Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 375826 / HA ZA 07-2086
Vonnis van 2 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAILMEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IBLUE MAKELAARS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna Mailmedia en iBlue genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juli 2007 met producties
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties
- het tussenvonnis van 28 november 2007
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties
- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Mailmedia is marktleider op het gebied van het zogeheten dialogue marketing.
Ten behoeve van opdrachtgevers verstuurt zij gericht advertenties naar (onder meer) e mailadressen van personen die hebben aangegeven commerciële informatie te willen ontvangen. Daartoe kan Mailmedia beschikken over inmiddels ongeveer 5,5 miljoen unieke adressen. Die adressen worden deels door Mailmedia zelf verkregen van adreshouders die zich abonneren op door Mailmedia verstuurde nieuwsbrieven en/of die deelnemen aan de door Mailmedia verspreide enquêtes. Verder heeft Mailmedia licentierechten op adressen van andere bestandseigenaren, die op vergelijkbare wijze worden verkregen. Aan al deze adressen zijn gegevens gekoppeld over de adreshouders, op basis waarvan Mailmedia een selectie kan maken van adressen om een bepaalde advertentie naar te sturen.
De houdergegevens worden voortdurend geactualiseerd, zowel (deels) door genoemde bestandseigenaren als door Mailmedia zelf. Zo nodigt Mailmedia adreshouders uit om verschillende zogenoemde Nationale Enquêtes in te vullen, waaronder de Nationale Financiële Enquête, en verwerkt de eventueel daarmee verkregen nadere informatie in de houdergegevens. Verder registreert Mailmedia in hoeverre de verstuurde commerciële e mails door ontvangers al dan niet worden geopend en of vanuit die e-mails door ontvangers wordt doorgeklikt op bepaalde advertenties (hierna aan te duiden als open- en klikgedrag). Daaruit destilleert zij eveneens (nadere) gegevens over de eigenschappen en interesses van de ontvangers.
2.2. Op 3 januari 2006 hebben Mailmedia en iBlue een schriftelijke overeenkomst ondertekend - hierna: de eerste overeenkomst - die voor zover hier van belang inhoudt:
“dat IBlue Makelaars een jaar lang iedere maand gemiddeld 52.166 e- mail adressen(Q1 & Q2 9.000 e-mail adressen per week, Q3 & Q4 15.000) huurt van Mailmedia voor de volgende producten met de volgende bijbehorende doelgroepen.
Producten Doelgroepen
Interesse Makelaardij / Woning Verkoop van Woning, aanschaf van woning
De genoemde adressen worden verrijkt door de diverse Nationale Enquêtes en op basis van open- en klikgedrag.
Voorwaarden samenwerking
1. IBlue Makelaars draagt zorg voor het tijdig aanleveren van de e-mailings op elke maandag en woensdag van de week evenals het bestand waarmee ontdubbeld dient te worden.
2. Na goedkeuring wordt de mailing elke dinsdag en donderdag verstuurd in 1 batch […]
6. De waarde van het jaarlijkse volume van 624.000 mails bedraagt 162.000 euro. Dit is inclusief de kosten van het ontdubbelen […]
7. Maandelijks factureert Mailmedia aan IBlue Makelaars […]Week 1 t/m 25 dat er 9000 adressen per week ingezet zal worden is dit bedrag 10.250 euro, conform afspraak vanaf week 26 zullen er 15.000 adressen per week ingezet gaan worden, het factuur bedrag wordt dan per maand 16.750 euro. IBlue Makelaars zal de factuur binnen 15 werkdagen dienen te voldoen.
8. Indien IBlue makelaars om welke reden dan ook gedurende het contract geen gebruik maakt van de adressen, zullen deze wel in rekening worden gebracht gezien deze gereserveerd zijn voor IBlue Makelaars en niet aan andere bedrijven kunnen worden verhuurd. […]”
2.3. In de periode van maart t/m juni 2006 heeft iBlue nog drie afzonderlijke opdrachten aan Mailmedia gegeven voor het doen uitgaan van mailings in verband met de opening van nieuwe vestigingen van iBlue.
