Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 403852 / KG ZA 08-1458 AB/RV
Vonnis in kort geding van 28 augustus 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 augustus 2008,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.P. Barth,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS VASTGOED ONTWIKKELING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
verzoekster in reconventie,
procureurs mr. P.K. van der Maarel en mr. J.C. Ellerman.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] en Fortis worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 15 augustus 2008 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Fortis heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft de vordering in reconventie bestreden. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Fortis is sinds 2000 eigenaresse van de grond en bebouwing gelegen aan de [adres 1].
2.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] is sinds 15 februari 2003 exploitant van het daar gelegen [zeil- en sportcentrum]. Zij is daartoe sinds diezelfde datum twee huurovereenkomsten met Fortis aangegaan, telkens voor een jaar, één voor een partycentrum/hotel met aanhorigheden en één voor twee jachthavens en een loods, bekend onder de naam [naam twee jachthavens en een loods].
2.3. De huurovereenkomst van 15 februari 2003 voor de horecagelegenheid is aangegaan voor de periode tot 14 oktober 2004. Bij beschikking van 10 februari 2003 heeft de kantonrechter te Hilversum, op verzoek van Fortis en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)], toestemming verleend voor de kortere duur van de huurovereenkomst dan de wettelijke standaard van vijf jaar.
In de huurovereenkomst is, voor zover van belang, de volgende tekst opgenomen: “(…) Het volgende in overweging nemende (…) Het gehuurde is gesitueerd in een gebied dat zal worden herontwikkeld. In het kader van de geplande herontwikkeling zal het gehuurde worden gesloopt. Het is voor partijen duidelijk dat Verhuurder er groot belang bij heeft dat de huurovereenkomst binnen een periode van twee jaar zal worden beëindigd en dat het gehuurde na beëindiging geheel ontruimd en vrij van gebruik en gebruikersrechten zal worden opgeleverd. (…)”
2.4. Bij beschikking van 11 oktober 2004 heeft de kantonrechter te Hilversum, op verzoek van Fortis en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)], toestemming verleend voor een huurovereenkomst voor de horecagelegenheid voor de duur van één jaar, ingaande op 15 oktober 2004. In deze huurovereenkomst is, onder meer, het volgende opgenomen: “(…) Het volgende in overweging nemende (…) Het gehuurde is gesitueerd in een gebied dat zal worden herontwikkeld. In het kader van de geplande herontwikkeling zal het gehuurde worden gesloopt. Het is voor partijen duidelijk dat Verhuurder er groot belang bij heeft dat de huurovereenkomst binnen een periode van één jaar zal worden beëindigd en dat het gehuurde na beëindiging geheel ontruimd en vrij van gebruik en gebruikersrechten zal worden opgeleverd.”
2.5. In 2005, 2006 en 2007 heeft de kantonrechter, telkens op gezamenlijk verzoek van partijen, toestemming verleend voor het aangaan van een huurovereenkomst voor de horecagelegenheid voor de duur van één jaar. De laatste beschikking dateert van 31 oktober 2007. In de hier bedoelde huurovereenkomsten is dezelfde tekst opgenomen als in de overeenkomst van 15 oktober 2004, vermeld onder 2.3.
2.6. Ook voor de jachthavens en kantoorruimten is ieder jaar een nieuwe huurovereenkomst aangegaan. In de laatste huurovereenkomst, van 11 oktober 2007, is verder opgenomen: “Bijzondere bepalingen. (…) Huurder verklaart uitdrukkelijk te bewilligen in beëindiging van deze overeenkomst per 15 oktober 2008 en alsdan uiterlijk op die datum tot ontruiming te zullen overgaan, zulks op straffe van een boete van € 5.000,00 (…) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat huurder ten aanzien hiervan in gebreke blijft.” In de huurovereenkomst voor de horecagelegenheid is dit artikel 9.1. In de huurovereenkomst betreffende [naam twee jachthavens en een loods] is dit artikel 8.1.
