Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 403276 / KG ZA 08-1402 P/BB
Vonnis in kort geding van 11 september 2008
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
QWEST COMMUNICATIONS INTERNATIONAL INC,
gevestigd te Denver, Colorado (Verenigde Staten van Amerika),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QWEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te Den Haag,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
5. [eiser 1],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
6. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
7. [eiser 3],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
8. [eiser 4],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
9. [eiser 5],
wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
10. [eiser 6],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
11. [eiser 7],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
12. [eiser 8],
wonende te [woonplaats],
13. [eiser 9],
wonende te [woonplaats],
14. [eiser 10],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
15. [eiser 11],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
16. [eiser 12],
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
eisers bij gelijkluidende dagvaardingen van 24 en 25 juli 2008 en herstelexploten van 28 juli 2008,
advocaat mr. M. Das,
tegen
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
DEUTSCHE BANK AG,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
advocaat mr. D.J. Oranje,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
DRESDNER BANK AG,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
advocaat mr. M.L.S. Kalff,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
BARCLAYS BANK PLC,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
advocaat mr. D.J. Oranje,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht
EXPORT DEVELOPMENT CANADA,
gevestigd te Ottawa, Ontaria (Canada),
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,
5. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. P.D. Olden,
6. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. P.D. Olden,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. D.J. Oranje,
8. de naamloze venootschap
NIBC ASSET MANAGEMENT N.V.,
gevestigd te Den Haag,
advocaat mr. P.D. Olden,
gedaagden.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagden ook ieder afzonderlijk Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, EDC, ABN AMRO, Fortis, Harbourmaster en NIBC en gedaagden sub 1, 3 en 7 nog gezamenlijk Deutsche Bank c.s. en gedaagden sub 5,6 en 8 nog gezamenlijk ABN AMRO c.s..
1. De procedure
Ter terechtzitting van 27 augustus 2008 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Deutsche Bank c.s., ABN AMRO c.s., Dresdner Bank en EDC hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. In 1999 hebben Qwest en KPN een joint-venture vennootschap opgericht, genaamd KPNQwest, met als doel om in Europa snelle datatransmissiediensten en bijbehorende diensten te verlenen. Eiseres sub 1 is via haar dochtervennootschap eiseres sub 2 de ene grootaandeelhouder van KNPQwest en eiseres sub 3 is via haar dochtermaatschappij eiseres sub 4 de andere grootaandeelhouder van KPNQwest. De andere eisers zijn allen voormalig bestuurder, commissaris of werknemer van KPNQwest.
2.2. In 2001 wilde KPNQwest bepaalde activa van een andere telecommunicatieonderneming, Global TeleSystems (GTS), overnemen. Ter financiering van deze overname heeft KPNQwest op 11 maart 2002 met negen financiers (ABN AMRO, Bank of America, Barclays, Citibank, Deutsche Bank, Dresdner Bank, Fortis, Harbourmaster en EDC (Original Lenders)) een leningsovereenkomst (Facilities Agreement) gesloten. Op basis van deze Facilities Agreement kregen KPNQwest en aan haar gelieerde vennootschappen de beschikking over een kredietfaciliteit tot een bedrag van EUR 525 miljoen. In maart en april 2002 is onder die faciliteit een bedrag van in totaal EUR 300 miljoen getrokken. EDC, hoewel partij bij de Facilities Agreement, heeft geen financiering aan KPNQwest verstrekt.
2.3. Op 31 mei 2002 is KPNQwest failliet verklaard.
2.4. Vervolgens hebben alle Original Lenders, met uitzondering van Citibank en EDC, hun beweerde vorderingen onder de Facilities Agreement op [eisers] aan (uiteindelijk) Cargill verkocht en geleverd.
2.5. Cargill en Citibank hebben bij dagvaarding van 13 september 2006 jegens [eisers] een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In deze procedure, hierna de Amsterdamse Procedure, hebben Cargill en Citibank gesteld dat de Original Lenders er niet in zijn geslaagd om een bedrag van EUR 219 miljoen van het geleende bedrag terug te krijgen.
Zij hebben zich daarbij kort gezegd op het standpunt gesteld dat [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Original Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel te laten voortbestaan) omtrent de financiële situatie van KPNQwest voorafgaand aan en ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Cargill en Citibank vorderen van [eisers] vergoeding van de schade die de Original Lenders als gevolg daarvan geleden hebben.
