Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 946830 CV EXPL 08-10783
Vonnis van: 28 november 2008
F.no.: 472
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN
gevestigd te Haarlemmermeer
eiseres
nader te noemen SNCU
gemachtigde: mr. drs. M.H.D. Vergouwen
t e g e n
WORLD WIDE STAFFING B.V.
gevestigd te Aalsmeer
gedaagde
nader te noemen WWS
verschenen bij haar directeur [directeur WWS B.V.]
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 1 april 2008 inhoudende de vordering van de SNCU, met producties;
- de conclusie van antwoord van WWS, met producties.
Ingevolge tussenvonnis van 6 juni 2008 zijn vervolgens nog ingediend:
- de conclusie van repliek van de SNCU;
- de conclusie van dupliek van WWS, met producties
- de akte waarin SNCU heeft gereageerd op die laatste producties.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. De SNCU is in 2004 opgericht door werknemers – en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. Haar taken en bevoegdheden zijn neergelegd in de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 alsmede in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en de daarin opgenomen statuten (hierna te noemen
’de CAO’s ‘).
1.2. De CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 is algemeen verbindend verklaard, en wel voor de derde keer voor de periode van 17 september 2005 tot en met 31 maart 2007 en voor de vierde keer voor de periode van 15 juni 2007 tot en met 30 maart 2008.
De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 15 juni 2007 tot en met 29 maart 2009.
1.3. De SNCU heeft, onder meer, tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO’s. Een deel van haar bevoegdheden is toebedeeld aan de “Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten” (CNCU) welke commissie het houden van toezicht op de naleving als haar specifieke doel heeft. Voor de CNCU gelden de reglementen I en II die in de CAO’s zijn opgenomen.
1.4. In artikel 4 lid 1 van Reglement II is bepaald dat de werkgever verplicht is inlichtingen te verschaffen die de CNCU voor een goede uitvoering van de regeling noodzakelijk acht. Ingevolge lid 2 van genoemd artikel moet de werkgever aan de hand van een inzichtelijke en deugdelijke loon-en arbeidstijdenadministratie aantonen dat hij de CAO’s getrouwelijk naleeft. Lid 3 bepaalt tenslotte dat een werkgever verplicht is zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de CNCU.
1.5. Indien er een gegrond vermoeden bestaat dat een werkgever de CAO’s overtreedt, kan de CNCU een nader onderzoek doen uitvoeren, waarbij zij gebruikt maakt van externe bureaus.
1.6. Als een werkgever weigert aan de SNCU gegevens te verstrekken of onvolledige of onjuiste gegevens verstrekt, of na ingebrekestelling volhardt in het niet naleven van de CAO’s, kan een forfaitaire schadevergoeding worden opgelegd.
1.7. WWS houdt zich bezig met het plaatsen van veelal buitenlandse werknemers (o.a uit Polen) bij diverse ondernemingen zoals groente- en fruitkwekerijen en inpakcentra. Haar bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel is “detacheringsbureau”.
1.8. Naar aanleiding van een melding dat WWS de toen algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten (hierna “de CAO”) niet (volledig of voldoende) naleefde, is de SNCU een onderzoek gestart. Bij brief van 13 april 2006 is zulks aan WWS meegedeeld en is WWS gevraagd een aantal gegevens te verstrekken, hetgeen WWS –na rappel- heeft gedaan.
1.9. Bij brief van 7 juli 2006 is aan WWS meegedeeld dat de CNCU heeft vastgesteld dat er een gegrond vermoeden bestond van niet naleving van de CAO en dat er een nader onderzoek zou worden verricht door de Stichting VRO. Verder is aan WWS geschreven: “Afhankelijk van de resultaten van het onderzoek van VRO zal de SNCU bepalen op welke punten en in welke mate correcties doorgevoerd dienen te worden door uw onderneming. Daarnaast behoudt de SNCU zich het recht voor om een forfaitaire schadevergoeding vast te stellen. U wordt hierover na het onderzoek van VRO geïnformeerd.”
