Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 387551 / KG ZA 07-2510 AB/EB
Vonnis in kort geding van 7 februari 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 9 januari 2008,
procureur mr. M.E. van Waart,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gemachtigde mr. E.C. de Jong.
Partijen zullen hierna [eisers]. en [gedaagden] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 25 januari 2008 heeft [eisers]. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagden] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn buren van elkaar. In de achtertuin van [gedaagden] staat een zomereik. De schutting tussen beide tuinen is twee meter hoog.
2.2. De boom is op verzoek van [gedaagden] onderzocht door een beëdigd taxateur van bomen. Op basis van een jaarringanalyse heeft hij de leeftijd van de boom, die volgens zijn rapportage van 5 juli 2006 op een afstand van circa 25 cm. van de erfgrens met het perceel van [eisers]. staat, bepaald op 24 tot 26 jaar. Een advies van de bomentaxateur aan [gedaagden] van 12 juli 2007 luidt, voor zover van belang:
“(…) Aangenomen mag worden dat déze boomsoort op déze groeiplaats een lengtegroei heeft van 30 cm. per jaar. Op basis hiervan kan gezegd worden dat de totale boomhoogte in 1992 ongeveer 4.50 mtr. (9.0 – 15x0,3) geweest zal zijn. (…)”
3. Het geschil
3.1. [eisers]. vordert, samengevat, [gedaagden] te veroordelen de boom te verwijderen, op straffe van een dwangsom, en [gedaagden] te veroordelen om aan hem EUR 300,00 te betalen.
3.2. Daartoe stelt [eisers]., samengevat, dat de boom schade aanricht aan zijn schutting en tuinpad. De schade beraamt hij op EUR 300,00. Hij betwist dat de vordering tot verwijdering zou zijn verjaard. De verjaringstermijn is volgens hem begonnen te lopen in 1996, omdat pas op dat moment de boom boven de schutting uitkwam. Voor het geval van een eerdere aanvang van de verjaringstermijn wordt uitgegaan, stelt hij zich op het standpunt dat de boom er nog geen twintig jaar staat.
3.3. Ter afwering van de vordering voert [gedaagden] aan, zakelijk weergegeven, dat de vordering tot verwijdering is verjaard. [gedaagden] betwist verder dat de schade aan de schutting en tuinpad door de boom is veroorzaakt. Bovendien is eventuele extra wortelgroei aan [eisers]. zelf te wijten, omdat hij zonder overleg en onoordeelkundig snoeiwerk aan de boom heeft verricht. [gedaagden] bestrijdt dat [eisers]. spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.
4. De beoordeling
4.1. In beginsel is het niet geoorloofd om binnen twee meter van de grenslijn van een anders erf bomen te hebben. In dit geval is er ook geen verordening of een plaatselijke gewoonte die een kleinere afstand toelaat. In beginsel heeft [eisers]. dan ook de bevoegdheid om opheffing van de onrechtmatige toestand – verwijdering van de boom – te vorderen. Het instellen van die vordering is echter niet meer mogelijk als deze is verjaard. De vraag die moet worden beantwoord is of dat het geval is.
4.2. Partijen verschillen van mening over de leeftijd van de boom. Bij gebrek aan doorslaggevende aanwijzingen voor het tegendeel zal in dit kort geding worden uitgegaan van de bevindingen van de bomendeskundige van 5 juli 2006 en derhalve van een leeftijd van 24 tot 26 jaar. De overgelegde verklaringen en foto’s sluiten niet uit dat de boom de getaxeerde leeftijd heeft. Op de foto uit 1989 is inderdaad geen boom te zien, maar in 1989 moet de boom volgens de gegevens van de bomendeskundige ongeveer 1,80 meter hoog zijn geweest, zodat hij op dat moment nog niet boven de schutting uitstak. Op de foto uit 1986 lijkt geen boom voor te komen, maar in dat jaar moet de boom minder dan één meter hoog zijn geweest, zodat het niet vreemd is dat de boom niet op die foto te onderscheiden is van de – wel zichtbare – struiken. Op een derde foto uit 1994 steekt de boom wel al boven de schutting uit, wat overeenkomt met de berekeningen van de bomendeskundige. [eisers]. heeft nog een verklaring overgelegd van de zoon van een vorige eigenaar van het pand van [gedaagden], waarin hij – kort gezegd – verklaart dat hij in de periode 1962 tot 1982 woonachtig is geweest op dat adres en dat hij ook daarna, tot de verkoop van het huis in 1993, nog regelmatig op bezoek is geweest en dat de boom er toen nog niet stond. Als zich daar in 1993 een begin van een boom zou hebben bevonden zou hij zich dat zeker herinneren, aldus deze voormalige bewoner. Tegenover de foto uit 1994, waarop de boom al een flink eind boven de schutting uitkomt, verliest deze verklaring echter wel aan waarde. De slotsom is dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de boom op zijn laatst in 1983 is geplant.
4.3. [eisers]. stelt dat – gelet op het bepaalde in artikel 5:42 lid 3 BW Pro – de verjaringstermijn is begonnen te lopen op het moment dat de boom boven de schutting uitkwam, omdat op dat moment de onrechtmatige toestand is ontstaan. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Voor het oude recht heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de verjaringstermijn begint te lopen vanaf het moment waarop de boom wordt geplant, omdat vanaf dat moment de onttrekking van voedsel en vocht aan de grond van het naburige erf begint. Dit argument geldt eveneens voor het huidige recht, zodat het ervoor moet worden gehouden dat onder het huidige recht ook moet worden uitgegaan van het tijdstip van planten. Aanknoping bij het moment dat de boom boven de schutting uit komt zou bovendien het onwenselijke gevolg hebben dat de op dat moment verstreken jaren – in dit geval tien – niet meer zouden meetellen voor de verjaring. Uitgaande van een aanvang van de verjaringstermijn in 1983 is de verjaring voltooid in 2003. Een beroep op extinctieve verjaring heeft in de bodemprocedure dan ook een gerede kans van slagen, zodat de vordering tot verwijdering in kort geding niet toewijsbaar is. Nu de vordering reeds op deze grond zal worden afgewezen, behoeft de vraag naar het spoedeisend belang van [eisers]. geen bespreking.
4.4. De gevraagde voorziening strekt daarnaast tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.5. [gedaagden] bestrijdt dat de schade aan het tuinpad en de schutting het gevolg is van de boom. In het geval de boom wel de oorzaak van de schade is, heeft [eisers]. volgens [gedaagden] zelf schuld aan de schade, omdat hij de boom onoordeelkundig heeft gesnoeid, hetgeen extra wortelgroei tot gevolg kan hebben. Tegenover deze betwisting heeft [eisers]. onvoldoende ingebracht om het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk te doen zijn. De geldvordering zal daarom eveneens worden afgewezen.
4.6. [eisers]. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt [eisers]. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2008.?