Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
faillissementsnummer: 08.583-F
uitspraakdatum: 11 december 2008
verzet faillissement
Op 9 december 2008 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen een ver¬zoekschrift, nummer 08.1933 RK, van:
de vereniging
VOLLEYBALVERENIGING ALSTAVO ’81,
gevestigd te Almere,
- hierna te noemen: Alstavo,
ingediend door mr. E.J.A. Vilé, advocaat te Utrecht,
alsmede eveneens op 9 december 2008 een verzoekschrift, nummer 08.1945 RK, van:
1. [medeverzoeker1],
wonende te [woonplaats],
2. [medeverzoeker2],
wonende te Jisp,
3. [medeverzoeker3],
wonende te [woonplaats],
4. [medeverzoeker4],
wonende te [woonplaats],
5. [medeverzoeker5],
wonende te [woonplaats],
6. [medeverzoeker6],
wonende te [woonplaats],
7. [medeverzoeker7],
wonende te [woonplaats],
8. [medeverzoeker8],
wonende te [woonplaats],
9. [medeverzoeker9],
wonende te [woonplaats],
10. [medeverzoeker10],
wonende te [woonplaats],
11. [medeverzoeker11],
wonende te [woonplaats],
12. [medeverzoeker12],
wonende te [woonplaats],
13. [medeverzoeker13],
wonende te [woonplaats],
14. [medeverzoeker14],
wonende te [woonplaats],
15. [medeverzoeker15],
wonende te [woonplaats],
16. [medeverzoeker16],
wonende te [woonplaats],
faillissementsnummer: 08.583-F -2-
uitspraakdatum: 11 december 2008
17. [medeverzoeker17],
wonende te [woonplaats],
18. [medeverzoeker18],
wonende te [woonplaats],
19. [medeverzoeker],
wonende te [woonplaats],
- hierna gezamenlijk te noemen: [medeverzoekers],
ingediend door mr. M.F. Hilberdink, advocaat te Amsterdam,
beide verzoekschriften strekken tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 2 december 2008 waarbij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMNIWORLD TOPVOLLEYBAL B.V.,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Oost Nederland onder nummer 32112714,
statutair gevestigd te Bussum,
correspondentieadres: 7550 KB Hengelo Ov, Postbus 8092,
vestigingsadres: 7558 PL Hengelo Ov, Weijinksweg 23.
- hierna te noemen: gefailleerde,
in staat van faillissement is verklaard.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, op het faillissement betrekking hebbende, waaronder het vonnis waartegen verzet.
Verloop van de procedure
De rechtbank heeft partijen opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 10 december 2008 om voornoemde verzoekschriften gezamenlijk te behandelen.
De curator is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr A.R. Jaarsma.
Namens Alstavo zijn verschenen de heer [persoon 1], secretaris met mr. E.J.A. Vilé,
Namens [medeverzoekers] zijn verschenen verzoekers met mr. M.F. Hilberdink,
Namens de [bestuurder gefailleerde], hierna de [bestuurder gefailleerde] is verschenen mr. A.C. Huisman, advocaat te Enschede, de heer [persoon 2] en de heer [persoon 3].
De vorderingen
1.1 Alvasto en [medeverzoekers] komen in de onderhavige verzoekschriften in verzet tegen het vonnis van 2 december 2008.
1.2 Alvasto en [medeverzoekers] hebben beiden gesteld dat zij dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 10 van Pro de Faillissementswet (Fw), nu zij een rechtsbetrekking hebben tot gefailleerde. Het belang van Alvasto is daarnaast gelegen in een continuering van het topvolleybal in Almere.