2.7. Bij brief van 14 juli 2008 van Fortis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft Fortis de huurovereenkomsten van 11 oktober 2007 beëindigd per 14 oktober 2008.
2.8. Op 1 juli 2008 hebben Burgemeester en wethouders van de gemeente Wijdemeren besloten om voor de bouwplannen van Fortis een artikel 19 lid 1 WRO Pro-vrijstelling en een bouwvergunning te verlenen. Vrijstelling en vergunning zijn verleend op 13 augustus 2008.
2.9. De bouwplanning van Fortis voor het gebied na 15 oktober 2008 bestaat uit:
1. Veiligheidsvoorzieningen treffen, waaronder het plaatsen van hekken;
2. Kappen niet-vergunningplichtige bomen en houtwallen;
3. Restaurant ’t Kompas voorzien van eigen meters en aansluitingen;
4. Anti-kraak voorzieningen treffen;
5. Voorbereiding en uitvoering grondsanering;
6. Asbestsanering hotel [zeil- en watersportcentrum];
7. Asbestsanering [naam twee jachthavens en een loods];
8. Slopen steigers, vlonders, damwanden;
9. Slopen opstallen [zeil- en watersportcentrum];
10. Slopen opstallen [naam twee jachthavens en een loods];
11. Opruimen straatmeubilair en opbreken bestrating.
Na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning volgen de volgende bouw- en voorbereidingswerkzaamheden:
12. Opstarten civiel werk: wateronttrekking, damwanden slaan;
13. Graafwerk en land maken;
14. Starten met bouwwerkzaamheden.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] vordert samengevat - Fortis te veroordelen om tot en met 14 oktober 2009 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] het rustig huurgenot van het partycentrum, de jachthavens en de kantoorruimten te verschaffen, althans de aangezegde ontruimingstermijn te verlengen tot die datum. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] vordert verder Fortis te verbieden een beroep te doen op de boetebepaling van artikel 8.1 respectievelijk artikel 9.1 van de huurovereenkomsten. Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten, daaronder begrepen de eventuele nakosten.
3.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] legt - samengevat - het volgende ten grondslag aan haar vordering. Fortis heeft de gemeente toegezegd dat zij pas tot uitvoering van de bouwplannen overgaat op het moment dat zij over een onherroepelijke vergunning beschikt en 70% van de te bouwen panden is verkocht. Daarvan is nog geen sprake. Er zijn belanghebbenden die bezwaar zullen aantekenen en die bereid zijn in beroep te gaan tegen de verleende bouw- en kapvergunning. Dit houdt een behoorlijke periode van onzekerheid in over de status van de verleende vergunningen. De bouwvergunning is verleend op grond van in het verleden gemaakte onderzoeksrapporten. De wetgeving over die onderwerpen, met name de luchtkwaliteit, is recentelijk aangepast zodat ook om die reden aannemelijk is dat een bezwaarprocedure en beroepsprocedure veel langer in beslag nemen dan een jaar. Als Fortis met de bouwwerkzaamheden zou beginnen en de verleende vergunningen in een later stadium worden vernietigd, maakt Fortis misbruik van recht. Bovendien is minder dan 70% van het te bouwen geheel verkocht. Verder heeft Fortis nog geen aannemer voor het uitvoeringsplan. Fortis heeft dus geen belang om de huurovereenkomst tegen 14 oktober 2008 op te zeggen en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] op die datum te ontruimen. De enige reden waarom Fortis de huur met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft opgezegd en over wil gaan tot ontruiming is dat Fortis een andere huurder heeft gevonden.
Daarnaast is op beide huurovereenkomsten artikel 7:290 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) van toepassing. Door vijf zogenaamd opeenvolgende huurovereenkomsten van één jaar te sluiten heeft Fortis het wettelijke regime van de duur van de huurovereenkomst (artikel 7:292 BW Pro) ten onrechte opzij gezet. De laatste drie huurovereenkomsten zijn in strijd met artikel 7:301 BW Pro. Op het moment dat de derde huurovereenkomst met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] werd gesloten had zij het gehuurde al langer dan twee jaar in gebruik. Op grond van artikel 7:301 lid 2 BW Pro is dan een huurovereenkomst van vijf jaar ontstaan. Dat de kantonrechter toestemming heeft verleend voor het sluiten van de éénjarige huurovereenkomsten doet daar niet aan af.