2.6. [eisers] heeft bij incident in de Amsterdamse Procedure van Cargill en Citibank afgifte van exhibitiestukken, waaronder de due diligence dossiers van de Original Lenders, gevorderd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze gegevens nodig zijn om zich op een adequate wijze te kunnen verweren tegen het verwijt dat ten aanzien van de financiële situatie van KPNQwest onjuiste en onvolledige mededelingen zouden zijn gedaan.
2.7. Bij vonnis van 2 april 2008 zijn Cargill en Citibank in het incident veroordeeld om binnen 30 dagen na het wijzen van dat vonnis een afschrift te verstrekken van onder meer het eigen dossier van Citibank betreffende de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de vragen die toen door (representanten van) Citibank zijn gesteld. De vordering tot afgifte van de due diligence dossiers van de overige Original Lenders is in dat vonnis afgewezen met de volgende overweging:
‘Het vorderingsrecht van artikel 843a Rv heeft betrekking op bescheiden die een ander tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Het gaat daarbij om bescheiden die door de ander worden gehouden, niet om bescheiden die een ander op enigerlei wijze van een derde kan verkrijgen’.
2.8. [eisers] is in de Verenigde Staten van Amerika een procedure gestart om van Bank of America de due diligencegegevens te verkrijgen.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat - gedaagden, op straffe van een dwangsom, te veroordelen om uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis alle eisers een afschrift van de exhibitiegegevens te verstrekken, voor zover de onderscheiden gedaagden daarover beschikken, althans dat gedeelte dat de voorzieningenrechter geraden acht, in een gangbare digitale vorm, dan wel enige andere vorm, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. De gevorderde stukken betreffen:
A. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (waaronder eventuele potentiële Original Lenders) onderling en/of met KNPQwest die verband houden met het due diligenceonderzoek aangaande de GTS-transactie, waaronder a) de notulen van de vergaderingen van de Original Lenders en b) de goedkeuring van de GTS-transactie door hun respectieve kredietcommissies;
B. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of KPNQwest die verband houden met het due diligenceonderzoek aangaande de Facilities Agreement, waaronder a) alle schriftelijke vragen die de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) aan KPNQwest hebben gesteld, b) alle schriftelijke antwoorden van KPNQwest op dergelijke vragen, c) alle documenten waarin de mondelinge antwoorden van KPNQwest op dergelijke vragen zijn vastgelegd, d) alle financiële gegevens die KPNQwest schriftelijk aan de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) heeft verstrekt, e) alle notulen van vergaderingen tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) en/of met KPNQwest, en f) alle documenten van de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) die verband houden met de goedkeuring voor het aangaan van de Facilities Agreement door hun respectieve kredietcommissies;
C. alle documenten die de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) via de Virtuele Data Room hebben verkregen, waaronder a) de “Combo Bank Case.pdf”, b) de “Covenants-Base Case.pdf”, c) de “GTS Standalone.pdf”, d) de KPNQwest Standalone.pdf”, e) de “Management Case Convenants.pdf”, f) de “Operational Model-1.pdf”, en g) de “Mgmt KPNQwest Standalone.pdf”;
D. alle documenten van en correspondentie vanaf 1 juli 2001 tot en met mei 2002 tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of KPNQwest aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de voorgestelde wijzigingen daarvan;
E. -ten aanzien van NIBC- alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met KPNQwest aangaande de terugtrekking van NIBC als Original Lender op of rond 11 maart 2002;
F. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met KPNQwest aangaande de syndicering van de kredietfaciliteit, waaronder a) de op of rond 23 november 2001 in het kader van de syndicering gegeven presentaties, b) de agenda’s van de vergaderingen van de syndicaatbanken, en c) overzichten van de banken die in het kader van de syndicering zijn benaderd;
G. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling, en/of met Cargill, Citibank of derden, aangaande de overdracht door de Original Lenders (behalve Citibank) van hun beweerde vorderingen onder de Facilities Agreement aan (uiteindelijk) Cargill; en
H. alle documenten van en correspondentie tussen de Original Lenders (inclusief potentiële Original Lenders) onderling en/of met derden van na 30 april 2002 aangaande de beweerde vorderingen in de Amsterdamse Procedure en de omvang daarvan.
