Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 335464 / HA ZA 06-421
Vonnis van 2 januari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELFFERICH COMMODITIES B.V.,
gevestigd te Den Hoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHER HOLLAND B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. F.G. Vreede.
Partijen zullen hierna Elfferich en Sher genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 december 2006;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 april 2007, alsmede de door Sher ingebrachte fotoreportage;
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 13 juli 2007;
- de conclusie na getuigenverhoor van Sher;
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Elfferich.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
In conventie
2.1. Bij voormeld tussenvonnis is Sher toegelaten tot het bewijs dat van de door Elfferich afgeleverde kokosturfmatten (hierna: matten) circa 84.000 stuks, na toevoeging van water niet naar behoren opwelden. In het tussenvonnis is overwogen dat indien en voor zover Sher slaagt in dit bewijs, zij door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is bevrijd van haar verplichting tot het betalen van de ondeugdelijke matten.
2.2. Sher heeft twee getuigen voorgebracht, te weten de heer A, tevens partijgetuige, en de heer B, werknemer van Sher. Voorts heeft Sher een fotoreportage in het geding gebracht. In tegenverhoor heeft Elfferich drie getuigen doen horen, te weten de heer C, tevens partijgetuige, de heer D, leverancier van matten, en de heer E, ondernemer.
2.3. B verklaart tijdens het getuigenverhoor, samengevat en voor zover van belang:
I) dat Elfferich aan de plantage van Sher Agencies Ltd in Kenya 30 containers met matten heeft geleverd, waarvan naar schatting 4,5 containers aan matten in gebruik zijn genomen;
II) dat het restant van de geleverde matten ondeugdelijk waren, waarbij Sher, voordat men met het opslaan van de onbruikbare matten was begonnen, nog naar schatting 4 tot 6 containers met onbruikbare matten heeft laten afvoeren;
III) dat de foto’s in de door Sher gemaakte fotoreportage een hoeveelheid ondeugdelijke matten betreffen, die zich op de plantage bevinden, waarbij op de foto’s te zien is:
- onderdeel 1: in de kas een hoeveelheid aan niet gewelde matten die overeenkomt met een lading van ongeveer 12,8 containers, en voorts in de corridor een stapel matten die overeenkomt met ongeveer 2,5 containers aan matten;
- onderdeel 2: in de buitenlucht gestapelde matten die deels maar onvoldoende welden, waarbij de hoeveelheid geschat wordt op 2 containers aan matten;
- onderdeel 3: een hoeveelheid vergruisde matten die overeenkomt met een halve containerlading;
- onderdeel 4: op een terrein uitgestorte matten met beplanting, waarbij de hoeveelheid wordt geschat op 2 containers aan matten.
2.4. B verklaart voorts, samengevat en voor zover van belang als volgt:
“De eerste 3 containers hebben wij uitgeladen. (..) Het was de bedoeling dat de matten (..) zouden gaan zwellen, maar de meeste bleken wel vol water te zitten, maar niet op te zwellen. Dat zwellen is noodzakelijk voor een juiste groei van de planten. (..) Van die eerste 3 containers bleek 70-80% niet goed te zijn. (..) Voor latere containers gold.. (..) ..een selectieproces. (..) Je kon het aan de containers ook al meteen zien. Als de matten de juiste dikte zouden hebben gehad van 4 cm is zo’n container tot aan de nok toe gevuld. Nu konden wij zien dat dit niet het geval was. Wij hebben overigens per container ook monsters van de matten genomen, telkens ongeveer 100 stuks. Die matten hebben wij getest om te zien of zij goed welden. Dit bleek niet het geval te zijn.”
