Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 339842/ HA ZA 06-1065
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van
A,
wonende te,
eiseres,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIE KONINGEN EFFECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur voorheen mr. N.A. Luijten, thans mr. P.F. Hopman.
Partijen zullen hierna A en Drie Koningen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juni 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2006
- de akte van A, met producties
- de antwoordakte van Drie Koningen met producties
- de akte uitlating producties van A
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Om organisatorische redenen wordt dit vonnis mede gewezen door twee rechters die niet bij de pleidooien aanwezig zijn geweest.
2. De feiten
2.1. A is in 1997 in contact gekomen met de heer B, in het kader van een door haar te verkrijgen financiering voor de aankoop van haar woning. Nadien heeft B de financiering verzorgd voor de aankoop van een appartement voor de dochters van A. In 1998 heeft A op voorstel van B haar tot dan toe bij ING aangehouden beleggingen overgeboekt naar een bij Bank Artesia (hierna: Artesia) aangehouden effectenrekening.
2.2. Vanaf 1998 is het op de effectenrekening bij Artesia aangehouden vermogen door B ten behoeve van A beheerd en in dat kader belegd op basis van zeer risicovolle optiestrategieën waarbij, veelal ongedekte, opties werden geschreven.
2.3. In 1999 heeft B zijn bestaande relaties, waaronder A, laten weten dat hij zijn en hun zaken zou gaan regelen via de rechtsvoorganger van Drie Koningen, Pro Derivaten Vermogensbeheer B.V. (hierna: Pro Derivaten).
Op 22 oktober 1999 hebben A en Pro Derivaten een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten (hierna: de overeenkomst). De schriftelijke overeenkomst waarin Pro Derivaten als ‘beheerder’ en A als ‘cliënt’ worden aangeduid, is door A ondertekend en op elke pagina geparafeerd. Ook de bijbehorende bijlagen zijn op elke pagina door A voorzien van een paraaf.
2.4. Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt:
5.
Risico belegging in effecten
5.1 De kenmerken van de effecten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan die effecten verbonden specifieke beleggingsrisico’s, zijn nader toegelicht in Bijlage 4 bij deze overeenkomst. Deze toelichting is niet uitputtend. De Beheerder zal de Cliënt op diens eerste verzoek aanvullende informatie verstrekken.
5.2 De Cliënt verklaart:
(i) zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan de beleggingen, welke met inachtneming van de doelstellingen van dit vermogensbeheer en de kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen zullen worden verricht; en
(ii) deze risico’s te aanvaarden.
2.5. Artikel 8 van Pro de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
8.
Aansprakelijkheid
8.1 Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke ander oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen. (…)
2.6. Bijlage 1 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
SPECIFICATIE SAMENSTELLING VERMOGEN […]
EFFECTSOORT
- 32 maal short straddle Koninklijke Olie oktober 2001 58.99
liquiditeiten circa f 440.000,-
2.7. Bijlage 2 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(...)
UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER
Continuering van het huidige beleggingsbeleid bij Artesia, dat wil zeggen dat een hoog rendement wordt nagestreefd bij een bijzonder hoog beleggingsrisico. Een actief beleggingsbeleid met behulp van derivaten kan worden toegepast voor het totale bedrag dat beschikbaar is voor belegging. De kans op een negatief rendement is reëel aanwezig. De hieraan verbonden beleggingsrisico’s zijn bekend.