1.10. De VRO heeft op 21 november 2006 een concept-rapportage aan WWS toegezonden. Daarop is door WWS niet gereageerd, waarna de rapportage definitief is geworden. Bij brief van 15 december 2006 hebben de CNCU en WWS de definitieve rapportage alsmede een door de VRO opgestelde “schadelastberekening” toegestuurd gekregen.
1.11. In de rapportage van de VRO zijn de volgende afwijkingen ten opzichte van de CAO geconstateerd:
“Artikel 5 lid 2 - Voorwaarden van uitzending
In de uitzendovereenkomst ontbreken de navolgende onderdelen:
- vermelding van arbeids-, rust- en werktijden
- vermelding van functiegroep en periodiek
- vermelding van feitelijke uurbeloning
- vermelding van doorbetaling feestdagen i.p.v. reserveren
Artikel 6 – Vastlegging arbeidsverleden
Het arbeidsverleden wordt niet volledig vastgelegd.
Artikel 19 – Tijdverantwoording
Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen normale uren, overwerk – en toeslaguren.
Artikel 21- Functie-indeling en beloning
Er wordt gewerkt op basis van netto-bruto verloning. Er vindt geen inschaling plaats conform de ABU-CAO, noch conform inlenersbeloning.
Artikel 22 en 25 + bijlage 1 deel B art. 11 t/m 13- Beloning en afrekening
Er worden in principe wekelijks loonvoorschot betalingen gedaan, welke per vier weken worden verloond. Hierna wordt een loonstrook vervaardigd, waarop:
- geen onderverdeling plaatsvindt in normale uren, toeslaguren en eventuele overuren;
- niet alle onkostenvergoedingen worden vermeld;
- de per betalingsperiode netto uitbetaalde bedragen ontbreken;
- de (cumulatieve) reserveringen ten behoeve van kort verzuim, feestdagen, vakantie- en verlofdagen en vakantiebijslag, zowel in percentage als in euro’s ontbreken;
- de geldende functiegroep(schaal) op basis van deze CAO ontbreekt.
Inlenersbeloning
De inlenersbeloning wordt structureel niet toegepast.
Reserveringen vakantierechten
Alle vakantierechten zijn bij de netto loonafspraak inbegrepen.
Artikel 32 lid 3, 5 en 6- Ziekte en ongeval
Er is geconstateerd dat er geen loon wordt doorbetaald bij ziekte.
Artikel 35 – Uitzendkrachten niet permanent woonachtig in Nederland
Uw uitzendonderneming dient de uitzendkracht van deugdelijke en begrijpelijke arboinstructies te voorzien.
Artikel 36- Pensioen
Nog niet voor alle uitzendkrachten die tenminste 26 weken werkzaam zijn geweest en 21 jaar of ouder zijn, zijn loonopgaven gedaan bij het bedrijfspensioenfonds
Artikel 38- Scholing
Er worden geen voorzieningen getroffen in het kader van artikel 38.”
1.12. De VRO heeft de benadeling van de werknemers indicatief berekend. De totale indicatieve schadelast bedraagt volgens de VRO [bedrag].
1.13. De VRO heeft geadviseerd na drie maanden een hercontrole te laten uitvoeren.
1.14. Op 20 december 2006 heeft de SNCU aan WWS bericht dat haar bestuur een definitieve schadevergoeding bij WWS in rekening zal gaan brengen en vooruitlopend daarop aan WWS een voorlopige schadevergoeding oplegt van € [bedrag], vanwege niet of niet voldoende naleving van de CAO door WWS. Bij brieven van 1 februari 2007 en 23 februari 2007 is WWS gemaand tot betaling.