2.4. Vanaf begin januari 2006 heeft Mailmedia de door iBlue aangeleverde mailings verstuurd en daarvoor gefactureerd. Vanaf 21 april 2006 zijn door iBlue echter geen mailings meer aangeleverd. Op 14 juni 2006 is de draad weer even opgepakt tot en met 22 juni 2006, waarna iBlue de aanlevering van mailings wederom heeft gestaakt.
2.5. Eind september 2006 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden naar aanleiding van de ontstane situatie. IBlue heeft onder meer haar teleurstelling over de respons op de mailings geuit alsook haar twijfels of de e-mailadressen van Mailmedia wel aan de overeengekomen criteria voldoen. Uitendelijk is de eerste overeenkomst in onderling overleg beëindigd en heeft Mailmedia afgezien van haar aanspraken uit die overeenkomst over de maanden juli t/m september 2006. Tegelijkertijd zijn partijen een nieuwe overeenkomst - hierna: de tweede overeenkomst - aangegaan, waarbij de 260.000 voor iBlue gereserveerde e mailadressen voor de maanden juli t/m september alsnog zouden worden ingezet voor een nieuwe mailingcampagne. Daartoe is namens iBlue op 25 september 2006 een opdrachtbevestiging ondertekend en geretourneerd aan Mailmedia, die voor zover hier van belang inhoudt:
“[…]
Campagnegegevens
Omschrijving Selectie Datum Aantal abonnees Totaal
Direct e-mail Personen die binnen 1 jaar met de interesse een huis te verkopen of aankopen 25-09 4 campagnes x 65.000 adressen
Week 41/42/43/44
… … … … …
Totaal € 67.25
[ex 19% BTW]
[…]”
2.6. In onderling overleg is de campagne pas eind oktober van start gegaan en zijn de overeengekomen 260.000 adressen uiteindelijk in drie mailingrondes op 27 oktober, 31 oktober 2 november 2006 met een e-mail benaderd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Mailmedia vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van iBlue tot betaling van € 113.254,58, vermeerderd met de contractuele rente (ingevolge artikel 6 lid 5 van Pro de Algemene Voorwaarden van Mailmedia ter hoogte van de wettelijke rente) over de hoofdsom (met inbegrip van de contractuele rente tot en met 1 augustus 2007) van € 111.466,58 met ingang van 1 augustus 2007 en de proceskosten.
3.2. Mailmedia voert daartoe aan dat iBlue in totaal vier facturen van Mailmedia (gedeeltelijk) onbetaald heeft gelaten, te weten:
a. restant mei 2006 [eerste overeenkomst]: € 1.610,99;
b. juni 2006 [eerste overeenkomst]: € 12.197,50;
c. afzonderlijk opgedragen mailing juni 2006 [zie 2.3]: € 9.321,27;
d. tweede overeenkomst: € 80.027,50.
Verder maakt Mailmedia aanspraak op in totaal € 8.309,32 aan contractuele rente t/m 1 augustus 2007 en incassokosten, conform rapport Voorwerk II, ad € 1.788,-.
3.3. IBlue voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. IBlue vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i. een verklaring voor recht dat de overeenkomsten tussen partijen zijn vernietigd (de daartoe strekkende rechtshandelingen), althans die te vernietigen;
ii. veroordeling van Mailmedia tot betaling aan iBlue van € 168.000,- vermeerderd met de wettelijke rente;
iii. veroordeling van Mailmedia tot terugbetaling van al hetgeen iBlue aan haar heeft betaald, althans (subsidiair, indien instandhouding rechtshandeling) tot vergoeding van de met dat bedrag corresponderende schade van iBlue;
iv. een verklaring voor recht dat mailmedia aansprakelijk is voor de door iBlue geleden en mogelijk nog te lijden meerschade, op te maken bij staat;
v. opheffing van de beslagen;
vi. veroordeling van Mailmedia in de proceskosten.
3.5. Mailmedia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat iBlue geen enkel specifiek, laat staan gemotiveerd, verweer voert tegen het onder 3.2 sub c omschreven onderdeel van de in conventie gevorderde hoofdsom, zodat dat deel voor toewijzing gereed ligt. Voor zover iBlue heeft bedoeld te stellen dat zij reeds als gevolg van de tussentijdse beëindiging van de eerste overeenkomst niet langer gehouden is om de op dat moment nog openstaande facturen – voortkomend uit die eerste overeenkomst dan wel uit afzonderlijk verleende opdrachten – te voldoen, ontbeert die stelling enige onderbouwing.