2.8. Bijlage 3 van de vermogensbeheerovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
DE TOEGESTANE CATEGORIEËN VAN BELEGGINGSTRANSACTIES WAARVAN DE VOLMACHT VAN VERGUNNING GELDT ZIJN:
(doorhalen wat niet van toepassing is)
Effectenbeurzen
Aandelen:
binnenland: hoofdfondsen ja/nee long/short tot maximaal 100%
lokaal ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland: genoteerd ja/nee long/short tot maximaal 100%
niet genoteerd ja/nee long/short tot maximaal 100%
Obligaties:
Binnenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Buitenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Warrants: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Optiebeurzen:
calls/puts:
binnenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Futures:
Binnenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Buitenland: ja/nee long/short tot maximaal 100%
2.9. Bijlage 4 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
KENMERKEN VAN EFFECTEN EN DAARAAN VERBONDEN SPECIFIEKE RISICO’S
Aan alle vormen van beleggen zijn risico’s verbonden. De effecteninstelling is verplicht de cliënt hierop te wijzen. De risico’s zijn afhankelijk van de belegging. Een belegging kan in meer of mindere mate speculatief zijn. Meestal geldt dat een belegging met een hoger verwacht rendement grotere risico’s met zich brengt. Zeker bij het beleggen in buitenlandse effecten kan de overheidspolitiek in het desbetreffende land gevolgen hebben voor de waarde van de belegging. Daarnaast dient bij het beleggen in buitenlandse effecten rekening te worden gehouden met het valutakoersrisico. (...)
OPTIES
Een optie is een contract waarbij de partij die de optie verstrekt (de “schrijver”) aan zijn wederpartij het recht toekent om een onderliggende waarde, bijvoorbeeld een pakket aandelen of een vastgestelde hoeveelheid goud, gedurende of aan het einde van een overeengekomen periode te kopen (we spreken dan van een “call-optie”) of te verkopen (we spreken dan van een “put-optie”) tegen een prijs welke van tevoren is bepaald of waarvan overeengekomen is op welke wijze deze bepaald zal worden.
Voor dit recht betaalt de wederpartij meestal een premie aan de schrijver. De premie bedraagt slechts een fractie van de onderliggende waarde. Hierdoor leidt een koersschommeling van de onderliggende waarde tot grotere winsten of verliezen voor de houder van een optie (de zogenaamde hefboomwerking).
Meestal is de optie tussentijds verhandelbaar: zowel call-opties als put-opties kan men dan kopen en verkopen. De tegenpartij van een koper van een call-optie is de schrijver (verkoper) van de call-optie en de tegenpartij van een koper van een put- optie is de schrijver van de put-optie. De premie die dient te worden betaald, is ondermeer afhankelijk van de waardeontwikkeling (koers) van de onderliggende waarde.
Het kopen van opties
Een optie(contract) geeft de koper het recht (niet de verplichting) om gedurende of aan het eind van een zekere periode een zekere hoeveelheid van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld obligaties of een vastgestelde hoeveelheid dollars) te kopen (call-optie) of te verkopen (put-optie) tegen een vooraf overeengekomen prijs. De koper hoeft dus geen gebruik te maken van de optie. Voor het recht dat de koper van een optie verkrijgt, betaalt de koper een premie.
De koper van een optie loopt het risico dat de betaalde premie verloren gaat (het verlies is overigens beperkt tot de premie en kan niet meer bedragen).
Het verkopen of schrijven van opties
Een schrijver van een optie neemt de verplichting (geen recht) op zich om de onderliggende waarde te leveren (schrijver van een call-optie) of af te nemen (schrijver van een put-optie) tegen de afgesproken prijs. Hij heeft dus een leveringsplicht of ontvangstplicht, waarvoor de schrijver een premie ontvangt.
Bij het schrijven van opties wordt onderscheid gemaakt tussen het gedekt en ongedekt (naakt) schrijven van opties. Onder gedekt schrijven wordt verstaan het schrijven van een call-optie op de onderliggende waarde die schrijver zelf in bezit heeft (de cliënt kan dus leveren). Bij het ongedekt of naakt schrijven heeft men deze stukken niet in bezit en zullen tegen de dan geldende koers alsnog moeten worden geleverd. Het schrijven van put-opties wordt altijd als ongedekt beschouwd (men is immers verplicht de onderliggende waarde te kopen, indien de koper van de optie van zijn recht gebruik wenst te maken). Om er zeker van te zijn dat een schrijver aan zijn verplichtingen kan voldoen, dient de schrijver een zekerheid (margin) te voldoen.