Daarnaast vordert [eisers] in de Amsterdamse procedure ontbrekende due diligencegegevens, zoals door haar gespecificeerd in productie 18.
3.3. [eisers] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij belang bij de gevorderde stukken heeft omdat zij aan de hand daarvan in de Amsterdamse Procedure adequaat verweer kan voeren tegen de stelling van gedaagden dat [eisers] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent de financiële situatie van KPNQwest ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. De gedaagden waren volgens [eisers] allemaal gedurende een bepaalde periode betrokken bij de due diligenceonderzoeken, zodat ieder van de gedaagden moet beschikken over gegevens die zij in de loop van die due diligenceonderzoeken heeft verzameld.
Om de GTS-transactie te financieren is KPNQwest op 15 oktober 2001 een Commitment Letter met de drie GTS banken (Deutsche Bank, Dresdner Bank en Bank of America) ABN AMRO en Citibank (tezamen de Mandated Lead Arrangers) aangegaan. Voorafgaande aan de ondertekening van de Commitment Letter, in augustus en september 2001, hebben de Mandated Lead Arrangers een due diligenceonderzoek verricht, dat was gericht op de GTS-transactie en de toekomstige financiering en strategie van KPNQwest. Vervolgens is in november 2001 een Information Memorandum beschikbaar gesteld aan financiële partijen die interesse hadden om via syndicering Original Lender te worden. Begin 2002 hebben gedaagden een aanvullend due diligenceonderzoek verricht en hebben de uiteindelijke Original Lenders (de Mandated Lead Arrangers, Barclays, Harbourmaster, Fortis en EDC) op 11 maart 2002 de Facilities Agreement ondertekend. NIBC was op enig moment voornemens om als Original Lender aan het syndicaat deel te nemen, maar heeft zich kort voor ondertekening van de Facilities Agreement teruggetrokken. Over de periode augustus 2001 tot het aangaan van de Facilities Agreement op 11 maart 2002 heeft een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsgevonden waarin iedere gedaagde gegevens heeft verzameld met betrekking tot de financiële positie van KPNQwest, de GTS-transactie en de Facilities Agreement. Deutsche Bank, Dresdner Bank en ABN AMRO waren als Mandated Lead Arranger reeds vanaf augustus 2001 bij de (voorbereidingen van de) bewuste transacties betrokken, Barclays, Fortis, Harbourmaster en EDC hebben in ieder geval vanaf november 2001 aan de due diligence onderzoeken deelgenomen en voor NIBC geldt dat zij in ieder geval over gegevens moet beschikken over de periode van november 2001 tot aan haar terugtrekking in februari 2002. De dossiers van de individuele gedaagden bevatten volgens [eisers] cruciale informatie voor haar verweer in de Amsterdamse Procedure. Uit deze gegevens zal namelijk blijken dat de Original Lenders op de hoogte waren van de financiële positie van KPNQwest en de ontwikkelingen in de telecommunicatiesector ten tijde van de beschikbaarstelling van de kredietfaciliteit en de daaropvolgende trekkingen. Het spoedeisend belang is daarin gelegen dat [eisers] in de Amsterdamse procedure op 1 oktober 2008 conclusies van antwoord moet nemen.
Gedaagden dienen afschrift van de gevorderde exhibitiegegevens te verstrekken op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. Aan alle in dat artikel gestelde voorwaarden is volgens [eisers] voldaan. Zij heeft een rechtmatig belang omdat de gegevens van groot belang zijn voor het voeren van verweer in de Amsterdamse procedure. Het ligt, gelet op de omvang van de lening, het faillissement van KPNQwest en het belang van dergelijk dossiers, voor de hand dat gedaagden de gevraagde due diligence dossiers nog altijd in hun bezit hebben. Het gaat om voldoende nauwkeurig omschreven stukken. De exhibitiegegevens hebben betrekking op de beweerdelijk door gedaagden, via Cargill, in de Amsterdamse Procedure gestelde onrechtmatige daad, waarmee ook is voldaan aan het vereiste dat de gevraagde bescheiden betrekking moeten hebben op een rechtsbetrekking waarbij [eisers] partij is. Verder is geen van de in artikel 843a Rv genoemde beperkingen van toepassing. Op gedaagden rust geen geheimhoudingsplicht, net zo min als er sprake is van een andere gewichtige reden die zou kunnen rechtvaardigen dat de exhibitiegegevens niet zouden hoeven worden verstrekt. Ten slotte zijn er geen alternatieven voorhanden, zodat de goede rechtsbedeling niet ook zonder afgifte van de betrokken gegevens is gewaarborgd.
