Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 399939 / KG ZA 08-1093 Pee/MV
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2008
in de zaak van
de vennootschap naar Luxemburgs recht
MILLENNIUM EUROPEAN HOLDINGS II S.À.R.L.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
eiseres bij dagvaarding van 30 juni 2008,
procureur mr. C.R. Zijderveld,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DARENALES N.V.,
gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen),
2. [GEDAAGDE SUB 2], wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap
LARMAG REALTY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
procureur mr. R.J. van Agteren.
Partijen zullen hierna ook Millennium II, Darenales, [gedaagde sub 2] en Larmag Realty worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 16 juli 2008 heeft Millennium II gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op 7 augustus 2008. Ter zitting is voorts overeengekomen dat de raadsman van Millennium II na afloop van de zitting een verklaring in het geding zal brengen over de door gedaagden beweerde cessie van de vordering van Millennium II aan Millennium European Holdings S.a.r.l. Bij faxbericht van 18 juli 2008 is de desbetreffende verklaring in het geding gebracht. Op 21 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter een tussenvonnis gewezen. In dit tussenvonnis is abusievelijk opgenomen dat de terechtzitting in deze zaak op 9 juli 2008 (in plaats van op 16 juli 2008) heeft plaatsgevonden. In het tussenvonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald dient te worden beschouwd, is [gedaagde sub 2] – kort gezegd – opgedragen uiterlijk woensdag 30 juli 2008 de huwelijksakte van hem en mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] in het geding te brengen alsmede bewijsstukken waaruit blijkt waar mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] op 15 mei 2007 haar gewone verblijfplaats had. Bij faxbericht van 31 juli 2008 van de raadsman van [gedaagde sub 2] is een tweetal stukken in het geding gebracht. Bij faxbericht van 1 augustus 2008 (gedateerd 31 juli 2008) heeft de raadsman van Millennium II hierop gereageerd.
2. De feiten
2.1. Millennium II verstrekt leningen. Darenales belegt in onroerend goed. Enig aandeelhouder van Darenales is [gedaagde sub 2] Family Trust. Bestuurder van Darenales is Fortis Intertrust B.V.
2.2. Darenales houdt 96% van de aandelen in Larmag Holding B.V. (hierna Larmag Holding). Enig bestuurder van Larmag Holding is [gedaagde sub 2]. Darenales houdt 47,5% van de aandelen in Larmag Realty. Enig bestuurder van Larmag Realty is [gedaagde sub 2].
2.3. Op 15 mei 2007 hebben Millennium II en Darenales een zogenaamde PIK (Payment in Kind) Loan Agreement (hierna de overeenkomst) gesloten. Op grond van de overeenkomst heeft Millennium II aan Darenales een lening verstrekt van EUR 15.150.000,-. Op grond van artikel 4.5 van de overeenkomst diende de lening, vermeerderd met rente en kosten, uiterlijk op 14 december 2007 te zijn terugbetaald. In artikel 5.1 van de overeenkomst is bepaald dat de rente 2% per maand bedraagt. In artikel 5.4 van de overeenkomst is een boeterente van 1% per maand opgenomen.
2.4. Tot zekerheid van terugbetaling van de hiervoor genoemde lening heeft Millennium II een eerste pandrecht verkregen op 80% van de aandelen in Larmag Holding van Darenales. Op grond van de desbetreffende pandakte is Millennium II thans gerechtigd het stemrecht uit te oefenen dat aan de aandelen Larmag Holding is verbonden. Daarnaast heeft Millennium II een eerste pandrecht verkregen op de aandelen van Darenales in Larmag Realty.
2.5. In het kader van de overeenkomst heeft [gedaagde sub 2] zich persoonlijk borg gesteld ten behoeve van Millennium I. Deze borgtocht is door [gedaagde sub 2] op 15 mei 2007 ten overstaan van een notaris ondertekend. Onder de borgtocht valt maximaal het bedrag van EUR 18.180.000,-.