4.2. Als verweer tegen de overige deelvorderingen in conventie alsmede ter onderbouwing van de vorderingen in reconventie beroept iBlue zich primair op de door haar ingeroepen vernietiging van de onderliggende overeenkomsten wegens bedrog, althans misbruik van omstandigheden dan wel dwaling.
de eerste overeenkomst
4.3. Volgens iBlue hebben partijen in de periode van november 2005 t/m januari 2006 besproken dat de mailings door Mailmedia uitsluitend zouden worden verstuurd naar e mailadressen van personen die de zogeheten Nationale Financiële Enquête hadden ingevuld en op de speciaal voor iBlue daarin opgenomen vraag hadden geantwoord dat zij binnen 1 jaar een huis wilden kopen of verkopen. Daarenboven zou een nadere selectie binnen die adressen plaatsvinden. Alleen die adressen waarvan de houders actief klikgedrag op de relevante websites vertoonden, zouden worden gebruikt. Bovendien zouden er unieke e mailadressen worden gebruikt, dus nooit meer dan 1 mailing naar hetzelfde adres.
Onder deze cumulatieve voorwaarden is iBlue de eerste overeenkomst aangegaan, nadat daaraan voorafgaand een succesvolle pilot had plaatsgevonden, waarop een hele goede respons kwam - de rechtbank begrijpt dat wordt gedoeld op potentiële klanten die zich tot iBlue wenden. Bij de uitvoering van de eerste overeenkomst was de respons echter telkens teleurstellend. IBlue meent dat de oorzaak daarvan is dat Mailmedia bij de uitgevoerde mailings e mailadressen heeft ingezet die niet aan de hiervoor omschreven selectiecriteria voldoen.
4.4. Achteraf bezien concludeert iBlue dat Mailmedia verplichtingen tegenover haar is aangegaan die ze niet kón nakomen. Mailmedia heeft zich immers in elk geval verbonden tot de verhuur van 624.000 unieke e-mailadressen van personen die bij het invullen van de Nationale Financiële Enquête hebben aangegeven binnen 1 jaar in Nederland een huis te willen kopen of verkopen. Volgens de berekeningen van iBlue bestaan er echter substantieel minder dan 624.000 huishoudens die binnen 1 jaar in Nederland een huis willen kopen of verkopen.
4.5. IBlue heeft bij antwoord in conventie/eis in reconventie de overeenkomst van 3 januari 2006 dan ook vernietigd, omdat Mailmedia haar een prestatie heeft voorgespiegeld die van meet af aan onhaalbaar was.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit beroep op vernietiging, voor zover dat is gegrond op beweerd bedrog door Mailmedia. Zelfs indien mocht komen vast te staan dat Mailmedia een verplichting is aangegaan die zij niet kon nakomen, dan verzuimt IBlue feiten of omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat Mailmedia zich daarvan bewust was bij het sluiten van de overeenkomst. De enkele opmerking dat Mailmedia een professional is, kan in dat verband niet volstaan.
4.7. Ook voor het beweerde misbruik van omstandigheden door Mailmedia heeft iBlue onvoldoende gesteld. Op geen enkele manier wordt nader toegelicht welke bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW Pro iBlue zouden hebben bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, wat Mailmedia dienaangaande heeft moeten begrijpen en waarom een en ander Mailmedia ervan had moeten weerhouden om de totstandkoming van de overeenkomst te bevorderen.
4.8. Het beroep op dwaling is wel voldoende onderbouwd, maar wordt gemotiveerd weersproken door Mailmedia.
4.8.1. Zo bestrijdt Mailmedia dat zij zich heeft verbonden tot verhuur van 624.000 unieke e-mailadressen van personen die bij het invullen van de Nationale Financiële Enquête hebben aangegeven binnen 1 jaar in Nederland een huis te willen kopen of verkopen.