Dat de gevraagde gegevens aan [eisers] moeten worden verstrekt blijkt volgens [eisers] ook uit het vonnis van 2 april 2008 in de Amsterdamse procedure, waarin Citibank is veroordeeld tot afgifte van de stukken. Als de overige Original Lenders (gedaagden met uitzondering van NIBC) hun vorderingen niet aan Cargill zouden hebben overgedragen, maar -net als Citibank- zelf in de Amsterdamse Procedure waren opgetreden, zou [eisers] in die procedure niet alleen de door Citibank verzamelde due diligence gegevens, maar ook de door de overige Original Lenders verzamelde gegevens hebben verkregen.
3.4. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5. ABN AMRO c.s. heeft aangevoerd dat de gevorderde stukken gegevens betreffen uit hun relatie met derden die zijn beschermd door contractuele geheimhoudingsbepalingen en die zij dus niet zonder gerechtelijk bevel daartoe kunnen afgeven. Indien dat bevel zal worden gegeven zal ABN AMRO c.s. vrijwillig tot afgifte overgaan, zodat een dwangsom niet nodig is. Een andere reden om geen dwangsom op te leggen is dat executiegeschillen onvermijdelijk zijn, gelet op de omvang van de gevraagde stukken.
ABN AMRO c.s. heeft zich verder op het standpunt gesteld dat [eisers] met haar vordering de grenzen van artikel 843a Rv ruim overschrijdt. ABN AMRO c.s. heeft betwist dat [eisers] een rechtmatig belang heeft bij verkrijging van de stukken. In dit verband heeft zij gesteld dat ons rechtssysteem met zich brengt dat de eisers in de Amsterdamse Procedure hun stelling dat [eisers] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld moet bewijzen en dat [eisers] in die procedure kan volstaan met een gemotiveerde betwisting. Pas bij een vermoeden van juistheid van de gestelde feiten wordt [eisers] tot tegenbewijs toegelaten en komt 843a Rv in beeld. [eisers] loopt volgens ABN AMRO c.s. dan ook op de zaken vooruit.
Daarnaast dient volgens ABN AMRO c.s. het gestelde belang van [eisers] te worden afgewogen tegen haar belang om niet te worden veroordeeld tot een belastende, bewerkelijke en kostbare oefening. Verder is de vordering niet alleen veel maar ook allesomvattend waarmee niet is voldaan aan het vereiste van bepaaldheid. ABN AMRO c.s. heeft verder aangevoerd dat de vereiste rechtsbetrekking niet bestaat omdat de Original Lenders hun vordering uit geldlening hebben overgedragen aan (uiteindelijk) Cargill. ABN AMRO c.s. is ook geen partij bij de Amsterdamse Procedure. Zij heeft in dit verband weersproken dat het voldoende is dat [eisers], als degene die om de stukken vraagt, partij is bij de rechtsbetrekking waarmee de stukken verband houden.
Met betrekking tot NIBC heeft ABN AMRO c.s. aangevoerd dat de vereiste rechtsbetrekking tussen NIBC en [eisers] ontbreekt omdat NIBC nooit een Original Lender is geweest en [eisers] jegens haar niet onrechtmatig heeft gehandeld. NIBC heeft dan ook geen vordering overgedragen aan (uiteindelijk) Cargill. Verder is, met verwijzing naar een door E. Thijssen op 20 augustus 2008 opgemaakt rapport, aangevoerd dat de gevraagde exhibitiegegevens bij NIBC niet (meer) voor handen zijn. Vervolgens heeft ABN AMRO c.s. concreet weergegeven waarom ABN AMRO en Fortis niet kunnen worden veroordeeld om de gevorderde bescheiden A tot en met H aan [eisers] af te geven. Voor zover van belang komt dit hierna onder de beoordeling aan de orde. Ten slotte heeft ABN AMRO c.s. aan het verstrekken van gegevens, voor zover de vordering zou worden toegewezen, de voorwaarden verbonden dat de verstrekte gegevens uitsluitend mogen worden gebruikt voor de Amsterdamse Procedure, dat haar een termijn van tenminste 6 weken zal worden gegund en dat de door haar te maken kosten worden vergoed.
