Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 403010 / KG ZA 08-1377 AB/RV
Vonnis in kort geding van 4 september 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres], handelend onder de naa[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.C. Kaaks te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [gedaagde 3],
kantoorhoudende bij gedaagde 1] te [vestigingsplaats],
4. [gedaagde 4],
kantoorhoudende bij [gedaagde 1] te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat mr. F.B. Falkena te Amsterdam.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 27 augustus 2008 heeft eiseres, verder [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte vermeerdering eis. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2. Op de zitting waren namens [eiseres] aanwezig mr. Kaaks en [persoon 1]. Namens gedaagden zijn verschenen mr. P.F. van Esseveldt en [gedaagde 3].
2. De feiten
2.1. Gedaagde sub 2, verder [gedaagde 2], is enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 1, verder [gedaagde 1]. Gedaagde sub 3, verder [gedaagde 3], is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2]. Gedaagde sub 4, verder [gedaagde 4], is werknemer van [gedaagde 1].
2.2. [eiseres] biedt beleggingen aan waarbij investeerders als obligatiehouders ieder kwartaal recht hebben op uitkering van rente. Dergelijke beleggingsfondsen heeft [eiseres] opgezet voor onder meer twee projecten in Duitsland, te weten [project 1] en [project 2].
2.3. Bij brief van 4 april 2008 heeft [eiseres] de obligatiehouders bericht dat de uitkering van de kwartaalrente over het eerste kwartaal niet op tijd zal kunnen worden uitgekeerd omdat de huurpenningen in Duitsland niet tijdig konden worden geïnd vanwege een ongeplande verplaatsing van het administratiekantoor. Deze kwartaalrente is aan het eind van het kwartaal verschuldigd.
2.4. Over het eerste kwartaal 2008 heeft [eiseres] de kwartaaluitkering aan haar obligatiehouders op of rond 24 april 2008 betaald.
2.5. De [vereniging], waarvan [gedaagde 3] bestuurder is, heeft [eiseres] op 30 juni 2008 geplaatst op een door haar bijgehouden zwarte lijst van vastgoedbeleggingsfondsen.
2.6. [gedaagde 1] heeft op 3 juli 2008 het volgende persbericht op haar website [webadres] geplaatst (verder: het persbericht):
“[eiseres] betaalt rente niet aan obligatiehouders
Beleggers in de vastgoedbeleggingsfondsen van [eiseres] hebben aan [gedaagde 1] laten weten, dat zij de kwartaalrentes op de obligatielening, die zij aan diverse vastgoed projecten in Duitsland verstrekten, niet ontvangen hebben. Deze rentebetaling bleef over het eerste kwartaal uit, omdat, volgens de heer [persoon 2], het administratiekantoor in Duitsland “ongepland” werd verplaatst en daardoor de incasso van de huurpenningen niet gedaan kon worden. Daarna zou [eiseres] elders in Duitsland een “eigen” kantoor geopend hebben, dat voor alle [eiseres]-projecten in Duitsland als intermediair zou gaan optreden. Om bepaalde reden was het nodig volgens [persoon 2], dat [eiseres] deze financiële administratie geheel in eigen beheer ging doen. En nu laat ook de rentebetaling over het tweede kwartaal op zich wachten. Ook speelt een faillissementsaanvraag tegen [N.V.], een ander onderdeel van [eiseres]. Voorlopig blijft tevens onduidelijk wat de opbrengst was van de verkoop van het vastgoed in het [project 1], dat buiten medeweten van de stichting en van de obligatiehouders door [persoon 2] werd verkocht. Een deel van die verkoopopbrengst werd in een zogenaamd zusterfonds gestald, dat enkel en alleen onder beheer van [eiseres] staat. De obligatiehouders, die vanwege deze verkoop hun recht claimen op onmiddellijke terugbetaling van hun obligatie met rente en beloofd exit-rendement, krijgen te horen, dat zij een half jaar op hun geld moeten wachten. Dit is onbegrijpelijk, zeker indien het geld inderdaad in een zusterfonds terecht gekomen zou zijn. Het is ook juridisch niet aanvaardbaar, reden waarom [gedaagde 1] - net als het [naam effectenkantoor] - deze obligatiehouders alle bijstand wil verlenen die nodig is om nu zo spoedig mogelijk hun lening terugbetaald te krijgen. Daartoe hoeven zij slechts contact op te nemen.”