2.5. De verklaring van partijgetuige A ondersteunt de verklaring van B op de hiervoor genoemde punten.
2.6. De verklaringen van B en A komen er op neer dat er naar schatting 25 containers aan ondeugdelijke matten zijn geleverd. De verklaringen rijmen op dit punt echter niet met de door Sher in de onder 13 in de comparitie van antwoord alsmede in de onder 7 in pleitaantekeningen comparitie van antwoord geformuleerde stelling dat er in totaal sprake zou zijn van 7 containers aan ondeugdelijke matten.
2.7. Dat een hoeveelheid van 25 containers onbruikbaar was, is verder reeds niet aannemelijk, nu Sher slechts 7 containers onbetaald heeft gelaten. In geval van een zodanig ernstige vorm van non-conformiteit in de levering als tijdens de getuigenverhoren naar voren is gekomen, had mogen worden verwacht dat Sher op eigen initiatief meer ingrijpende maatregelen had genomen dan in onderhavige zaak het geval is geweest, door bijvoorbeeld een beroep te doen op opschorting van zijn betalingsverplichting, vervangende leveringen te eisen, de ontvangen containers op doortastende wijze door Sher of door een deskundige te laten controleren en/of de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden.
2.8. Voorts is niet aannemelijk dat een zo grote hoeveelheid matten onbruikbaar was nu is gebleken dat Sher, nadat de 30 containers zijn geleverd, nog 10 containers met matten van E heeft gekocht, en dat deze matten van goede kwaliteit blijken te zijn geweest, terwijl ze van dezelfde leverancier afkomstig zijn als het merendeel van de 25 beweerdelijk ondeugdelijke containers.
2.9. B en A verklaren verder dat zij tussen 4 en 6 van de naar schatting 25 containers met ondeugdelijke matten door een afvalverwerkingbedrijf hebben laten afvoeren. Elfferich betwist deze stelling en wijst erop dat niet duidelijk is of iets daadwerkelijk is afgevoerd en zo ja, of de mogelijk afgevoerde matten ondeugdelijk waren. Uit de door Sher naar voren gebrachte bewijsmiddelen is niet het bewijs af te leiden dat ongeveer 25 containers onbruikbaar waren.
2.10. Thans dient te worden beoordeeld of Sher wel heeft bewezen dat er 7 containers aan ondeugdelijke matten zijn geleverd. Het aan Sher opgedragen bewijs wordt evenmin in voldoende mate geleverd door de fotoreportage. De foto’s tonen grote hoeveelheden opgeslagen matten en kokosmateriaal, maar bevatten geen direct bewijs dat de matten ondeugdelijk zouden zijn. Het is op basis van de foto’s in onderdeel 1 niet mogelijk om de dikte van de gestapelde matten te bepalen. Voorts is het niet mogelijk om te beoordelen in hoeverre de matten in onderdeel 2 wel of niet voldoende konden wellen. Daarnaast staat niet vast dat het kokosmateriaal in onderdelen 3 en 4 van Elfferich afkomstig is, noch dat het ondeugdelijke matten betreft.