3.6. Deutsche Bank c.s. heeft, voor zover ABN AMRO c.s. dit niet heeft aangevoerd, nog het volgende naar voren gebracht. [eisers] heeft nagelaten de curatoren om de gewenste gegevens te vragen. Zij kan deze stukken van de curatoren verlangen op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast zijn de curatoren op grond van artikel 2:24 lid 4 BW Pro gehouden om (voormalig) aandeelhouders inzage in deze stukken te geven. In het geval de curatoren inzage of afgifte weigeren kan [eisers] zich op de voet van artikel 69 Fw Pro wenden tot de rechter-commissaris voor het geven van een bevel daartoe. De weg via artikel 69 Fw Pro is eenvoudig en snel en dit kort geding, waarbij Deutsche Bank c.s. en anderen op hoge kosten worden gejaagd, moet dan ook als misbruik van bevoegdheid worden gezien. Verder is Deutsche Bank c.s. uitgebreid ingegaan op wat het door [eisers] gevorderde voor haar betekent. Volgens Deutsche Bank c.s. zou het een immense exercitie betekenen om, zoals door [eisers] geformuleerd, ‘alle documenten en correspondentie die verband houden met’ op te sporen en daarna te beoordelen of ze voor afgifte in aanmerking komen.
Namens Harbourmaster is aangevoerd dat Harbourmaster in het geheel niet beschikt over gegevens omdat zij de due diligence en het beheer van de transactie had uitbesteed. Harbourmaster kan niet worden veroordeeld tot afgifte van stukken die door een ander worden gehouden.
3.7. Dresdner Bank heeft een aan ABN AMRO c.s. en Deutsche Bank c.s. overwegend gelijkluidend verweer gevoerd, dat voor zover relevant onder de beoordeling aan de orde zal komen.
3.8. EDC heeft aangevoerd, kort gezegd, dat op haar de Canadese wet Export Development Act van toepassing is die met zich brengt dat EDC een geheimhoudingsplicht heeft. Gezien deze verplichting naar Canadees recht is EDC niet in de positie om documenten aan [eisers] af te geven, tenzij zij daartoe wordt veroordeeld in een vonnis dat in Canada ten uitvoer kan worden gelegd. EDC heeft verder, voor zover hier relevant, aangevoerd dat zij weliswaar een Original Lender was maar dat zij uiteindelijk geen financiering onder de Facilities Agreement heeft verstrekt omdat KPNQwest met ernstige liquiditeitsproblemen kampte. EDC heeft dan ook geen vordering in het faillissement van KPNQwest en geen vordering op [eisers] en is dus ook geen partij in de Amsterdamse Procedure.
4. De beoordeling
4.1. Wil een vordering op grond van artikel 843a Rv worden toegewezen, dan moet in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
4.2. De rechtsbetrekking op grond waarvan [eisers] afgifte van de onder 3.2 A tot met H genoemde bescheiden vordert, is het door Cargill en Citibank in de Amsterdamse Procedure gestelde onrechtmatig handelen van [eisers] jegens de Original Lenders door bij de Original Lenders een verkeerde voorstelling te laten ontstaan (dan wel te laten voortbestaan) omtrent de financiële situatie van KPNQwest ten tijde van het aangaan van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder.
4.3. Vaststaat dat NIBC nooit een Original Lender is geweest, geen vordering pretendeert op [eisers] en zo’n vordering ook nooit heeft overgedragen. Een jegens NIBC gepleegde onrechtmatige daad is dan ook geen onderdeel van de Amsterdamse Procedure. Weliswaar heeft [eisers] terecht gesteld dat het niet noodzakelijk is dat degene die de bescheiden onder zich heeft partij is bij de rechtsbetrekking, maar de gevraagde bescheiden moeten wel betrekking op hebben op die rechtsbetrekking, waarbij [eisers] partij is. [eisers] heeft echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat NIBC bescheiden onder zich heeft met betrekking tot de in de Amsterdams Procedure door Cargill en Citibank gestelde onrechtmatige daad jegens de andere Original Lenders. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat stukken die NIBC al dan niet onder zich heeft duidelijkheid kunnen verschaffen over wat door [eisers] aan andere banken is verteld over de financiële situatie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement of de trekkingen daaronder. Dat zou onder bepaalde omstandigheden anders kunnen zijn, maar die zijn niet gesteld of gebleken.