2.7. Op de financiële pagina’s van de website van De Telegraaf (www.telegraaf.nl) was op 10 juli 2008 het volgende artikel te lezen: “Klachten over [eiseres] (…)
[gedaagde 1] waarschuwt dat [eiseres] vooralsnog verzaakt op rentebetalingen op obligaties. Beleggers in de vastgoedbeleggingsprojecten van de aanbieder hebben bij [gedaagde 1] aan de bel getrokken. De beleggers beklagen zich over het feit dat zij de kwartaalrentes op de obligatielening (…) niet ontvangen hebben. De rentebetaling over het eerste kwartaal bleef al uit, nu laat ook de rentebetaling over het tweede kwartaal op zich wachten, aldus [gedaagde 1]. (…) Aanbieder [eiseres] prijkt op de laatste versie van de zwarte lijst van foute vastgoedclubs van belangenclub [vereniging]. Deze vereniging is inmiddels opgegaan in [vereniging 2], de publicatie van de zwarte lijst is gestaakt wegens de hoge juridische kosten. (…) [eiseres] betwist dat obligatiehouders geen kwartaalrente hebben ontvangen, weet [gedaagde 4] te melden. “Maar [persoon 2] heeft wel meer ongeloofwaardige uitspraken gedaan,” stelt hij.”
2.8. Het persbericht van [gedaagde 1] is ook integraal geplaatst op de website www.beurswaage.nl.
2.9. Over het tweede kwartaal 2008 heeft [eiseres] de kwartaaluitkering aan de obligatiehouders betaald op of rond 4 juli 2008.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na vermeerdering van eis samengevat - [gedaagde 1] c.s., op straffe van een dwangsom, hoofdelijk te veroordelen
(1) tot het plaatsen van een rectificatie in een advertentie in de papieren druk van Het Financieele Dagblad en De Telegraaf en op de website van De Telegraaf;
(2) tot het plaatsen van een rectificatie op de website van [gedaagde 1];
(3) de rectificatie ook te versturen aan iedereen die het persbericht heeft ontvangen;
(4) een afschrift van dit vonnis te versturen aan alle exploitanten van al dan niet elektronische databanken die het persbericht hebben opgeslagen.
Verder vordert [eiseres] [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te bevelen, eveneens op straffe van een dwangsom:
(5) zich te onthouden van iedere mondelinge of schriftelijke publieke uitlating die als herhaling van het persbericht kan worden gezien;
(6) de sitemap betreffende [eiseres] en de naam van [eiseres] in het geheel te verwijderen van de website van [gedaagde 1];
(7) de [vereniging 1] schriftelijk te verzoeken [eiseres] van de zwarte lijst van vastgoedbeleggingsfondsen te verwijderen. Tot slot vordert [eiseres] [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,- als voorschot op immateriële en materiële schadevergoeding. Een en ander met veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten.
3.2. [eiseres] legt - kort gezegd - het volgende ten grondslag aan haar vorderingen. Het persbericht is feitelijk onjuist omdat de kwartaalrente wel degelijk is uitgekeerd. [gedaagde 1] c.s. heeft het persbericht dus ten onrechte gepubliceerd op haar website. Bovendien beweert [gedaagde 1] namens gedupeerden op te treden, maar is bij [eiseres] geen klacht binnengekomen van obligatiehouders. Ook [gedaagde 1] heeft zich tot heden niet als dusdanig bij [eiseres] gemeld. [gedaagde 1] c.s. dient ook geen publiek belang doch slechts het persoonlijke belang van [gedaagde 3] zelf, die in privé obligatiehouder is van een beleggingsfonds van [eiseres]. [gedaagde 1] c.s. wist dat de tekst van het persbericht feitelijk onjuist was. Het persbericht is overgenomen door De Telegraaf en Het Financieele Dagblad. Kort voor de publicatie heeft de [vereniging 1], bestuurd door [gedaagde 3], [eiseres] op de zwarte lijst gezet. Dit is ook onterecht, gezien de uitgekeerde rente over de eerste twee kwartalen van 2008. Na dit alles heeft [eiseres] geen nieuwe investeerders meer gevonden, zodat zij nu aanzienlijke schade lijdt door de onjuiste aantijgingen van [gedaagde 1] c.s.