2.6. In artikel 9.7 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
The Borrower shall inform the Lender at a reasonable interval, but not less than on a monthly basis, of any developments and proposals affecting the Borrower, Larmag Holding, Larmag Realty and the Portfolio Subsidiaries or their businesses, and the Borrower shall supply to the Lender promptly upon becoming aware of them the details of any material developments or material proposals affecting the Borrower, Larmag Holding, Larmag Realty and the Portfolio Subsidiaries or their businesses.
In artikel 12.2 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
The Borrower shall promptly and at any time, at the request of the Lender, provide the Lender with any additional security as, in the opinion of the Lender, necessary or desirable in order to secure fulfilment, payment and discharge of the obligations under the Loan Agreement.
2.7. Darenales heeft niet voldaan aan de verplichting om de lening uiterlijk 14 december 2007 terug te betalen. Op 18 december 2007 heeft de raadsman van Millennium II Darenales hiervan formeel in kennis gesteld.
2.8. Bij brief van 15 januari 2008 heeft de raadsman van Darenales – kort gezegd – uitstel van betaling verzocht tot 15 maart 2008.
2.9. Bij brief van 23 januari 2008 heeft de raadsman van Millennium II bericht
met uitstel tot 14 februari 2008 akkoord te gaan onder meer onder de voorwaarde dat naast de contractuele rente en de boeterente een extra rente van 1% per maand verschuldigd wordt. In dezelfde brief van 23 januari 2008 is bericht dat Millennium II met een verder uitstel tot 15 maart 2008 akkoord gaat onder meer onder de voorwaarde dat Darenales uiterlijk op 14 februari 2008 een eerste pandrecht ten gunste van Millennium II zou vestigen op vorderingen van Darenales op Larmag Holding. Millennium II heeft deze voorwaarde gesteld omdat haar was gebleken dat Darenales vorderingen had op Larmag Holding van in totaal EUR 20.352.500,-.
2.10. De brief van 23 januari 2008 is namens Darenales voor akkoord ondertekend door [gedaagde sub 2].
2.11. Op 14 februari 2008 heeft Darenales het eerste pandrecht ten gunste van Millennium II op haar vorderingen op Larmag Holding niet gevestigd. Diezelfde dag heeft Millennium II de lening per direct opgeëist en heeft zij kenbaar gemaakt haar zekerheidsrechten te gaan uitoefenen.
2.12. Bij brief van 15 februari 2008 heeft de raadsman van Darenales Millennium II onder meer bericht dat de in de brief van 23 januari 2008 gestelde voorwaarden voor verlenging van de lening onredelijk zijn en dat het uitwinnen van de pandrechten door Millennium II onrechtmatig is jegens Darenales en [gedaagde sub 2].
Bij brief van 21 februari 2008 heeft de raadsman van Darenales Millennium II bericht dat Darenales niet gebonden is aan de inhoud van de brief van 23 januari 2008 omdat [gedaagde sub 2] niet over een toereikende volmacht beschikte.
2.13. In maart 2008 heeft Millennium II vernomen dat Darenales haar vorderingen op Larmag Holding op 13 februari 2008 heeft verpand aan Larmag Realty. Bij brief van 18 april 2008 heeft Millennium II de verpanding van Darenales aan Larmag Realty buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:45 e.v. BW.
2.14. Op 7 maart 2008 heeft Darenales Millennium II in een bodemprocedure gedagvaard en bij wijze van provisionele voorziening gevorderd het stemrecht van Millennium II op de aan Millennium II verpande aandelen van Darenales in Larmag Holding te schorsen. Bij vonnis (in het incident) van deze rechtbank van 9 juli 2008 is deze vordering afgewezen. Darenales heeft tegen dit vonnis spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
2.15. Bij brief van 16 mei 2008 heeft Millennium II [gedaagde sub 2] aangesproken tot betaling van het bedrag van EUR 18.180.000,- uit hoofde van de onder 2.5 genoemde borgtocht. [gedaagde sub 2] heeft niet op deze brief gereageerd en het gevraagde bedrag niet betaald. [gedaagde sub 2] heeft als productie 4 een brief in het geding gebracht van mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] van 9 juli 2008, met vermelding van [woonplaats] als woonplaats. Uit deze brief blijkt dat zij als echtgenote van [gedaagde sub 2] de borgstelling buitengerechtelijk heeft vernietigd omdat zij hiervoor nimmer toestemming heeft verleend (artikel 1:88 lid 1 sub c juncto 1:89 BW).