4.4. Hetzelfde geldt voor EDC die wel een Original Lender was maar die uiteindelijk geen financiering onder de Facilities Agreement heeft verstrekt en dus ook geen vordering uit onrechtmatige daad op [eisers] heeft overgedragen.
4.5. Het onder 4.3 en 4.4 overwogene leidt al tot een afwijzing van de vorderingen jegens NIBC en EDC. Het overig door NIBC en EDC aangevoerde behoeft dan ook geen bespreking meer.
4.6. Ten aanzien van de overige Original Lenders is wel voldaan aan het vereiste dat deze betreffen een rechtsverhouding waarbij [eisers] partij is.
4.7. Het verweer van Harbourmaster dat zij zelf geen due diligence heeft gedaan en dat zij over geen van de door Qwest gevorderde bescheiden beschikt omdat zij een en ander had uitbesteed is door [eisers] niet gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid van dit verweer zal worden uitgegaan. Mocht Harbourmaster al toegang kunnen verkrijgen tot de door een ander gehouden stukken, dan nog kan van haar niet op grond van artikel 843a Rv gevorderd worden dat zij afschrift daarvan verstrekt. De vorderingen jegens Harbourmaster zullen dan ook eveneens worden afgewezen.
4.8. [eisers] zal ten aanzien van NIBC, EDC en Harbourmaster als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van elk van deze banken begroot op:
-vastrecht 254,00
-salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
4.9. Ten aanzien van de overige gedaagden (Deutsche Bank, Dredsner Bank, ABN AMRO, Barclays en Fortis), verder te noemen de banken, wordt het volgende overwogen.
4.10. Het is voldoende aannemelijk dat [eisers] er belang bij heeft om de gevraagde gegevens te verkrijgen, teneinde haar verweer in de Amsterdamse Procedure adequaat te kunnen formuleren. Daaraan doet niet af dat, zoals is aangevoerd, in de Amsterdamse Procedure voorshands kan worden volstaan met een betwisting door [eisers] van de stelling dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de banken. Nu niet uit te sluiten valt dat de banken ter onderbouwing van hun stelling voldoende bewijs hebben en het dan aan [eisers] is om tegenbewijs te leveren, is het rechtmatig belang bij afgifte van de stukken gegeven.
4.11. De banken worden niet gevolgd in hun stelling dat [eisers] de gewenste bescheiden, zonodig via de rechtercommissaris, aan de curatoren van KPNQwest had moeten vragen, in plaats van aan hen via een artikel 843a procedure.
Artikel 843a Rv geeft geen uitsluitsel over de vraag aan wie je de bescheiden moet vragen in het geval, zoals hier, ze zich niet bij de wederpartij in de procedure bevinden, maar bij meerdere andere partijen. [eisers] heeft gekozen voor de mogelijkheid om de gegevens te vragen aan degenen die de vordering uit onrechtmatige daad op haar pretenderen te hebben en die menen daaruit schade te hebben geleden. Deze keuze is begrijpelijk en komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Dat de banken de vorderingen inmiddels hebben overgedragen maakt dit niet anders.
4.12. De banken hebben zich verder op het standpunt gesteld dat zij uit hoofde van met hun relaties gemaakte geheimhoudingsafspraken niet tot afgifte van bescheiden kunnen overgaan. Deze contractuele geheimhoudingsplicht betreft niet een geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 843a lid 3 Rv.
Nu het hier gaat om gegevens over KPNQwest die reeds 6 jaar failliet is en geen bedrijf meer voert, levert het belang van de banken bij geheimhouding van stukken voor aandeelhouders en voormalig bestuurders van KPNQwest geen gewichtige reden op als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. Aan dit verweer wordt dan ook voorbij gegaan. Geen van de in artikel 843a Rv genoemde uitzonderingen is derhalve van toepassing.
4.13. Voor beantwoording van de vraag of de banken kunnen worden veroordeeld de door [eisers] onder 3.2 genoemde bescheiden af te geven is uitgangspunt dat uitsluitend vatbaar voor afgifte zijn de bescheiden die betrekking hebben op wat door [eisers] is medegedeeld aan de banken over de (financiële) positie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder alsmede de bescheiden waarmee inlichtingen over deze financiële positie zijn ingewonnen en verkregen. Daar vallen in ieder geval onder de door de banken opgestelde vragenlijsten en de antwoorden daarop en de door de banken gehouden due diligenceonderzoeken.
