’ gedateerd 21 november 2006, dat genoemd bedrag vermeldt, maar geen gegevens bevat over de samenstelling van dat bedrag. ABN AMRO stelt dat zij hiermee kan volstaan gelet op de boekenclausule van artikel 11 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden.
4.15. Nog daargelaten dat de Algemene Bankvoorwaarden in beginsel slechts van toepassing zijn in de verhouding tot de cliënt en niet in de verhouding tot een derde zoals A, miskent ABN AMRO hiermee dat artikel 11 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden de bank niet ontheft van de verplichting om de cliënt aanknopingspunten te leveren voor het door de cliënt te leveren tegenbewijs (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 11 oktober 2005, JOR 2006/71).
4.16. ABN AMRO heeft – kennelijk subsidiair – de omvang van haar schade ook nader onderbouwd.
4.17. ABN AMRO heeft daartoe allereerst haar brief aan de curator van 11 maart 2005 in het geding gebracht, waarin zij stelt per de faillissementsdatum een vordering van EUR 1.693.244,16 op de failliet te hebben. ABN AMRO geeft in die brief ook de samenstelling van dit bedrag weer. A heeft van de posten waaruit genoemd bedrag is samengesteld slechts de post ‘garantieobligo’ ter grootte van EUR 25.000,00 betwist. A stelt dat ABN AMRO niet laat zien of deze garantie ook tegenover haar is ingeroepen dan wel of deze is vrijgevallen. De rechtbank zal ABN AMRO in de gelegenheid stellen deze post bij akte nader te onderbouwen.
4.18. Voorts stelt ABN AMRO dat zij de opbrengst van de aan haar verpande voorraden van genoemd bedrag heeft afgetrokken. Die opbrengst bedraagt volgens haar EUR 150.070,90. A stelt onder verwijzing naar het derde faillissementsverslag van de curator dat deze opbrengst hoger was, namelijk EUR 161.500,00 exclusief BTW. ABN AMRO erkent dit op zichzelf, maar stelt, eveneens onder verwijzing naar het derde faillissementsverslag, dat zij een boedelbijdrage van EUR 11.589,02 heeft betaald, zodat de netto-opbrengst voor haar EUR 150.070,90 bedroeg. Hoewel A nog niet in de gelegenheid is geweest op deze stelling te reageren, geeft de rechtbank aan ABN AMRO in overweging uit een oogpunt van proceseconomie de betaalde boedelbijdrage aan de hand van stukken te staven.
4.19. Voorts stelt ABN AMRO dat de vordering op Baby Things vervolgens weer is toegenomen als gevolg van een betaling van EUR 48.136,67 aan de boedel. Dit bedrag valt volgens ABN AMRO in twee componenten uiteen:
- een bedrag van EUR 36.313,50 dat het resultaat is van een schikking met de curator, die zich – aldus ABN AMRO – aanvankelijk op het standpunt stelde dat een bedrag van EUR 72.627,01 van de executieopbrengst niet aan ABN AMRO ten goede kwam in verband met op de verpande voorraden rustende eigendomsvoorbehouden;
- een bedrag van EUR 11.823,67, omdat na faillissement nog crediteringen zouden hebben plaatsgevonden waarop ABN AMRO geen recht had.
4.20. Met A is de rechtbank van oordeel dat deze uiteenzetting in strijd lijkt met het derde faillissementsverslag van de curator, waar onder nummer 3.12 melding wordt gemaakt van een opbrengst van ‘andere activa’ van EUR 93.851,07 naast de reeds genoemde opbrengst van voorraden van EUR 161.500,00. Het verslag noemt een opbrengst voor de boedel van deze verkoop van EUR 48.136,67, wat overeenkomt met het volgens ABN AMRO door haar aan de boedel betaalde bedrag, maar suggereert dat het resterende deel van deze verkoop, derhalve EUR 45.714,40 aan ABN AMRO is toegevallen. Het is aan ABN AMRO om op dit punt opheldering te verschaffen.