3. Het geschil
3.1. Millennium II vordert primair:
(1) Darenales te veroordelen tot betaling van EUR 22.024.247,-;
(2) Larmag Realty te veroordelen afstand te doen van haar eerste pandrecht op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding, zolang het onder (1) genoemde bedrag niet is betaald, en onder de bepaling dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht heeft als een dergelijke verklaring;
(3) Darenales te veroordelen een eerste pandrecht te vestigen ten gunste van Millennium II op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding, zolang het onder (1) genoemde bedrag niet is betaald en onder de bepaling dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de pandakte, althans een vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW aan te wijzen die de voor de verpanding benodigde handelingen dient uit te voeren;
(4) Darenales te verbieden zekerheid te stellen ten behoeve van derden en Darenales te gebieden zich te onthouden van al hetgeen waardoor Millennium II in haar positie als schuldeiser van Darenales wordt benadeeld;
(5) [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van EUR 18.180.000,-;
Millennium II vordert subsidiair:
(6) Darenales en Larmag Realty te veroordelen te verklaren dat het pandrecht van Larmag Realty op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding niet rechtsgeldig is jegens Millennium II, zolang Darenales haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen;
(7) Darenales te veroordelen vervangende zekerheid te stellen die gelijk kan worden gesteld aan het onder (3) bedoelde pandrecht;
Millennium II vordert primair en subsidiair:
(8) aan het gevorderde onder (2), (3), (4), (6) en (7) een dwangsom te verbinden en
(9) gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Millennium II stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de lening vanaf 14 december 2007 opeisbaar is en tot op heden niet is terugbetaald. De lening is met rente (berekend tot 31 mei 2008) opgelopen tot EUR 22.024.247,-. Darenales en [gedaagde sub 2] stellen alles in het werk om onder hun verplichtingen uit te komen, om te voorkomen dat zekerheden worden uitgewonnen en om te voorkomen dat aanvullende zekerheden worden gevestigd.
Millennium II heeft in haar brief van 23 januari 2008 ingestemd met uitstel van de verplichting van Darenales tot het terugbetalen van de lening. Hierbij is de voorwaarde gesteld dat Darenales ten gunste van Millennium II een pandrecht zou vestigen op vorderingen van Darenales op Larmag Holding. [gedaagde sub 2] heeft namens Darenales ingestemd met deze voorwaarde. Darenales bestrijdt thans dat [gedaagde sub 2] hiertoe bevoegd was, maar dit was hij wel blijkens de als productie 20 in het geding gebrachte ‘Power of attorney’. Bovendien maakt het niet uit of de verpanding rechtsgeldig is overeengekomen, omdat Millennium II deze extra zekerheid kan verlangen op grond van artikel 12.2 van de overeenkomst (zie 2.6 van dit vonnis). Op de voor de vestiging van het pandrecht afgesproken uiterlijke dag (14 februari 2008) bleek Darenales hieraan geen medewerking te geven. Later bleek dat Darenales één dag eerder (op 13 februari 2008) de vorderingen op Larmag Holding aan Larmag Realty had verpand. Dit is in strijd met de gemaakte afspraken en in strijd met artikel 12.2 van de overeenkomst. Darenales heeft zo doelbewust een aanzienlijk vermogensbestanddeel aan het verhaal van Millennium II onttrokken en Millennium II hiermee benadeeld in de zin van artikel 3:45 BW. Millennium II heeft daarom in haar brief van 18 april 2008 de vernietiging ingeroepen van de verpanding aan Larmag Realty. De zekerheden die Millennium II nog wel heeft (de pandrechten op de aandelen van Darenales in Larmag Holding en Larmag Realty en de borgtocht op [gedaagde sub 2]) worden gefrustreerd, hetgeen blijkt uit de tegen Millennium II gestarte procedure (zie 2.14) en uit de brief van mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] (zie 2.15). Millennium II bestrijdt overigens dat mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] een geslaagd beroep kan doen op artikel 1:88 BW.