3.3. [gedaagde 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde 1] c.s. heeft allereerst aangevoerd dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vordering jegens [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 4]. Dit verweer is deels terecht. [eiseres] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] aansprakelijk moet worden geacht voor het persbericht, of dat [gedaagde 4] als werknemer van [gedaagde1] persoonlijk aansprakelijk moet worden geacht voor het persbericht. Dat [gedaagde 4] is geciteerd in een artikel over deze kwestie op de website van De Telegraaf is daartoe ontoereikend. Het gaat nu immers om het persbericht van [gedaagde 1] en niet om het artikel op de website van De Telegraaf. De vorderingen jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 4] zullen dan ook worden afgewezen. Dit is anders ten aanzien van [gedaagde 3], die ter zitting heeft meegedeeld het persbericht persoonlijk te hebben goedgekeurd voor publicatie. [gedaagde 3] en [gedaagde 1] zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) [gedaagde 1 en 3] worden genoemd.
4.2. Toewijzing van de vordering tot rectificatie zou een beperking inhouden van het in artikel 10 lid 1 EVRM Pro (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de individuele vrijheden) neergelegde grondrecht van [gedaagde 1 en 3] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan slechts worden beperkt, indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM Pro). Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen van [gedaagde 1 en 3] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. Het belang van [eiseres] is dat zij niet mag worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het belang van [gedaagde 1 en 3] is dat hij zich in het openbaar moet kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van alle omstandigheden van het geval. De mate waarin de berichtgeving steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal is één van die omstandigheden.
4.3. Met de kop “[eiseres] betaalt rente niet aan obligatiehouders” gevolgd door de zin “Beleggers (…) laten weten dat zij de kwartaalrentes (meervoud, vzr) (…) niet ontvangen hebben”, en vervolgens de mededelingen dat de rentebetaling over het eerste kwartaal uitbleef en nu ook de rentebetaling over het tweede kwartaal op zich liet wachten, heeft [gedaagde 1 en 3] in feite aan het publiek bericht dat [eiseres] voor het tweede achtereenvolgende kwartaal haar renteverplichtingen niet nakwam. Door meteen daarna melding te maken van een faillissementsaanvraag tegen een onderdeel van [eiseres] wordt bovendien gesuggereerd dat [eiseres] niet in staat zou zijn die verplichtingen na te komen. Dat is jegens een bedrijf dat beleggingen aanbiedt een ernstige beschuldiging. [gedaagde 1 en 3] wist op het moment van publicatie dat de rente over het eerste kwartaal op of rond 24 april 2008 was betaald, en dat het dus slechts om een te late rentebetaling ging, waarvoor bovendien een verklaring was gegeven, maar heeft dit belangrijke feit er niet bij vermeld. Daar komt bij dat de rente over het tweede kwartaal op 3 juli 2008 nog slechts een paar dagen verschuldigd was. [gedaagde 1 en 3] heeft nagelaten aan [eiseres] te vragen waar die betaling bleef en heeft het bericht laten staan, ook toen één of twee dagen later de rente over het tweede kwartaal alsnog werd uitbetaald.
4.4. Met het aldus publiceren van dit feitelijk onjuiste bericht, waarvan zij behoorde te weten dat het voor [eiseres] zeer schadelijke gevolgen kon hebben, handelde [gedaagde 1 en 3] onrechtmatig jegens [eiseres]. De vordering tot het plaatsen van een rectificatie is dan ook in beginsel toewijsbaar. De daarmee samengaande beperking van de uitingsvrijheid van [gedaagde 1 en 3] is in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd.
4.5. [gedaagde 1 en 3] heeft onbetwist aangevoerd dat het persbericht niet is geplaatst of aangehaald in de papieren uitgaven van De Telegraaf en Het Financieele Dagblad. De rectificatie in advertenties in die dagbladen is dan ook buitenproportioneel. Nu [gedaagde 1 en 3] niet heeft betwist dat zij in staat is een rectificatie van het persbericht op de website van De Telegraaf te laten plaatsen, zal deze vordering worden toegewezen.