Onder verwijzing naar de tekst van de eerste overeenkomst – zie 2.2 – benadrukt zij slechts te zijn overeengekomen dat zij 624.000 e-mails zou doen uitgaan naar adressen waarvan het bij haar bekend is dat de houders daarvan interesse hebben in de verkoop of aanschaf van een woning, zonder nadere tijdsbepaling. Die interesse wordt, zoals overeengekomen, onder meer geregistreerd aan de hand van de diverse nationale enquêtes en op basis van open- en klikgedrag. Mailmedia ontkent echter specifieke selectiecriteria te hebben afgesproken voor de in te zetten adressen. Dergelijke selectiecriteria zijn ook niet gehanteerd bij de pilot die voorafgaand aan de overeenkomst is gedaan. Verder betwist Mailmedia zich te hebben verplicht tot de inzet van 624.000 verschillende adressen. Volgens haar kan het in voorkomende gevallen namelijk juist zinvol zijn een bepaald adres nogmaals te benaderen.
4.8.2. IBlue erkent dat de door haar beweerde selectiecriteria niet met zoveel woorden schriftelijk zijn vastgelegd, maar dat die op grond van mondelinge afspraken - met Martijn van Schierbeek van Mailmedia - wel degelijk onderdeel uitmaken van de eerste overeenkomst. Aangezien iBlue zich beroept op de rechtsgevolgen van deze aanvullende afspraken, rust op haar de last om het bestaan daarvan te bewijzen.
4.8.3. Mocht iBlue in dat bewijs slagen, dan is nog van belang dat Mailmedia (subsidiair) ontkent - althans, zo begrijpt de rechtbank - dat het voor haar onmogelijk zou zijn geweest om 624.000 unieke e-mailadressen te verhuren van personen die kenbaar geïnteresseerd zijn in de aan- of verkoop van een woning binnen 1 jaar. Zij plaatst in dat verband een aantal terechte vraagtekens bij de berekening van iBlue en de gegevens waarop die berekening is gebaseerd. Verder wijst zij erop dat iBlue rekent met aantallen huishoudens die geïnteresseerd zouden zijn in een woningtransactie, terwijl de overeenkomst ziet op aantallen e-mailadressen. Huishoudens kunnen uit meerdere personen bestaan en die personen kunnen ook over meerdere e-mailadressen beschikken, aldus Mailmedia.
Gelet op die gemotiveerde betwisting zal iBlue voor een succesvol beroep op dwaling dan ook eveneens moeten bewijzen dat de verplichting die Mailmedia volgens iBlue op zich heeft genomen, bij voorbaat onhaalbaar was.
4.8.4. Alleen als iBlue in beide bewijsopdrachten slaagt, dan kan en moet worden geoordeeld dat de eerste overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, zodat de (buitengerechtelijke) vernietiging daarvan door iBlue gegrond moet worden geacht.
Anders dan Mailmedia meent, behoort een dergelijke dwaling – indien bewezen – niet naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van iBlue te blijven. De vermeende dwaling ziet immers, zoals Mailmedia zelf terecht naar voren heeft gebracht, niet zozeer op het (maximale) aantal personen dat binnen 1 jaar in Nederland een huis wil aan- of verkopen, maar op het daarmee samenhangende aantal (maximaal beschikbare) relevante e mailadressen. De inschatting daarvan valt naar het oordeel van de rechtbank juist binnen het expertisegebied van Mailmedia en niet zozeer binnen dat van iBlue.
de tweede overeenkomst
4.9. Naar de stelling van iBlue is ook de tweede overeenkomst aangegaan onder de in 4.3 weergegeven voorwaarden met betrekking tot de selectiecriteria voor de in te zetten mailadressen. Achteraf is iBlue zich er echter van bewust geworden dat Mailmedia in de aan iBlue toegezonden opdrachtbevestiging van 25 september 2006, zonder overleg en zonder Mailmedia daarop te wijzen, een bepaling aangaande die adresselectie heeft geschrapt, die wel in de schriftelijke vastlegging van de eerste overeenkomst voorkwam, te weten de zinsnede “De genoemde adressen worden verrijkt door de diverse Nationale Enquêtes en op basis van open- en klikgedrag.” IBlue meent dat mailmedia door aldus te handelen zich ook met betrekking tot de tweede overeenkomst schuldig heeft gemaakt aan bedrog of misbruik van omstandigheden, dan wel dwaling aan de zijde van iBlue heeft veroorzaakt.