De schrijver van een optie kan te maken krijgen met (onbeperkte) verliezen, die vele malen groter kunnen zijn dan de ontvangen premie. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt bij het gedekt en het ongedekt schrijven van opties. Het gedekt schrijven van een call-optie kan bijvoorbeeld een effectenportefeuille juist beschermen tegen waardevermindering van de portefeuille. Bij het ongedekt schrijven van opties kunnen de verliezen in principe onbeperkt zijn. Zorgvuldig afgewogen dient te worden of een dergelijke transactie voor de cliënt geschikt is, mede gelet op de financiële positie van cliënt en het doel van de belegging van cliënt.
(...)
OVERIG
(...)
Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico’s verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico’s.
2.10. Pro Derivaten heeft ook met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna: A B.V.) op of omstreeks dezelfde tijd, al dan niet mondeling, een vermogensbeheerovereenkomst gesloten.
2.11. Per 1 januari 2000 is B in dienst getreden van Pro Derivaten.
Een door B in het kader van de overgang van Artesia naar Pro Derivaten opgestelde handgeschreven notitie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
A. + 57 jr weduwe
Niet onbekende schrijfster
Inkomsten variabel
Bij nieuw boek enige honderdduizenden guldens
en vervolgens nadruppelende royalties.
Dan weer ca 2 à 3 jaar weinig tot nieuw boek verschijnt.
Om deze golfbewegingen op te vangen heeft Mevr A een Personal Holding alwaar zij in dienst is met bescheiden salaris + f 80.000.
leeft sober !
eigen huis + f 1.500.000
hypotheek + f 200.000
2.12. Ten behoeve van het door Pro Derivaten later Drie Koningen voor A te voeren beheer heeft A in 1999 bij Effectenbank Stroeve N.V. (hierna: Stroeve) een effectenrekening geopend. De door A voordien bij Artesia aangehouden effectenportefeuille met een totale waarde van € 160.253,00 is bij aanvang van het beheer op de effectenrekening overgeschreven. Na een aanvankelijke toename is de waarde van de portefeuille vanaf september 2000 sterk afgenomen. Eind 2000 heeft Drie Koningen maatregelen genomen teneinde de op dat moment nog potentieel onbeperkte verliezen te beperken. Begin maart 2001 is de portefeuille geliquideerd en resteerde een debetstand op de effectenrekening van A van € 3.382,50.
Ook A B.V. heeft in 1999 een effectenrekening geopend bij Stroeve. Op die rekening zijn in 1999 effecten en liquiditeiten bijgeschreven met een totale waarde van € 190.894,00. Begin maart 2001 resteerde op de effectenrekening van A B.V. een debetstand van € 4.397,94.
2.13. In maart 2001 heeft A contact opgenomen met de directeur van Drie Koningen, C, teneinde de ontstane verliezen te bespreken. In het daarop gevolgde gesprek heeft C aangeboden dat Drie Koningen de debetstanden op de effectenrekeningen voor A en A B.V. voor eigen rekening zou aanvullen. Drie Koningen heeft dat op 12 maart 2001 gedaan.
2.14. B is in april 2001 door Drie Koningen op non-actief gesteld. Het dienstverband is in het najaar 2001 beëindigd.
2.15. Bij brief van 11 december 2003 heeft de raadsman van A aan Drie Koningen als volgt bericht:
Tot mij hebben zich gewend mevrouw A en A B.V. […]
Cliënten houden u bij deze aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van -kort samengevat- de toerekenbare tekortkomingen ter zake het vermogensbeheer en in het bijzonder het verzaken van de zorgplicht jegens cliënten.
2.16. Bij brief van 13 april 2005 heeft de raadsman van A aan Drie Koningen als volgt bericht:
inzake : A/Pro Derivaten
(…)
Ik verwijs u naar mijn brief van 11 december 2003, waarvan bijgaand voor de goede orde een kopie. Bij deze wordt de betreffende aansprakelijkstelling namens cliënten herhaald en wordt de eventuele verjaring voorzover nodig gestuit.
2.17. A B.V. heeft haar vorderingsrechten jegens Drie Koningen uit hoofde van voor haar gevoerd vermogensbeheer in 2005 gecedeerd aan A.