1.15. Op 8 maart 2007 heeft WWS een faxbericht gezonden aan de SNCU, waarin zij schrijft:
“Het onderzoek wat de VRO in opdracht heeft gedaan van uw organisatie laat grotendeels zien dat er is gekeken naar de naleving van de “CAO voor uitzendkrachten met uitzendbeding”. Dit is niet juist want zoals geconcludeerd kan worden uit openbare gegevens (Kamer van Koophandel), arbeidscontracten met afgesproken periode, aansluitgegevens bij het UWV, contracten met klanten en andere zaken kunt u zien dat wij “detacheren zonder uitzendbeding”. Het bovengenoemde betekent dat wij ons richten op de CAO’s van klanten en dat wij bepaalde zaken niet hoeven te regelen zoals uw rapporten aangeven. Natuurlijk zijn wij graag bereid om te kijken hoe we het e.e.a. kunnen aanpassen c.q. verbeteren, maar een boete loopt hierop wel erg vooruit. Wij stellen dan ook voor om op korte termijn een afspraak tussen u en ondergetekende te plannen om de aanpak te bespreken.”
1.16. De SNCU heeft bij brief van 12 juli 2007 aan WWS bericht:
“Het bestuur van de SNCU heeft op 12 juni 2007 besloten dat aan de hand van geconstateerde overtredingen, conform de reglementaire bepalingen van de stichting (artikel 6), en conform de Wet AVV (artikel 3) en de Wet CAO (artikel 15) een definitieve schadevergoeding bij u in rekening wordt gebracht. De vastgestelde methodiek is gebaseerd op een gestaffelde methode en houdt rekening met de omvang van de onderneming, de duur, aard en aantal van de overtredingen. De schadevergoeding die voor uw onderneming door het bestuur onder toepassing van vermelde methode in rekening wordt gebracht bedraagt
[bedrag]. Onder de voorwaarde dat de onderneming medewerking verleent biedt de SNCU u een schikkingsvoorstel aan van [bedrag]. Uw onderneming voldoet aan de eis tot medewerking indien het schikkingsbedrag binnen de gestelde termijn wordt voldaan en indien door de onderneming wordt aangetoond dat de geconstateerde overtredingen dan wel gebreken volledig zijn hersteld en er volledige medewerking wordt verleend aan de uit te voeren hercontrole. (…) Indien u geen medewerking verleent vervalt het schikkingsvoorstel.(…)Voorts maakt het bestuur van de SNCU gebruik van de statutaire bevoegdheid om op korte termijn een hercontrole door de VRO bij uw onderneming uit te voeren (…)”
1.17. De SNCU heeft, eerst telefonisch en nadien bij e-mailbericht van 14 september 2007 gereageerd op de brief van WWS van 8 maart 2007 en daarbij het standpunt ingenomen dat WWS wel valt onder de werkingssfeer van de CAO, behoudens door haar te leveren bewijs van het tegendeel. Aangekondigd is dat de incassoprocedure tijdelijk werd stopgezet, maar niet opgeheven.
1.18. WWS heeft in een brief aan de SNCU van 16 oktober 2007, onder meer, geschreven:
“Uit onze salarisadministratie 2006 en beoordelingen van onze accountants is gebleken dat er ongeveer 4% van de totale loonsom niet heeft plaatsgevonden volgens de door u gestelde norm van uitzending, maar volgens “detachering onder regie van onze klanten”. (…) In 2007 zal dit percentage minder zijn. Gezien het bovenstaande gaan wij er vanuit dat u zich houdt aan de mening dat wij onze medewerkers hadden en zullen moeten belonen volgens de verbonden verklaarde ABU CAO 2004-2009. T.a.v. hiervan zijn wij van mening dat wij te goeder trouw hebben gehandeld en onze medewerkers niet tekort hebben gedaan.”
WWS heeft gevraagd de beslissing omtrent de schadevergoeding te herzien.