Tot slot dient een belangenafweging in het voordeel [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] uit te vallen omdat Fortis, gelet op al het bovenstaande, nog niet kan beginnen met de bouwwerkzaamheden.
3.3. Fortis voert - zakelijk weergegeven - aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] geen beroep kan doen op toezeggingen die Fortis heeft gedaan aan de gemeente. Verder kunnen de eerste elf stappen van het stappenplan voor de bouwwerkzaamheden (hier opgenomen onder 2.8) worden uitgevoerd zonder een vergunning. De nog openstaande bezwaar- en beroepsmogelijkheden tegen de verleende vergunningen zullen Fortis ook niet weerhouden van de uitvoering van de laatste drie stappen. Fortis wil en kan nu beginnen om zo in 2010 klaar te zijn met het project. Daarin ligt ook haar belang, gelet op gemaakte afspraken met de gemeente en lopende onderhandelingen over de verkoop van de grond en panden na de bouw.
Fortis is zonder succes in onderhandeling getreden met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] over de verkoop van het watersportcentrum aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)]. Zij is nu in onderhandeling met een ander geïnteresseerde.
Voor de éénjarige huurovereenkomsten is gezamenlijk door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] en Fortis toestemming gevraagd van de kantonrechter zoals in artikel 7:291 BW Pro is voorgeschreven. Die toestemming is telkens verleend zodat artikel 7:301 BW Pro in het geheel niet van toepassing is.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Fortis vordert - samengevat - [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] te veroordelen tot ontruiming van het door haar gehuurde per 15 oktober 2008, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] in de proceskosten.
4.2. Fortis stelt daartoe dat haar gebleken is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] het gehuurde niet zal ontruimen per 15 oktober 2008. Deze procedure geeft daar ook blijk van. Fortis wil midden oktober 2008 beginnen met de bouwwerkzaamheden, en de grond dient dan niet in gebruik te zijn bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)].
4.3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] voert aan dat Fortis geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot ontruiming van het gehuurde, omdat dit pas over enkele maanden gaat spelen.
4.4. Op standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Partijen zijn het erover eens dat zowel op de huurovereenkomst voor [zeil- en watersportcentrum] als op die voor [naam twee jachthavens en een loods] het regime van Boek 7, Titel 4, Afdeling BW (artikel 7:290 en Pro verder) van toepassing is. Het was voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] van meet af aan duidelijk dat de huur voor beperkte duur zou zijn, namelijk tot het moment dat Fortis met de herontwikkeling van de grond zou kunnen beginnen. Daarbij hebben partijen gekozen voor huurovereenkomsten voor de duur van één jaar. Omdat dit afwijkt van de wettelijke vastgestelde termijn van vijf jaar voor huur van bedrijfsruimte, hebben [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] en Fortis daarvoor telkens toestemming verzocht aan de kantonrechter, zoals bepaald in artikel 7:291 BW Pro. Doordat de huurovereenkomst voor de jachthavens en kantoorruimten onlosmakelijk is verbonden met de huurovereenkomst voor de horecagelegenheid en de jachthavens en kantoorruimten niet anders dan als onderdeel van de horecagelegenheid kunnen worden gezien, geldt de toestemming van de kantonrechter ook voor de huurovereenkomst van de jachthavens en kantoorruimten.