4.21. Ter zake van de door ABN AMRO gevorderde rente over de periode na faillissement heeft A gesteld dat die niet op hem kan worden verhaald, gezien het bepaalde in artikel 128 Faillissementswet Pro. Dit verweer faalt nu rente over de periode na het faillissement weliswaar niet op de boedel kan worden verhaald, maar wel is verschuldigd door de failliet.
4.22. Voor het overige heeft A de nadere onderbouwing van ABN AMRO niet betwist, zodat de omvang van de schade van ABN AMRO voor het overige voldoende is komen vast te staan. Het verdere debat tussen partijen over de omvang van de schade dient zich derhalve tot de genoemde punten te beperken.
schadebeperkingsplicht ABN AMRO
4.23. A heeft voorts gesteld dat ABN AMRO zich bij de onderhandelingen met Prénatal over een overname door Prénatal van de onderneming van Baby Things niet redelijk heeft opgesteld. Zij heeft daarbij een bedrag van EUR 350.000,00 voor de voorraden geëist, zo stelt A, welke eis – zo begrijpt de rechtbank de stellingen van A – ertoe heeft geleid dat Prénatal is afgehaakt en een parate executie nodig is geworden, welke executie uiteindelijk slechts EUR 150.070,90 heeft opgebracht voor ABN AMRO. Anders dan ABN AMRO acht de rechtbank deze stellingen wel relevant. Zij leest daarin een beroep op de verplichting van ABN AMRO tot beperking van haar schade. De rechtbank stelt ABN AMRO dan ook in de gelegenheid bij akte inhoudelijk op deze stellingen te reageren. Eerst na een inhoudelijk debat op dit punt zal de rechtbank beoordelen of er aanleiding is tot het horen van getuigen.
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
4.24. Tot slot heeft A aangevoerd dat de eis van ABN AMRO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij voert in dit verband aan, voor zover hier relevant, dat hij reeds EUR 2.050.000,00 in de vorm van achtergestelde leningen aan Baby Things heeft verstrekt en dat ABN AMRO niet aan haar eigen verplichtingen uit de kredietovereenkomst heeft voldaan, zoals het uitvoeren van een halfjaarlijkse toetsing. Volgens A heeft ABN AMRO geen verzoeken om financiële informatievoorziening tot hem gericht.
4.25. A heeft dit betoog in verband met de subsidiaire eis van ABN AMRO naar voren gebracht, maar indien en voor zover hij dit betoog ook voor de primaire eis zou willen laten gelden, geldt het volgende.
4.26. De kredietovereenkomst verplicht Baby Things ertoe de halfjaarcijfers binnen twee maanden na afloop van ieder half jaar aan ABN AMRO te verstrekken. Indien en voor zover Baby Things niet aan deze verplichting heeft voldaan, kan A, die zelf bestuurder van Baby Things was, ABN AMRO niet verwijten dat zij niet op naleving van deze verplichting door Baby Things heeft toegezien. Hetzelfde geldt voor de verplichting van Baby Things om haar garantievermogen op peil te houden en de verplichting van A om zo nodig het garantievermogen aan te vullen: het betreft verplichtingen van Baby Things respectievelijk A. A kan ABN AMRO er geen verwijt van maken dat zij niet op de naleving van deze verplichtingen heeft toegezien. De omstandigheid dat A reeds ruim EUR 2 miljoen aan achtergestelde leningen aan Baby Things heeft verstrekt, kan evenmin leiden tot terzijdestelling van de afspraken tussen partijen. De overeenkomst strekt er nu juist toe het risico van verliezen in de eerste plaats neer te leggen bij A, die, als de verstrekker van het eigen vermogen, ook profiteert van eventuele winsten, en slechts in beperkte mate bij ABN AMRO als de verstrekker van vreemd vermogen. Met deze strekking is niet te verenigen dat, als de verliesgevende situatie maar ernstig genoeg wordt en zich voortzet ook nadat al een zeer aanzienlijk bedrag aan achtergestelde leningen is verstrekt, de verplichting tot het verstrekken van verdere achtergestelde leningen ter ‘compensatie’ van die verliezen niet meer zou gelden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 30 januari 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van ABN AMRO tot de doeleinden als hierboven vermeld in 4.17, 4.18, 4.20 en 4.23;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, mr. C.S. Naarden en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2008.?