1.19. De SNCU heeft WWS bij brief van 11 december 2007 doen berichten dat zij onder een aantal voorwaarden de zaak minnelijk kon regelen waarbij de schadevergoeding zou worden gehalveerd. WWS heeft daarop niet meer gereageerd.
2. De SNCU vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. WWS te veroordelen tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en meer precies tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen als genoemd onder 1.11;
II. WWS te veroordelen om aan de SNCU te voldoen [bedrag] als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening;
III. WWS te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van [bedrag] te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening;
IV. WWS te veroordelen in de proceskosten.
3. Zij stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat de onderneming van WWS valt onder de werkingssfeer van de CAO’s en dat bij controle is gebleken dat WWS die CAO’s niet getrouwelijk naleeft. WWS is daartoe wel gehouden en dient de geconstateerde gebreken te corrigeren. Ook is zij wegens de schending van haar verplichtingen een door het bestuur, overeenkomstig de daarvoor geldende staffel, begrote forfaitaire schadevergoeding verschuldigd.
4. WWS voert verweer, waarvan de diverse onderdelen hieronder zullen worden besproken.
Toepasselijkheid CAO’s
5. WWS lijkt te betwisten dat zij valt onder de werkingssfeer van de CAO’s, waartoe zij aanvoert dat zij een detacheringsbureau is en zich voor de werknemers houdt aan de bedrijfstak-CAO’s van haar klanten. WWS stelt dat zij zelf leiding geeft aan en toezicht houdt op haar eigen mensen.
6. Ingevolge de begripsomschrijving in de CAO’s wordt onder een “uitzendovereenkomst” verstaan “de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde” en is een “uitzendonderneming” “de natuurlijke of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar)opdrachtgevers, zijnde de werkgever als bedoeld onder a, in de zin van titel 7.10 BW”.
7. Met de SNCU is de kantonrechter van oordeel dat WWS aan deze omschrijvingen voldoet. Zij stelt immers arbeidskrachten ter beschikking aan diverse opdrachtgevers, alwaar de arbeidskrachten werkzaamheden uitvoeren. Onaannemelijk is dat die arbeidskrachten op de werkvloer geen leiding en toezicht krijgen van de opdrachtgever. Dat er mogelijk op sommige plaatsen arbeidskrachten worden ingewerkt door eveneens door WWS geleverde werknemers, doet daaraan niet af. Uiteindelijk bepaalt de opdrachtgever de inhoud en wijze van uitvoering van het werk waarvoor hij arbeidskrachten bij WWS heeft ingehuurd.
Niet van belang is dat WWS haar activiteiten omschrijft als “detacheren”, het gaat om de feitelijke gang van zaken bij haar onderneming.
8. De CAO’s bepalen verder dat zij van toepassing zijn op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale bruto loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.
WWS heeft bij de onder 1.18 genoemde brief erkend dat zij aan dit criterium voldoet.
9. Nu voorts de CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard, zijn zij van toepassing voor WWS en dient WWS aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen te voldoen.
Overleg SNCU-WWS
10. WWS heeft tevens betoogd dat zij de SNCU heeft gevraagd met haar een gesprek te hebben over de al dan niet toepasselijkheid van de CAO, waarbij het aanvankelijk alleen ging om de CAO voor de Uitzendkrachten. Als daarover duidelijkheid was verkregen dan zou WWS bereid zijn geweest zich aan de nadien geldend geworden CAO’s te houden en de schadevergoeding te betalen. Haar bereidwilligheid blijkt uit de omstandigheid dat zij de VRO heeft gevraagd haar te adviseren over omzetting van haar onderneming van detacheringsonderneming naar uitzendonderneming.
11. De kantonrechter begrijpt de stellingen van WWS aldus dat zij wenst aan te voeren dat het niet redelijk is om aan haar een boete op te leggen wegens niet naleving van de CAO omdat zij geen overleg met de SNCU heeft kunnen voeren.