3.3. Gedaagden hebben tegen de vordering verweer gevoerd. Dit verweer komt – voor zover van belang – hierna aan de orde.
4. De beoordeling
4.1. Als meest verstrekkende verweer hebben gedaagden aangevoerd dat de vordering van Millennium II “waarschijnlijk is gecedeerd aan een andere Millennium entiteit” (punt 45 van de pleitnota van de raadsman van gedaagden). Millennium II zou om die reden niet ontvankelijk zijn in haar vorderingen. Gedaagden hebben zich hierbij beroepen op een brief van 21 december 2007 van Millennium II aan Darenales waarin is opgenomen dat Millennium II “intends to assign its rights and obligations under the Loan Agreement to Millennium European Holdings Sarl”. Bovendien hebben gedaagden zich er in dit verband op beroepen dat de brief van 23 januari 2008 (zie 2.9) – en ook andere brieven – uit naam van deze laatst genoemde vennootschap zijn geschreven en niet uit naam van Millennium II.
Aangezien gedaagden zich op (de rechtsgevolgen van) de beweerde cessie beroepen, ligt het op hun weg om die cessie aan te tonen of aannemelijk te maken. Hierin zijn zij niet geslaagd nu de raadsman van Millennium II uitdrukkelijk heeft bestreden dat sprake is geweest van een cessie, heeft aangevoerd dat het wegvallen van de aanduiding “ II ” in een brief als een typefout moet worden aangemerkt en hij zijn standpunt nader heeft onderbouwd met de na de terechtzitting in het geding gebrachte verklaring van 18 juli 2008. In deze verklaring – ondertekend door de beide Millennium-vennootschappen – is expliciet vermeld dat geen sprake is geweest van een cessie. De brief van 21 december 2007 spreekt overigens enkel over een voornemen. Millennium II is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2. De gevorderde voorzieningen strekken (onder meer) tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.3. Uitgangspunt is dat de lening op grond van artikel 4.5 van de overeenkomst uiterlijk op 14 december 2007 had moeten worden terugbetaald. Vaststaat dat Darenales hiermee in gebreke is gebleven. Gedaagden hebben allereerst het verweer gevoerd (zie punt 25 tot en met 31 van de pleitnota van hun raadsman) dat van Millennium II kan worden verwacht dat zij enige tijd blijft stilzitten in afwachting van de door Darenales beoogde herfinanciering. Hierbij is van belang – aldus gedaagden – dat Millennium II een zeer hoge rente heeft bedongen, die zij nergens anders zal kunnen bedingen. Verder is Darenales thans simpelweg niet in staat het gevorderde bedrag te betalen zodat toewijzing van de vordering de positie van Millennium II niet zal versterken, aldus gedaagden. Dit verweer doet echter niets af aan de opeisbaarheid van de lening. Vordering (1), zoals weergegeven onder 3.1 van dit vonnis, ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed.