Correspondentie, zowel interne en externe, voor zover niet gevoerd met KPNQwest valt daar niet onder, evenmin als de notulen van vergaderingen waarbij (vertegenwoordigers van) KPNQwest niet aanwezig waren en documenten waaruit de goedkeuring van kredietcommissies van de banken zou moeten blijken.
4.14. In het geval [eisers] zich op het standpunt stelt dat de banken uit andere hoofde op de hoogte waren van de kredietwaardigheid van KPNQwest, dan zou dat uit bepaalde bescheiden kunnen blijken. Door [eisers] is echter niet gesteld welke concrete stukken dat zouden moeten zijn. Door afgifte te vragen van alle stukken waaruit iets zou kunnen worden afgeleid over de kredietwaardigheid van KPNQwest, moet het gevorderde gezien worden als een ´fishing expedition´, waarvoor de 843a Rv procedure niet gebruikt mag worden.
4.15. Verder geldt dat het hier alleen gaat om wat door [eisers] is medegedeeld over de financiële positie van KPNQwest voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement en de trekkingen daaronder. Alle documenten die daarna zijn opgesteld, zoals bescheiden aangaande de cessie en de Amsterdamse Procedure, komen dan ook niet voor afgifte in aanmerking. Daarmee vallen de onder G en H gevorderde bescheiden in ieder geval al af.
4.16. Nu de banken die bepaalde stukken niet onder zich (kunnen) hebben niet op grond van artikel 843a Rv kunnen worden veroordeeld tot afgifte daarvan, zal per categorie gevraagde bescheiden bekeken worden van wie afgifte kan worden verlangd.
4.17. Wat betreft de gegevens die verband houden met de GTS-transactie (A) wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat ter financiering van de overname van GTS KPNQwest op 15 oktober 2001 een Commitment Letter met de drie GTS banken (Deutsche Bank, Dresdner Bank en Bank of America), ABN AMRO en Citibank is aangegaan. [eisers] heeft gesteld dat deze banken, de Mandated Lead Arrangers, voorafgaande aan de ondertekening van de Commitment Letter, in augustus en september 2001, een due diligence onderzoek hebben verricht aangaande deze overname. Van de in dit kort geding betrokken Mandated Lead Arrangers, heeft alleen ABN AMRO dit gemotiveerd betwist, zodat Deutsche Bank en Dresdner Bank in ieder geval worden geacht over deze gegevens te beschikken. Van de overige banken heeft [eisers] zelf gesteld dat zij pas in een later stadium zijn betrokken bij de due diligence aangaande KPNQwest, zodat niet aannemelijk is dat zij deze gegevens onder zich hebben.
4.18. Door geen van de banken is gemotiveerd weersproken dat zij gegevens aangaande de Facilities Agreement (B), gegevens verkregen via de Virtuele Data Room (C) en gegevens aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement (D) onder zich hebben. Zij worden dan ook geacht deze te kunnen afgeven. Hetzelfde geldt, met uitzondering voor Dresdner Bank, voor de gegevens aangaande de syndicering van de Credit Facility (F).
4.19. Het onder (E) gevorderde is uitsluitend gericht tegen NIBC voor wie de vordering integraal zal worden afgewezen op grond van hetgeen onder 4.3 is overwogen. Deze gegevens worden dan ook, evenals de gegevens onder G en H, buiten beschouwing gelaten.
4.20. Nu de nog ontbrekende due diligence gegevens vallen onder de gegevens waarvan afgifte wordt bevolen, zal de vordering tot afgifte van deze gegevens worden afgewezen.
4.21. Het voorgaande brengt met zich dat voor na te melden gegevens is voldaan aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden en dat de banken die de betreffende gegevens onder zich hebben afschriften daarvan aan [eisers] dienen te verstrekken. Voor zover in de veroordeling gesproken wordt over correspondentie, wordt daar tevens onder verstaan het met KPNQwest gevoerde e-mailverkeer.