2.18. D heeft op verzoek van A en A B.V. op 8 en 15 februari 2006 gedateerde rapporten opgesteld met betrekking tot het door Drie Koningen gevoerde beheer.
3. Het geschil
3.1. A vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Drie Koningen het vermogen van A niet als goed huisvader heeft beheerd en deswege volledig aansprakelijk is voor de schade die A daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede te verklaren voor recht dat Drie Koningen de door A gemaakte onkosten dient te vergoeden, waaronder de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II, alsmede de kosten van de door A ingeschakelde deskundige.
3.2. A legt aan haar vordering ten grondslag dat Drie Koningen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met haar en A B.V. gesloten overeenkomsten, door het vermogen niet te beheren zoals een goed huisvader betaamt. Meer specifiek verwijt A Drie Koningen dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen (schriftelijk) cliëntenprofiel heeft opgesteld. Daarnaast verwijt A Drie Koningen dat zij haar niet, althans onvoldoende heeft gewezen op de aan de beleggingen verbonden risico’s. Drie Koningen heeft vervolgens, mede als gevolg daarvan, een beleggingsbeleid voorgesteld en uitgevoerd dat niet paste bij de financiële positie, beleggingsdoelstellingen, beleggingservaring en risicobereidheid van A. Drie Koningen heeft immers het door A in beheer gegeven vermogen, dat bestemd was als pensioenvoorziening, ten onrechte zeer risicovol belegd, waardoor het binnen enkele maanden in zijn geheel verloren heeft kunnen gaan.
Tot slot verwijt A Drie Koningen dat zij in november 2000, toen de verliezen duidelijk begonnen te worden, heeft verzuimd maatregelen te nemen om verdere verliezen te voorkomen.
3.3. Drie Koningen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank begrijpt dat de door A in deze procedure ingestelde vordering mede betrekking heeft op een toerekenbare tekortkoming van Drie Koningen in de nakoming van een met A B.V. gesloten vermogensbeheerovereenkomst. A stelt zich daarbij klaarblijkelijk op het standpunt dat ter zake van de door Drie Koningen daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid geen onderscheid bestaat tussen het ten behoeve van A B.V. en voor haar in privé gevoerde vermogensbeheer en dat deze in zoverre vereenzelvigd dienen te worden. Nu Drie Koningen zulks inhoudelijk niet heeft betwist gaat ook de rechtbank daarvan uit. Dit brengt mee dat hetgeen in het navolgende ten aanzien van A wordt geoordeeld ook geacht moet worden te gelden ten aanzien van A B.V.
4.2. Drie Koningen voert als meest verstrekkend verweer aan dat A in maart 2001 met C is overeengekomen dat Drie Koningen tegen finale kwijting de op de effectenrekeningen ontstane debetstanden zou aanzuiveren. A erkent dat zij met C heeft afgesproken dat Drie Koningen haar tegemoet zou komen door de debetsaldi op de effectenrekeningen aan te zuiveren, maar zij betwist dat daarbij is overeengekomen dat dit tegen finale kwijting zou zijn of dat zij in ruil daarvoor van verdere vorderingen zou afzien. Nu Drie Koningen zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraak beroept, zal zij die tegenover de betwisting daarvan door A moeten bewijzen. De rechtbank zal Drie Koningen, overeenkomstig haar daartoe strekkend bewijsaanbod in de gelegenheid stellen dat bewijs te leveren.
4.3. Indien Drie Koningen in het door haar te leveren bewijs slaagt, zal de vordering worden afgewezen. Voor het geval zij niet in het bewijs mocht slagen overweegt de rechtbank om proceseconomische redenen reeds thans als volgt.