4.10. De rechtbank kan iBlue niet in die redenering volgen.
Partijen verschillen van mening over de inhoud van hetgeen zij zijn overeengekomen. Indien echter zou moeten worden uitgegaan van de uitleg die iBlue aan de tweede overeenkomst geeft, doet het ontbreken van voormelde zinsnede in de schriftelijke neerlegging van die overeenkomst niet ter zake. Van een wilsgebrek of een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van iBlue kan in dat geval geen sprake zijn.
Het beroep op de – reeds buitengerechtelijke verrichte dan wel subsidiair in rechte gevorderde – vernietiging van de tweede overeenkomst gaat dus niet op.
overige grondslagen in reconventie
4.11. Ongeacht of haar beroep op vernietiging slaagt, is iBlue in reconventie van mening dat Mailmedia gehouden is om haar schade te vergoeden op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie. Wat er van die beweerde grondslagen zij, iBlue verzuimt om ook maar enigszins aannemelijk te maken dat zij daadwerkelijk enige schade heeft geleden - hetgeen door Mailmedia wordt betwist. Zonder enige nadere toelichting of onderbouwing stelt iBlue haar onderneming te hebben ingericht op de als gevolg van de met Mailmedia gesloten overeenkomsten te verwachten respons alsmede dat 30% van de salariskosten daaraan kan worden toegerekend. Daarenboven zou sprake zijn van winstderving.
Enig bewijs ter zake wordt niet geleverd, noch (concreet) aangeboden. Onder die omstandigheden kan het bestaan van de vermeende schade niet worden vastgesteld, zodat de daarop betrekking hebbende vorderingen alleen daarom al moeten worden afgewezen.
overige verweren in conventie
4.12. Tot slot beroept iBlue zich in conventie op haar opschortingsrecht, omdat Mailmedia naar haar stelling tekort is geschoten in de nakoming van de beide overeenkomsten. Daarbij gaat iBlue ervan uit dat de door haar gestelde selectiecriteria voor de inzet van e-mailadressen - zie hiervoor onder 4.3 - onderdeel van die overeenkomsten uitmaken. Wat daar echter ook van zij, het beroep op opschorting moet worden verworpen, nu iBlue klaarblijkelijk niet alsnog nakoming door Mailmedia verlangt en zij ook overigens niet duidelijk maakt welke consequenties de beweerde ondeugdelijke prestaties uiteindelijk zouden moeten hebben voor haar eigen verplichtingen uit de overeenkomsten. Voor zover iBlue die verplichtingen wenst op te schorten voor onbepaalde tijd, is zij daartoe niet bevoegd.
samenvatting
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de in 3.2 sub c en d omschreven deelvorderingen in conventie voor toewijzing gereed liggen. De reconventionele vorderingen die betrekking hebben op schadevergoeding moeten daarentegen worden afgewezen. Het aan iBlue op te dragen bewijs heeft dan nog betrekking op de in 3.2. sub a en b omschreven onderdelen in conventie alsmede op het reconventionele beroep op vernietiging van de eerste overeenkomst en terugbetaling van in dat kader gedane betalingen door iBlue – zie 3.4 onder i. en iii. Alleen indien iBlue slaagt in beide bewijsopdrachten zullen deze onderdelen in conventie worden afgewezen en in reconventie worden toegewezen. Zo niet, dan zal het oordeel over die deelvorderingen precies omgekeerd luiden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. laat iBlue toe te bewijzen:
a. dat partijen in de periode november 2005 t/m januari 2006 onder meer zijn overeengekomen dat Mailmedia in 2006 in totaal 624.000 unieke e mailadressen aan iBlue zou verhuren van personen die in elk geval bij het invullen van de Nationale Financiële Enquête hebben aangegeven binnen 1 jaar in Nederland een huis te willen kopen of verkopen en
b. dat bij het aangaan van de onder a. bedoelde overeenkomst het reeds onmogelijk was voor Mailmedia om aan haar onder a. omschreven verplichting te voldoen,
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 16 juli 2008, waar iBlue kan mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik maakt en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,
5.3. bepaalt dat iBlue, indien of voor zover zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken, zij dit op dezelfde rolzitting kenbaar moet maken,
5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.?