2.11. D verklaart tijdens het getuigenverhoor, samengevat en voor zover van belang:
“Ik ben daar op 19 april heen gevlogen en ging direct door naar hun plantage… (..) Ik vroeg toen waar de niet-gewelde matten waren. Hij bracht mij toen naar een klein terreintje aan de achterkant van de kas (..) Ik kon het niet goed zien maar ik schat dat daar ongeveer 1500 à 2000 matten lagen. Ik kon zien dat een aantal daarvan inderdaad niet goed waren. (..) Ik ben op 14 juli 2005 weer naar Kenia gevlogen.. (..) Omdat alle 30 containers toen al waren uitgeleverd, heb ik toen gevraagd om alle afgewezen matten te mogen zien. Ik zag toen dat er nog steeds een hoeveelheid matten achter de kas lag. Het betrof naar schatting dezelfde hoeveelheid als bij mijn eerste bezoek. Daarnaast lag op een andere plek een hoeveelheid matten die overeenstemt met 3 à 4 containers. Ik vroeg of ik deze matten mocht controleren. Mijnheer .. en mijnheer .. zeiden dat dat niet nodig was. (..) Toen ik op de plantage was, zag ik dat in de stapel van door Sher afgekeurde matten er nogal wat lagen die afkomstig waren van de productie van deze plaatselijke leverancier. Toen ik terug was op Sri Lanka ben ik bij die plaatselijke leverancier gaan kijken… (..) Toen zag ik dat een deel van hun matten wat dunner waren dan de 3 à 3,5 cm van de onze. (..) de normale lading van een container is 12.000 matten. Als die matten de juiste dikte hebben, is zo’n container vrijwel helemaal vol. (..) Ik heb gevraagd waar de afgekeurde matten waren en ik heb alleen die stapel van 1500 à 2000 achter de kas te zien gekregen. (..) Bij mijn bezoek aan de toeleverancier.. (..) ..werd mij duidelijk dat zij zo’n 5 matten tegelijkertijd persten. Dat heeft veroorzaakt dat sommige van hun matten niet dik genoeg waren.“
2.12. E verklaart tijdens het getuigenverhoor, samengevat en voor zover van belang:
“Ik ben daar toen geweest.. (..) ..in juli 2005. Ik heb de problemen toen gezien. (..) …ik heb ook een kas gezien die voor de helft was gevuld met matten… (..) Ik zag die dag dat een deel van die matten goed waren geweld, maar dat een ander deel niet goed was opgezwollen. (..) U vraagt mij te schatten hoeveel matten niet naar behoren waren opgezwollen. Dat is moeilijk maar ik denk dat het gaat om zo’n 6.000 tot maximaal 1 container. Verder heb ik op het terrein nog opgestapelde matten gezien die nog niet in gebruik waren genomen. (..) U vraagt mij of ik bij de vervolgorder van 10 containers …(..) ..nog specifieke eisen heb gesteld over de dikte.. (..) Ja. Ik heb er echt op gehamerd dat men ervoor zou zorgen dat die planken de voorgeschreven dikte zouden hebben, want dan pas krijg je de uitzetting die je nodig hebt.”
2.13. Gelet op de verklaringen van D en E, alsmede de inhoud van de e-mail van C van 28 april 2005 aan Sher, is het voldoende aannemelijk geworden dat een belangrijke reden van ondeugdelijkheid van de matten gevonden kan worden in onvoldoende dikte ervan. Voorts is uit voornoemde verklaringen en voornoemde e-mail voldoende aannemelijk geworden dat de inhoud van de drie containers die afkomstig waren van de plaatselijke leverancier door een productiefout een grote hoeveelheid te dunne en daardoor ondeugdelijke matten hebben bevat.
2.14. E bevestigt in zijn verklaring dat hij op de plantage een half tot één container met ondeugdelijke matten heeft gezien. Verder verklaart D dat hij op de plantage 1500 tot 2000 ondeugdelijke matten heeft gezien, en dat hij een hoeveelheid van 3 à 4 containers aan matten heeft gezien waarvan gezegd werd dat die ook ondeugdelijk zouden zijn.
2.15. In het tussenvonnis van 13 december 2006 staat dat voor zover Sher zou slagen in de bewijsvoering, de overeenkomst gedeeltelijk zou worden ontbonden, en Sher bevrijd zou worden van haar verplichting tot betalen voor de ondeugdelijke matten. De rechtbank acht bewezen dat de leveringen gedeeltelijk ondeugdelijke matten hebben bevat. Niet is echter vast komen te staan welke aantallen van welke leveringen ondeugdelijk zijn geweest. Nu de Hoge Raad (NJ 2002, 270) de rechter vrij acht in de beoordeling in welke mate een gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst tot een vermindering van de prestaties van de partijen dient te leiden, waarbij de rechter niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijs, zal de rechtbank in onderhavige zaak, gelet op alle verklaringen in onderlinge samenhang, de gedeeltelijke ondeugdelijkheid van de levering dienen te schatten. Nu het causale verband tussen dikte en deugdelijkheid van de matten vaststaat, en gelet op de verklaringen van beide partijen over te dunne matten en over de productiefouten van de plaatselijke leverancier, alsmede de verklaringen van D en E over hun waarnemingen op de plantage, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk geworden dat naar schatting een hoeveelheid die overeenkomt met drie containers aan ondeugdelijke matten zijn geleverd.