4.4. Drie Koningen heeft aangevoerd dat A haar recht Drie Koningen aan te spreken wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst heeft verwerkt. Zij stelt daartoe dat A in ieder geval al in maart 2001 op de hoogte was van de tegenvallende resultaten van haar beleggingen. Desondanks heeft zij tot december 2003 gewacht alvorens Drie Koningen in zeer algemene termen aansprakelijk te stellen voor door haar geleden schade wegens toerekenbare tekortkomingen ter zake van het vermogensbeheer en in het bijzonder het verzaken van de zorgplicht. Twee jaar nadien wordt die aansprakelijkstelling herhaald waarbij het Drie Koningen gemaakte verwijt wederom niet wordt geconcretiseerd. Pas bij dagvaarding van 28 maart 2006 wordt aangegeven welke verwijten A Drie Koningen maakt. Dan wordt voor het eerst gesteld dat het beheerde vermogen een pensioenbestemming had en om die reden niet risicovol belegd had mogen worden.
A heeft zodoende niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) nadat zij de door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontdekte, bij Drie Koningen geprotesteerd en kan zich daar om die reden thans niet meer op beroepen, aldus steeds Drie Koningen.
4.5. De rechtbank volgt Drie Koningen hierin niet. Met A moet worden aangenomen dat C uit het gesprek in maart 2001 heeft moeten begrijpen dat A ontevreden was over het door Drie Koningen in de persoon van B gevoerde beheer. Aldus heeft A tijdig geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW Pro.
4.6. Vervolgens is aan de orde of, zoals A betoogt, Drie Koningen heeft verzuimd vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een adequaat cliëntenprofiel op te stellen en haar te wijzen op de aan haar beleggingen verbonden risico’s en of Drie Koningen in het verlengde daarvan een onjuist, niet passend, beleggingsbeleid heeft gevoerd.
4.7. Bij de beoordeling van die vraag wordt voorop gesteld dat op Drie Koningen als vermogensbeheerder de verplichting rustte om vóór de totstandkoming van de overeenkomst, ter voldoening aan het zogenoemde know your customer-beginsel en naar voortvloeit uit het destijds geldende artikel 28 van Pro de nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), in het belang van A informatie in te winnen omtrent haar financiële positie, haar ervaring met beleggen in financiële instrumenten en haar beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door Drie Koningen als vermogensbeheerder te verrichten diensten.
Daarbij geldt dat nu het hier gaat om een tussen partijen tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst, waarbij Drie Koningen de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer, op haar de verplichting rustte een grondig onderzoek te doen naar het profiel van A en haar beleggingsdoelstellingen en daarbij, waar nodig, actief alle relevante informatie op te vragen, teneinde te waarborgen dat het door haar te voeren beheer aansluit bij de wensen van de cliënt. Daartegenover mocht steeds van A worden verlangd dat zij aan Drie Koningen desgevraagd voldoende en juiste informatie verschafte omtrent haar financiële situatie, beleggingervaring en beleggingsdoelstellingen, dat zij kennis nam van de haar door Drie Koningen verstrekte schriftelijke stukken en dat zij bij Drie Koningen reclameerde indien daarin onjuiste of onvolledige informatie is opgenomen.
4.8. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat B uit hoofde van de door hem vanaf 1997 aan A verleende financiële adviezen en het vanaf 1998 bij Artesia voor haar gevoerde vermogensbeheer op de hoogte was van haar financiële positie en haar eerdere ervaringen met beleggingen. Naar tussen partijen al evenmin in geschil is moet deze informatie ook bij Drie Koningen als werkgever van B bekend worden verondersteld. Dit brengt mee dat het verwijt dat Drie Koningen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende informatie zou hebben ingewonnen omtrent A’s financiële positie en beleggingservaring feitelijke grondslag mist. Dat deze informatie door Drie Koningen niet schriftelijk zou zijn vastgelegd kan Drie Koningen, zo al juist evenmin worden verweten, nu een daartoe verplichtende bepaling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bestond. Tegenover de stelling dat Drie Koningen bij de overgang van Artesia zelf een inventarisatie had moeten maken van de doelstellingen en de portefeuille van A, heeft Drie Koningen onder verwijzing naar bijlage 1 en 2 bij de overeenkomst, onbetwist gesteld dat zij dat ook heeft gedaan, zodat ook dit betoog faalt.