4.22. Dat het veel werk met zich brengt om tot afgifte van de stukken over te gaan maakt dit niet anders. In dit verband is door [eisers] terecht naar voren gebracht dat de vordering in dit kort geding het gevolg is van het feit dat de banken zelf pretenderen een vordering uit onrechtmatige daad te hebben op [eisers] en deze ter inning hebben overgedragen aan een derde.
Niet valt in te zien waarom het belang van de banken niet tot afgifte te worden gedwongen dient te prevaleren boven het belang van [eisers] aan te tonen dat zij niet aansprakelijk gesteld kan worden.
4.23. Aan de veroordeling tot afgifte zal de voorwaarde worden verbonden dat de te verstrekken bescheiden door [eisers] uitsluitend mogen worden gebruikt in de Amsterdamse Procedure, daaronder begrepen de daaraan gelieerde vrijwaringszaken.
Voor toewijzing van de door de banken gemaakte kosten ter ontsluiting van de gegevens bestaat evenwel geen rechtsgrond. De banken zullen [eisers] afschrift van de gegevens, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, dienen te verstrekken tegen vergoeding van uitsluitend de met het verstrekken van dat afschrift gemoeide kosten.
De banken zal daarvoor een termijn van 30 dagen worden gegund. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de afgifte, beperkt als hiervoor overwogen, meer tijd nodig hebben.
4.24. De banken hebben aangevoerd dat indien zij veroordeeld zullen worden tot afgifte van stukken zij daartoe zullen overgaan zodat een dwangsom niet nodig is. Gelet op deze toezegging heeft [eisers] bij toewijzing van een dwangsom onvoldoende belang.
4.25. Nu [eisers] en de banken over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen jegens NIBC, EDC en Harbourmaster af,
5.2. veroordeelt Deutsche Bank en Dresdner Bank om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis een afschrift, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, aan [eisers] te verstrekken van:
a) hun eigen due diligence dossier aangaande de GTS-transactie, waaronder:
- de notulen van de vergaderingen waarbij KPNQwest aanwezig was,
- de door Deutsche Bank en Dresdner Bank met KPNQwest gevoerde correspondentie over de GTS-transactie,
5.3. veroordeelt Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis (met uitzondering van Dresdner Bank voor wat betreft het onder d) bepaalde) een afschrift, voor zover mogelijk in gangbare digitale vorm, aan [eisers] te verstrekken van:
a) hun eigen due diligence dossier aangaande de Facilities Agreement, waaronder:
- alle schriftelijke vragen die (de representanten van) deze banken aan KPNQwest hebben gesteld,
- alle schriftelijke antwoorden van KPNQwest op de gestelde vragen,
- alle documenten waarin de mondelinge antwoorden van KPNQwest op vragen zijn vastgelegd,
- alle financiële gegevens die KPNQwest schriftelijk aan deze banken heeft verstrekt,
- de notulen van de vergaderingen waarbij KPNQwest aanwezig was,
b) de documenten die Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis via de Virtuele Data Room hebben verkregen, waaronder de “Combo Bank Case.pdf”, de “Covenants-Base Case.pdf”, de “GTS Standalone.pdf”, de KPNQwest Standalone.pdf”, de “Management Case Convenants.pdf”, de “Operational Model-1.pdf”, en de “Mgmt KPNQwest Standalone.pdf”;
c) de door Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis met KPNQwest tussen 1 juli 2001 tot en met mei 2002 gevoerde correspondentie aangaande de onderhandelingen over de Facilities Agreement en de voorgestelde wijzigingen daarvan,
d) de door Deutsche Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis met KPNQwest gevoerde correspondentie aangaande de syndicering van de Credit Facility,
5.4. bepaalt dat het onder 5.2 en 5.3 bepaalde dient te geschieden steeds tegen vergoeding door [eisers] van de met de verstrekking van het afschrift gemoeide kosten,
5.5. bepaalt dat [eisers] de door de banken te verstrekken bescheiden uitsluitend mag gebruiken in, en niet verder mag verspreiden dan nodig voor de Amsterdamse Procedure, daaronder mede begrepen de aan die procedure gelieerde vrijwaringszaken,
5.6. veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van NIBC, EDC en Harbourmaster tot op heden begroot op EUR 1.070,00 voor ieder van hen,
5.7. compenseert de kosten ten aanzien van Deutsche Bank, Dresdner Bank, Barclays, ABN AMRO en Fortis in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2008.?