4.4. Gedaagden hebben tegen vordering (1) onder meer het verweer gevoerd dat Millennium II niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot het bedrag van EUR 22.024.247,- is gekomen. Bij de berekening van de hoogte van de vordering gaat de voorzieningenrechter uit van het geleende bedrag van EUR 15.150.000,- te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand (artikel 5.1 van de overeenkomst) en te vermeerderen met de boeterente van 1% per maand (artikel 5.4). De boeterente is verschuldigd omdat aan de zijde van Darenales sprake is van een “default”, hetgeen zij ook niet heeft betwist. Voor zover in het bedrag van EUR 22.024.247,- eveneens de (extra) rente van 1% per maand is begrepen, zoals bedoeld in de brief van 23 januari 2008 van de raadsman van Millennium II (zie 2.9), geldt het volgende. In deze brief somt Millennium II allereerst een drietal voorwaarden op (onder meer betaling van een extra rente van 1% per maand), waaronder zij bereid is uitstel te verlenen tot 14 februari 2008. Blijkens de brief is zij onder een drietal aanvullende voorwaarden bereid een verder uitstel te verlenen tot 15 maart 2008. [gedaagde sub 2] heeft namens Darenales de brief van 23 januari 2008 voor akkoord ondertekend, waardoor tussen Darenales en Millennium II een (aanvullende) overeenkomst tot stand is gekomen met de in die brief opgenomen inhoud. Op grond hiervan is Darenales ook de extra rente van 1% per maand verschuldigd. Aan het verweer van gedaagden dat [gedaagde sub 2] niet bevoegd was tot ondertekening van de brief van 23 januari 2008, wordt voorshands voorbijgegaan. Gedaagden hebben dit verweer onvoldoende onderbouwd. Zij hebben immers slechts aangevoerd dat [gedaagde sub 2] Darenales “op grond van een in materiële en temporele zin beperkte volmacht” mag vertegenwoordigen en dat hij ten tijde van de ondertekening van de brief van 23 januari 2008 niet over een volmacht zou beschikken (punt 44 van de pleitnota van de raadsman van gedaagden). Daar staat tegenover dat Millennium II zich heeft beroepen op de ‘Power of attorney’ van 10 mei 2007 waaruit blijkt dat de bestuurder van Darenales (Fortis Intertrust B.V.) [gedaagde sub 2] heeft aangewezen “to execute” de overeenkomst. Hieronder kan geacht worden te vallen het onderhandelen (en het sluiten van overeenkomsten) over het verlenen van uitstel van betaling, waarbij van belang is dat door gedaagden niet is weersproken dat [gedaagde sub 2] “beneficial owner” (economisch eigenaar) is van Darenales.
Ook aan het verweer van gedaagden dat de inhoud van de brief van 23 januari 2008 niet als een definitieve overeenkomst tussen Darenales en Millennium II kan worden aangemerkt, omdat de in die brief opgenomen voorwaarden niet zijn vervuld, zal worden voorbijgegaan. De “voorwaarden” waarvan in de brief melding wordt gemaakt, betreffen immers geen onzekere toekomstige gebeurtenis waarvan de werking van de overeenkomst afhankelijk is gesteld (als bedoeld in artikel 6:21 BW). De “voorwaarden” betreffen bedingen die, nu ze zijn overeengekomen, moeten worden nagekomen. Het niet nakomen van een of meerdere bedingen (door in dit geval Darenales) maakt niet dat de gehele overeenkomst niet meer zou hoeven worden nagekomen. De conclusie tot zover is dat Darenales ook de extra rente van 1% per maand verschuldigd is. Derhalve zal vordering (1) worden toegewezen in die zin dat Darenales EUR 15.150.000,- dient te voldoen, vermeerderd met 2% contractuele rente per maand, met 1% boeterente per maand en met 1% extra (overeengekomen) rente per maand. Millennium II heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering aangezien de lening sinds geruime tijd opeisbaar is en Darenales thans in financiële moeilijkheden verkeert. Onder die omstandigheden kan van Millennium II niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Millennium II. Vordering (1) voldoet hiermee aan het onder 4.2. weergegeven criterium.