2.16. In het tussenvonnis is overwogen dat indien en voor zover Sher slaagt in het bewijs dat 84.000 van de geleverde matten niet naar behoren welden, zij door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is bevrijd van haar verplichting tot het betalen van de ondeugdelijke matten. Nu de schatting er op neerkomt dat 36.000 matten ondeugdelijk zijn, zal zij voor dit gedeelte worden bevrijd van haar betalingsverplichting jegens Elfferich. De vordering tot nakoming van Elfferich zal daarom voor het resterende gedeelte van 4 containers, overeenkomend met $ 52.000,--, worden toegewezen, waarbij ten behoeve van de rente de factuurdatum van 30 maart 2005 wordt aangehouden.
2.17. Elfferich vordert Sher te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 149,50 voor verschotten en EUR 579,- voor salaris procureur (1 rekest x EUR 579,00).
2.18. De vordering van Elfferich tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.425,-- zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Immers, niet is gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan de voorbereiding van de processtukken en de instructie van de zaak. De kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
In reconventie
2.19. Conform het tussenvonnis zal de vordering van Sher tot verklaring voor recht dat Elfferich aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst worden afgewezen.
2.20. Voorts zal, zoals beoordeeld in het tussenvonnis, de vordering van Sher tot betaling van schadevergoeding worden afgewezen. Deze beoordeling is gegrond op de stellingen van partijen tijdens de comparitie na antwoord. Elfferich heeft destijds gesteld dat er tussen partijen is afgesproken dat Sher eventuele ondeugdelijke matten kon behouden en gebruiken voor andere doeleinden, ter compensatie voor de kosten van inklaring en transport van die matten. Voorts heeft de raadsman van Sher blijkens het proces-verbaal van de comparitie namens zijn cliënt uitdrukkelijk bevestigd dat het juist is dat er een afspraak bestond dat de kosten die in reconventie worden gevorderd gecompenseerd zouden worden doordat de slechte matten ter beschikking van Sher zouden blijven. Nu deze expliciete bevestiging ten grondslag ligt aan de beoordeling is er geen sprake van ongewild aanvullen van de feiten door de rechtbank. Voorts is voornoemde bevestiging aan de zijde van Sher een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv Pro en daardoor slechts op zeer beperkte gronden voor herroeping vatbaar. Nu niet is gesteld noch gebleken dat er sprake is geweest van zulke gronden staat de beoordeling van de rechtbank vast.
2.21. De vordering van Sher tot verklaring voor recht dat Elfferich aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de beslaglegging, alsmede de vordering van Sher tot betaling door Elfferich van de kosten voor beslaglegging, zullen worden afgewezen, nu in conventie is gebleken dat het door Elfferich gelegde beslag rechtmatig was.
In conventie en in reconventie
2.22. Sher zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Elfferich worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 1.605,00
- salaris procureur 4.917,00 (5,5 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 6.593,32
2.23. De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren op 16 april en 13 juli 2007 zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt Sher om aan Elfferich te betalen een bedrag van $ 52.000,--, zijnde EUR 43.333,00 (drieënveertig duizenddriehonderddrieëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na 30 maart 2005, tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt Sher in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 728,50,
in reconventie
3.3. wijst het gevorderde af,
in conventie en in reconventie
3.4. veroordeelt Sher in de proceskosten, aan de zijde van Elfferich tot op heden begroot op EUR 6.593,32,
3.5. verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
In conventie voorts
3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2008.