4.9. Vervolgens ligt voor of Drie Koningen A niet, althans onvoldoende heeft gewezen op de aan haar beleggingen verbonden risico’s. Ook dit verwijt slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor onder de vaststaande feiten opgenomen door Drie Koningen aan A verstrekte informatie voldoende blijkt van de algemene en bijzondere aan de beleggingen van A verbonden risico’s waaronder ook het ongedekt schrijven van opties. Het was vervolgens aan A om deze informatie ook te lezen. Indien en voor zover A deze informatie niet zou hebben begrepen en om die reden niet zou hebben beseft welke risico’s zij liep, had het, met name gelet op de onder 2.7 genoemde inhoud van bijlage 2 bij de overeenkomst en de vetgedrukte expliciete waarschuwing in de onder 2.9 genoemde bijlage 4 bij de overeenkomst, op haar weg gelegen Drie Koningen om nadere informatie te vragen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
4.10. Ten aanzien van de vraag of Drie Koningen, in de persoon van B vervolgens een beleggingsbeleid heeft voorgesteld en uitgevoerd dat niet zou passen bij haar financiële positie en beleggingsdoelstellingen wijst A met name op de omstandigheid dat het door haar in beheer gegeven vermogen bestemd zou zijn als pensioenvoorziening en dat B dat ook wist. De rechtbank heeft A in de gelegenheid gesteld haar stelling te onderbouwen door stukken aangaande haar financiële positie ten tijde van het tot stand komen van de met Drie Koningen gesloten overeenkomst in het geding te brengen. A heeft hierop een groot aantal stukken overgelegd.
4.11. Drie Koningen heeft betwist dat het belegde vermogen een pensioenbestemming zou hebben. Zij wijst er op dat uit de door A in het geding gebrachte financiële gegevens blijkt dat zij, naast het inkomen uit A B.V., inkomen genoot uit de opbrengsten en royalties van haar boeken, dat zij ook in A B.V. en bij Nationale Nederlanden een pensioen opbouwde. Voorts genoot zij een nabestaanden pensioen van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds en een uitkering op grond van de Algemene Nabestaanden Wet. Daarnaast beschikte zij over een aanzienlijk vermogen in de vorm van de overwaarde op het aan haar toebehorende huis aan het Sarphatipark en een tweetal appartementen in Amsterdam, waarop geen hypothecaire geldleningen rustten. Ook uit de notitie van B en de schriftelijke overeenkomst blijkt niet van een pensioenbestemming. Daarnaast wijst Drie Koningen er nog op dat A pas in het kader van deze procedure, dat wil zeggen bijna vijf jaar na beëindiging van de overeenkomst, voor het eerst stelt dat het belegde vermogen een pensioenbestemming zou hebben gehad. Drie Koningen betwist om voornoemde redenen dat het door A belegde geld een pensioenbestemming had en dat B daarvan op de hoogte was.
4.12. Hierop heeft A ter gelegenheid van het pleidooi verzocht nog aanvullende stukken over te mogen leggen. Nu A echter uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zulks voorafgaand aan het pleidooi te doen, wordt dat verzoek als te laat en om die reden strijdig met een goede procesorde afgewezen.
4.13. De rechtbank is van oordeel dat uit de bij Drie Koningen bekende gegevens en de door A in het geding gebrachte stukken aangaande haar financiële positie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, niet zonder meer blijkt dat het door haar belegde geld bestemd was als pensioenvoorziening. De bij Drie Koningen beheerde gelden werden tot 1998 bij ING belegd. Gesteld noch gebleken is dat dit gebeurde in het kader van een pensioenplanning of dat deze gelden anderszins geoormerkt waren. Dat dit geld een pensioenbestemming zou hebben kan daaruit dan ook niet volgen. Drie Koningen merkt vervolgens terecht op dat A naast het belegde geld aanzienlijk ander vermogen had onder meer in de vorm van de deels onbelaste woning en appartementen en in ieder geval naast het inkomen uit A B.V., inkomsten genoot uit de royalty’s van haar boeken en het nabestaanden pensioen. Verder werd pensioen opgebouwd bij Nationale Nederlanden. In de door A geparafeerde en voor akkoord getekende overeenkomst met bijlagen wordt geen melding gemaakt van de omstandigheid dat het belegde vermogen een pensioensbestemming zou hebben. Gesteld noch gebleken is dat A dienaangaande bij Drie Koningen heeft gereclameerd. Onder deze omstandigheden hoefden Drie Koningen, en/of B, op grond van de bij hen bekende financiële en inkomenspositie van A ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet van een pensioenbestemming van de belegde gelden uit te gaan.