5.2. De stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] dat op grond van artikel 7:301 lid 2 BW Pro tussen haar en Fortis een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar van kracht is geworden, gaat niet op. Volgens artikel 7:301 lid 1 BW Pro zijn de artikelen 7:291 tot en met 7:300 BW niet van toepassing op een huurovereenkomst van twee jaar of korter. Dit artikel laat echter onverlet dat partijen vrijwillig artikel 7:291 BW Pro van toepassing verklaren op de tussen hen gesloten huurovereenkomsten. Dat hebben zij gedaan door jaarlijks gezamenlijk aan de kantonrechter toestemming te verzoeken voor het aangaan van een nieuwe éénjarige huurovereenkomst. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat de verzochte en toegestane éénjarige huurovereenkomsten in strijd zijn met wettelijke huurbepalingen en dat op grond van artikel 7:301 lid 2 BW Pro de duur van de huurovereenkomsten van rechtswege vijf jaar zou zijn geworden.
5.3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft aangevoerd dat van sluiting pas sprake kan zijn als dat strikt noodzakelijk is. Fortis heeft nu wel een bouwvergunning, maar de eerste bezwaren zijn al bekend, zodat het nog lang kan duren eer die bouwvergunning onherroepelijk is. Fortis heeft daar echter tegenover gesteld dat zij de eerste elf punten van haar bouwplanning direct na 15 oktober 2008 zonder onherroepelijke bouwvergunning kan afwerken en dat zij de laatste drie ook zal uitvoeren als de bouwvergunning tegen die tijd nog niet onherroepelijk zal zijn. De omstandigheid dat zij de kapvergunning pas mag gebruiken als de bouwvergunning onherroepelijk is, zal enige creativiteit vergen, maar ook dat hoeft aan de voortgang van de werkzaamheden niet in de weg te staan. Zij beschikt over de mensen en de middelen om meteen na 15 oktober 2005 aan de slag te gaan.
5.4. Hiermee heeft Fortis voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet voor niets gaat ontruimen en dus geen misbruik van haar bevoegdheid gaat maken. Bezwaren waren ten tijde van de zitting nog niet ingediend, maar ook als dat inmiddels wel het geval zou zijn schorsen die de werking van de bouwvergunning niet. Een dergelijke schorsende werking kan alleen bij de bestuursrechter in kort geding worden verzocht, maar daarvan is geen sprake, laat staan dat die verleend zou zijn. Bij deze stand van zaken kan en mag Fortis dan ook met de herontwikkeling aan de gang gaan.
5.5. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] beroept zich nog op een toezegging van Fortis in een brief van 28 oktober 2005 aan B&W van Wijdemeren. Nog daargelaten dat zij niet zonder meer rechten kan ontlenen aan een brief aan B&W van Wijdemeren, staat in die brief niet meer dan dat Fortis [zeil- en watersportcentrum] zal openhouden totdat zij over een onherroepelijke bouwvergunning beschikt, of tot het moment dat zij met de bouw zal starten. Dat laatste is nu het geval, zodat het beroep op deze brief alleen daarom al niet opgaat.
5.6. Een belangenafweging leidt niet tot een andere conclusie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft immers vanaf het begin geweten en aanvaard dat de huurovereenkomsten zouden eindigen op het moment dat Fortis met de herontwikkeling zou beginnen. Het belang van Fortis bij het starten van de bouwwerkzaamheden, waarvoor zij vergunning heeft, weegt voorshands zwaarder.
5.7. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Een vordering tot ontruiming kan in kort geding slechts worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
6.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] heeft terecht aangevoerd dat Fortis geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot ontruiming. Het gehuurde moet op 14 oktober 2008 zijn ontruimd. Op dit moment is niet aannemelijk dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] dat niet zal doen. Dat zij dit kort geding tegen Fortis heeft aangespannen betekent niet dat zij zich niet bij de uitkomst zal neerleggen. Daarnaast kan nu nog niet worden overzien hoe de situatie in oktober zal zijn. Fortis heeft op dit moment dus geen spoedeisend belang bij haar vordering, die dan ook zal worden afgewezen.
6.3. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] worden, gelet op de samenhang met het geschil in conventie, begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In reconventie
7.4. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.5. veroordeelt Fortis in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie (b.v.)] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2008.?