4.5. Ook vordering (5) – de vordering jegens [gedaagde sub 2] op grond van de op 15 mei 2007 afgegeven borgstelling – betreft een geldvordering waarvoor het onder 4.2 weergegeven criterium geldt. [gedaagde sub 2] heeft zich in dit kader beroepen op de door mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] bij brief van 9 juli 2008 ingeroepen vernietiging van de borgstelling. De stukken die [gedaagde sub 2] naar aanleiding van het in deze zaak op 21 juli 2008 gewezen tussenvonnis in het geding heeft gebracht bevatten niet de huwelijksakte van [gedaagde sub 2] en mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2]. Evenmin zijn stukken in het geding gebracht waaruit blijkt waar mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] op 15 mei 2007 haar gewone verblijfplaats had. Uit de twee in het geding gebrachte uittreksels uit het Zweedse bevolkingsregister, die zijn verzonden naar het Zweedse consulaat op [woonplaats] en naar een adres van [gedaagde sub 2] op [woonplaats], blijkt enkel dat [gedaagde sub 2] en mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] op 10 juli 1999 zijn getrouwd. Hieruit blijkt niet dat zij op 15 mei 2007 nog immer zijn getrouwd. Bovendien dient op grond van artikel 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCH) voor een geslaagd beroep op artikel 1:88 jo. 1:89 BW vast te staan dat mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] op 15 mei 2007 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Dit kan niet uit de in het geding gebrachte stukken worden opgemaakt. Zelfs kan daaruit niet worden opgemaakt dat zij op enig tijdstip tijdens haar huwelijk met [gedaagde sub 2] in Nederland haar gewone verblijfplaats had. De conclusie is dan ook dat de vordering jegens [gedaagde sub 2] voldoet aan het onder 4.2 weergegeven criterium, waarbij voor het spoedeisend belang en het restitutierisico hetzelfde geldt als hiervoor onder 4.4 overwogen. Nu niet inzichtelijk is gemaakt dat [gedaagde sub 2] het maximale bedrag waarvoor hij op grond van de borgstelling aansprakelijk is (EUR 18.180.000,-) is verschuldigd, zal hij worden veroordeeld tot betaling van het geleende bedrag van EUR 15.150.000,- te vermeerderen met de verschillende rentepercentages (zoals ook onder 4.4 is overwogen), tot een maximum van EUR 18.180.000,-.
4.6. Vordering (2) houdt een veroordeling in jegens Larmag Realty om afstand te doen van het eerste pandrecht dat zij heeft verkregen op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding. Deze vordering is gebaseerd op het standpunt van Millennium II dat hààr – en niet Larmag Realty – het desbetreffende eerste pandrecht toekomt. Millennium II zal in dit standpunt worden gevolgd. In de (aanvullende) overeenkomst, zoals neergelegd in de brief van 23 januari 2008, en waaraan Darenales gezien hetgeen onder 4.4 is overwogen is gebonden, is dit immers afgesproken. Bovendien kan de brief van 23 januari 2008 voorshands niet anders worden begrepen dan een verzoek om additionele zekerheid als bedoeld in artikel 12.2 van de overeenkomst (zie 2.6 van dit vonnis), ook al is dit beroep niet letterlijk zo geformuleerd. Dit betekent dat ook indien vestiging van het pandrecht ten gunste van Millennium II niet zou zijn overeengekomen, Millennium II hier aanspraak op had. Na ontvangst van de brief van 23 januari 2008 heeft Darenales haar – naar het zich nu laat aanzien – enige beschikbare zekerheid onttrokken aan verhaal door Millennium II en “weggegeven” aan Larmag Realty, een van haar dochtervennootschappen. Millennium II is hierdoor benadeeld, nu voldoende is komen vast te staan dat op dit moment de middelen van Darenales ontoereikend zijn om aan haar verplichtingen te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat de vermogenstoestand van Darenales binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Integendeel, ter zitting is door gedaagden juist breed uitgemeten dat de huidige “kredietcrisis” in de weg staat aan betaling. Millennium II is door de verpanding aan Larmag Realty bovendien benadeeld omdat zij hiervan – in strijd met artikel 9.7 van de overeenkomst (zie 2.6 van dit vonnis) – niet meteen in kennis is gesteld. Voorshands zijn gedaagden er niet in geslaagd om voor de verpanding aan Larmag Realty een sluitende of logische verklaring te geven, zodat voldoende aannemelijk is dat van een onverplichte rechtshandeling sprake is. Verder is van belang dat Larmag Realty, door middel van haar bestuurder [gedaagde sub 2], op de hoogte was van de overeenkomst dan wel het verzoek tot het vestigen van extra zekerheden ten gunste van Millennium II omdat [gedaagde sub 2], als ‘attorney’ van Darenales de desbetreffende brief van 23 januari 2008 voor akkoord heeft ondertekend. Larmag Realty moet derhalve op de hoogte zijn geweest van de benadeling van Millennium II. Voorshands is daarmee voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure een beroep van Millennium II op artikel 3:45 BW (“pauliana”) zal slagen en dat de verpanding aan Larmag Realty vernietigbaar is. Hierop vooruitlopend is vordering (2) toewijsbaar. Gezien de slechte financiële situatie van Darenales, heeft Millennium II hierbij ook een spoedeisend belang. Er is geen rechtsgrond voor het verweer van gedaagden dat Millennium II in een “prima positie” zit wat betreft haar zekerheidsrechten en maar zou moeten wachten op de herfinanciering door Darenales, zoals reeds onder 4.3 overwogen.