Dat laat onverlet dat indien zou komen vast te staan dat B, zoals A stelt, wist dat A het belegde vermogen wilde aanwenden om in haar pensioen te voorzien, het vervolgens door Drie Koningen in de persoon van B uitgevoerde, zeer risicovolle, beleggingsbeleid daar in het geheel niet bij past. Met A moet in dat geval worden geoordeeld dat Drie Koningen alsdan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens A rustende zorgplicht, door desalniettemin het bij Artesia gevoerde beleggingsbeleid ongewijzigd voort te zetten. Drie Koningen is in dat geval in beginsel gehouden de dientengevolge door A geleden schade te vergoeden.
Nu Drie Koningen de door A gestelde wetenschap bij B betwist, zal A op wie de bewijslast rust, dit moeten bewijzen. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.
4.14. Ten aanzien van het verwijt dat Drie Koningen zou hebben verzuimd tijdig maatregelen te nemen om verdere verliezen te voorkomen, geldt dat niet in geschil is dat Drie Koningen eind 2000 wel degelijk maatregelen heeft genomen om de omvang van de op dat moment nog in beginsel onbegrensde potentiële verliezen te beperken. Nu A tegen die achtergrond niet heeft gesteld welke andere specifieke maatregelen Drie Koningen voorts nog had moeten nemen, heeft zij haar vordering op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd.
4.15. Indien A slaagt in het door haar te leveren bewijs, moet worden aangenomen dat Drie Koningen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met A gesloten overeenkomst. Het beroep van Drie Koningen op de in artikel 8.1 van de overeenkomst opgenomen exoneratie stuit daar op af.
4.16. A vordert in deze procedure een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank is evenwel van oordeel dat gelet op het tijdsverloop sinds de beëindiging van het vermogensbeheer, de omvang van de door A geleden schade thans reeds aanstonds in deze procedure vastgesteld moet kunnen worden. De schade zal alsdan in beginsel moeten worden vastgesteld op het verschil tussen het op haar beleggingen behaalde werkelijk resultaat en het fictief behaalde resultaat bij een belegging op basis van een - nader vast te stellen - bij de door A gestelde pensioenbestemming passend beleggingsbeleid.
De rechtbank zal A, indien zij slaagt in het door haar te leveren bewijs in de gelegenheid stellen haar schade dienovereenkomstig nader te onderbouwen. Drie Koningen zal daarop kunnen reageren waarbij, ook de overige door haar ten aanzien van de aard en omvang van de schade en de (mate van) eigen schuld aangevoerde verweren nader geconcretiseerd zullen kunnen worden.
4.17. De rechtbank geeft partijen in overweging de bewijslevering op beide punten zo mogelijk gelijktijdig te doen plaatsvinden.
4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Laat Drie Koningen toe te bewijzen dat A in maart 2001 met C is overeengekomen dat Drie Koningen tegen finale kwijting de op de effectenrekeningen ontstane debetstand zou aanzuiveren.
5.2. Laat A toe te bewijzen dat B wist dat zij met het door haar bij Drie Koningen in beheer gegeven vermogen in haar pensioen wilde voorzien.
5.3. Verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2008, alwaar partijen kunnen doen meedelen of en, zo ja, hoe zij voornoemd bewijs wensen te leveren, onder opgave van eventuele getuigen en verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden juni, juli en augustus 2008.
5.4. Bepaalt dat eventuele getuigen gehoord zullen worden door mr. A.W.H. Vink, hierbij tot rechter-commissaris benoemd.
5.5. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk, mr. J.M. van Hall en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.?