Dit verweer wordt verworpen. De SNCU heeft er nooit twijfel over laten bestaan dat zij van oordeel was dat WWS viel onder de werkingssfeer van de CAO. Eerst in maart 2007 heeft WWS, ná het uitgebreide onderzoek door de SNCU, betoogd dat zij niet viel onder de CAO. Met haar is mondeling en per e-mail contact geweest en zij is in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat haar onderneming niet voldeed aan de criteria van een “uitzendonderneming”, waarbij de invordering van de opgelegde boete is opgeschort. WWS heeft vervolgens bij de onder 1.18 genoemde brief erkend dat zij als uitzendonderneming kan worden aangemerkt. Aan haar is, bij brief van 11 december 2007, nog een minnelijke regeling aangeboden, doch daarop heeft zij niet meer gereageerd.
Niet-naleving en boete
12. WWS heeft nog als verweer aangevoerd dat zij geen kwade wil heeft gehad op het niet naleven van de CAO en dat haar medewerkers niet zijn benadeeld omdat zij 13,2% meer loon ontvangen dan op grond van de CAO verschuldigd zou zijn. De schadebepaling in het rapport van de VRO is van geen waarde, het betreft enkel een schatting. Er is sprake van belangenverstrengeling omdat de VRO een eigen commercieel belang heeft bij een negatieve rapportage, aangezien zij zich ook bezig houdt met NEN400-1 certificering van bedrijven en daarvoor ook door WWS is ingehuurd.
13. Nu WWS de constateringen van de VRO omtrent de geconstateerde en onder 1.11 opgesomde gebreken niet gemotiveerd heeft bestreden, is uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil dat WWS de CAO, waaraan zij gebonden is, niet getrouwelijk heeft nageleefd. Deze enkele omstandigheid leidt er reeds toe dat de SNCU een boete kan opleggen. Daarvoor is niet noodzakelijk dat komt vast te staan of een werkgever opzettelijk tot niet naleving is gekomen, hetgeen ook moeilijk zal kunnen worden vastgesteld.
14. Voor de verdere beoordeling van het geschil, waaronder de hoogte van de opgelegde boete, heeft de kantonrechter behoefte aan nadere inlichtingen. Daarvoor zal een comparitie van partijen worden gelast, waarop in elk geval aan de orde zal komen:
- de (invloed van de) schadebepaling,
- de huidige stand van zaken bij WWS ten aanzien van de naleving van de CAO,
- de vraag of een hercontrole is uitgevoerd en wat daarvan de uitkomsten zijn,
Ter zitting zal de mogelijkheid van het –alsnog- treffen van een schikking worden onderzocht.
Aan partijen wordt verzocht stukken die voor de zaak van belang zijn, voor zover deze nog niet zijn overgelegd, uiterlijk één week, voor de terechtzitting aan de kantonrechter en de wederpartij toe te zenden.
15. Op de rolzitting over 14 dagen na heden zal een datum voor de comparitie worden bepaald. Partijen hoeven daar niet te verschijnen. Partijen dienen tot uiterlijk twee dagen voor die zitting hun verhinderdata op te geven (in een periode van twee tot acht weken na die zittingsdatum). Die opgave dient schriftelijk te gebeuren, of per e-mail
[..], of per fax, dan wel per post (voor postbus of fax wordt verwezen naar het briefhoofd van de begeleidende brief). Partijen dienen daarbij de datum van de rolzitting en het rolnummer te vermelden. Indien een van de partijen niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingdatum geen uitstel meer worden verleend.
16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. gelast partijen, beiden deugdelijk vertegenwoordigd, te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank, sector kanton in het gerechtsgebouw aan het adres Parnassusweg 220 te Amsterdam, op de over twee weken vast te stellen datum;
II. bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 12 december 2008 te 10.00 uur voor dagbepaling verschijning van partijen;
III. bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven als hiervoor vermeld;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. C.M.Berkhout, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.