De vordering zal aldus worden toegewezen dat Larmag Realty zal worden veroordeeld geen aanspraak te maken op het eerste pandrecht op vorderingen van Darenales op Larmag Holding ten nadele van Millennium II, zodat Darenales alsnog het eerste pandrecht kan verlenen aan Millennium II. Nu de verpanding van de vorderingen van Darenales aan Larmag Realty door Millennium II buiten rechte is vernietigd bij brief van 18 april 2008, en deze vernietiging voorshands terecht is ingeroepen, kan Larmag Realty niet worden veroordeeld tot het doen van afstand (van iets wat zij niet heeft). Aan de veroordeling zal een dwangsom worden verbonden. Deze dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden. De veroordeling leent zich naar haar aard niet voor toepassing van artikel 3:300 lid 1 BW. Dit gedeelte van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.7. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook vordering (3) toewijsbaar is. Darenales zal derhalve worden veroordeeld om het eerste pandrecht op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding alsnog ten gunste van Millennium II te vestigen. Indien zij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, treedt dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in plaats van de pandakte, die Millennium II als productie 17 in het geding heeft gebracht. Gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de inhoud van deze (concept)pandakte. Aan toewijzing van vordering (3) zal geen dwangsom worden verbonden. Millennium II heeft hierbij onvoldoende belang, aangezien zij het door middel van artikel 3:300 lid 2 BW in haar macht heeft dat de veroordeling ten uitvoer worden gelegd.
4.8. Vordering (4) is te algemeen geformuleerd om in kort geding te kunnen worden toegewezen. Thans kan niet worden beoordeeld onder welke (toekomstige) omstandigheden het Darenales al dan niet vrijstaat zekerheden te verschaffen aan derden. Toewijzing van deze vordering zou leiden tot executiegeschillen.
4.9. Nu de primaire vorderingen – met uitzondering van vordering (4) – worden toegewezen behoeven de subsidiaire vorderingen geen verdere bespreking
4.10. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Millennium II worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 4.784,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 5.685,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Darenales tot betaling aan Millennium II van EUR 15.150.000,- (vijftien miljoen éénhonderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand, met de boeterente van 1% per maand en met de extra rente van 1% per maand als bedoeld in de brief van 23 januari 2008 van de raadsman van Millennium II,
5.2. veroordeelt Larmag Realty om, na betekening van dit vonnis, en voor de duur dat volledige betaling als bedoeld in 5.1 uitblijft, geen aanspraak te maken op het eerste pandrecht van Larmag Realty op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding ten nadele van Millennium II, op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,- per keer dat zij in strijd handelt met deze veroordeling, met een maximum van EUR 20.000.000,-,
5.3. veroordeelt Darenales, voor de duur dat volledige betaling als bedoeld in 5.1 uitblijft, en binnen één week na betekening van dit vonnis, om een eerste pandrecht ten gunste van Millennium II te vestigen op de vorderingen van Darenales op Larmag Holding, met inhoud overeenkomstig de concept-pandakte die Millennium II als productie 17 in het geding heeft gebracht, en bepaalt dat dit vonnis 24 uur na het verstrijken van deze termijn en bij het uitblijven van de daartoe benodigde wilsverklaring van Darenales op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van die wilsverklaring van Darenales,
5.4. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan Millennium II van EUR 15.150.000,- (vijftien miljoen éénhonderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand, met de boeterente van 1% per maand en met de extra rente van 1% per maand als bedoeld in de brief van 23 januari 2008 van de raadsman van Millennium II, met een maximum van EUR 18.180.000,-,
5.5. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Millennium II tot op heden begroot op EUR 5.685,44,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2008.?