4.6. De vordering de rectificatie te verzenden aan alle geadresseerden die het persbericht hebben ontvangen is niet toewijsbaar, omdat [eiseres] op geen enkele wijze heeft gespecificeerd aan wie het persbericht zou zijn verzonden. Voorshands is dan ook onvoldoende aannemelijk dat het persbericht ook op andere wijze dan via de website van [gedaagde1] is gepubliceerd. Zonder nadere gegevens van mogelijke ontvangers van het persbericht is de vordering veel te vaag en dus niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de vordering [gedaagde 1 en 3] te veroordelen om een afschrift van dit vonnis te versturen aan iedereen die het persbericht zou hebben opgeslagen.
4.7. Een bevel om zich te onthouden van iedere mondelinge of schriftelijke publieke uitlating die als een herhaling kan worden gezien van de hiervoor onrechtmatig geachte publicatie vormt een niet te rechtvaardigen beperking van de vrijheid van meningsuiting van [gedaagde 1 en 3] Ook die vordering wordt afgewezen.
4.8. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat het persbericht nog deels terug is te vinden in de sitemap over haar op de website van [gedaagde1]. Zij heeft echter niet gesteld dat de verdere inhoud van die sitemap onjuist of onrechtmatig is. De vordering tot het verwijderen van de aan [eiseres] gewijde sitemap op de website van [gedaagde 1] is dan ook niet toewijsbaar. Gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen zal [gedaagde 1 en 3] wel worden bevolen het onrechtmatig bevonden persbericht te verwijderen van de website van [gedaagde 1].
4.9. [gedaagde 3] heeft ter zitting te kennen gegeven zijn invloed aan te zullen wenden om [eiseres] van de zwarte lijst van de [vereniging] te krijgen. Een veroordeling daartoe is dan ook niet nodig. Daar komt bij dat dit kort geding zich niet leent voor een beoordeling van alle feiten en omstandigheden die aanleiding waren om [eiseres] op die lijst te zetten.
4.10. [eiseres] heeft gesteld dat zij aanzienlijke schade heeft geleden. Zij heeft echter niet gesteld, en het is ook niet zonder meer duidelijk, welk spoedeisend belang zij heeft bij een (relatief gering) voorschot van € 10.000,- op die schade. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.
4.11. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.12. [gedaagde 1 en 3] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.141,80
Het meer aan [eiseres] in rekening gebrachte vast recht is gebaseerd op de afgewezen vordering tot voorschot van een schadevergoeding. Dat blijft daarom voor rekening van [eiseres].
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde 3] en [gedaagde 1] hoofdelijk om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op de openingspagina van haar website [webadres] in dezelfde opmaak als het persbericht van 3 juli 2008 de volgende rectificatie te plaatsen:
“RECTIFICATIE INZAKE [eiseres]
Op 3 juli 2008 hebben wij in een persbericht getiteld “[eiseres] betaalt rente niet aan obligatiehouders” klachten geuit over aanbieder van vastgoed beleggingen [eiseres] te Amsterdam. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 4 september 2008 geoordeeld dat dit persbericht feitelijk onjuist is en onrechtmatig jegens [eiseres], voor zover daarin staat dat [eiseres] de rente over het eerste en tweede kwartaal van 2008 niet betaalt. Gebleken is dat [eiseres] haar obligatiehouders wel degelijk die rentes heeft betaald.
[gedaagde 1]”
en deze rectificatie op die pagina van die website geplaatst te houden voor de duur van vier weken,
5.2. veroordeelt [gedaagde 1 en 3] hoofdelijk om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de onder 5.1 opgenomen rectificatie aan te bieden voor plaatsing op de openingspagina van het webadres www.telegraaf.nl/financieel en daar geplaatst te laten houden voor de duur van twee weken,
5.3. gebiedt [gedaagde 1 en 3] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het persbericht van de website van [gedaagde 1] te verwijderen en verwijderd te houden,
5.4. bepaalt dat [gedaagde 1 en 3] voor iedere dag dat hij nalaat te voldoen aan het onder 5.1, 5.2 en 5.3 bepaalde, telkens aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00, tot een maximum van EUR 100.000,00,
5.5. veroordeelt [gedaagde 1 en 3] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2008.?