Verzoekers stellen zich op het standpunt dat gefailleerde niet in een toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen. De bestuurder van gefailleerde heeft volgens verzoekers ten onrechte als opeisbare schulden van de gefailleerde bij de eigen aangifte een bedrag opgenomen van € 489.262,--, een vordering van de bestuurder of van met haar verbonden (rechts)personen, terwijl uit de budgettering van de activiteiten van de gefailleerde blijkt dat met een dergelijke vordering geen rekening behoefde te worden gehouden, zodat niet aannemelijk is dat de bestuurder of de met haar verbonden (rechts) personen aanspraak hebben op vergoeding van de gestelde activiteiten. Bovendien heeft de bestuurder, de [bestuurder gefailleerde], op 5 september 2008 een overeenkomst gesloten waarbij zij zich garant heeft gesteld jegens gefailleerde voor een bedrag van € 300.000,- bij het uitblijven van sponsor en businessclub inkomsten tot dat bedrag. Toen de [bestuurder gefailleerde], als bestuurder van gefailleerde constateerde dat voornoemde inkomsten uitbleven had het op haar weg gelegen de garantstelling in te
faillissementsnummer: 08.583-F -3-
uitspraakdatum: 11 december 2008
roepen in plaats van het aanvragen van het faillissement. Door dit na te laten en haar eigen belangen boven die van die van de vennootschap te stellen heeft de [bestuurder gefailleerde] onrechtmatig
gehandeld jegens zowel gefailleerde als jegens verzoekers en daarmee misbruik gemaakt van het faillissementsrecht. Verzoekers zijn gelet op het bovenstaande van mening dat gefailleerde ten tijde van de eigen aangifte door de bestuurder niet verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Om die redenen dient het verzet gegrond te worden verklaard.
Verweer
2.1 Namens de [bestuurder gefailleerde] heeft mr. Huisman gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 Allereerst heeft hij verzocht [medeverzoekers] sub 12, 14, 15, 16, 18 en 19 niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek. Zij hebben volgens [bestuurder gefailleerde] geen rechtsverhouding of vordering (meer) tot gefailleerde en zijn derhalve niet aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 10 van Pro de Faillissementswet (Fw).
Dit geldt ook voor Alvasto nu zij op grond van de samenwerkingsovereenkomst met gefailleerde in geval van faillissement het recht om de licentie zelfstandig te gebruiken behoudt.
2.3 De [bestuurder gefailleerde] betwist dat er geen sprake zou zijn van een toestand van te hebben opgehouden met betalen. [bestuurder gefailleerde] heeft zelf een vordering van circa € 386.000,- op gefailleerde. Iedere maand ontstaan er circa € 50.000,- aan vorderingen wegens vaste lasten, terwijl er tot aan de zomer in 2009 nog slechts twee maal circa € 80.000,- zal worden uitgekeerd terzake van een door de gemeente Almere verstrekte subsidie. Daarnaast is de verwachting dat in de aankomende maanden geen serieuze sponsor zal worden gevonden. Ook de winst- en verliesrekeningen laten zien dat er geen voorspoedige financiële situatie is.
2.4 De [bestuurder gefailleerde] betwist voorts dat er sprake is van misbruik van recht. De garantstelling kan slechts worden ingeroepen door de gemeente Almere. Dit is door haar tot op heden niet gedaan. Gezien de slechte financiële situatie van gefailleerde dient de [bestuurder gefailleerde], als bestuurder van de gefailleerde te voorkomen dat de belangen van de overige schuldeisers en de gemeente Almere verder worden benadeeld. Indien en voorzover in de garantstelling een derdenbeding is opgenomen, dan kan alleen de curator dit beding inroepen.
Voorts wijst de [bestuurder gefailleerde] er op dat de garantstelling niet kan worden ingeroepen omdat een van de voorwaarde (de gebruikskosten van het pand) niet is vervuld en er bovendien sprake is van onvoorziene omstandigheden als genoemd in de garantstelling, te weten de kredietcrisis, waardoor het moeilijker is sponsors te vinden, zodat ook om die reden de garantstelling zou komen te vervallen.
2.5 Op grond van het vorengaande is [bestuurder gefailleerde] van mening dat het verzoek strekkende tot vernietiging van het faillissement ongegrond moet worden verklaard en verzoekt daarbij Alvasto en [medeverzoekers] te veroordelen in kosten van het geding. Mocht de rechtbank het verzoek gegrond verklaren, verzoekt de [bestuurder gefailleerde] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Curator
3.1 De curator geeft aan dat hij ernstige bedenkingen heeft tegen de eigen vordering van de bestuurder als opgevoerd bij de eigen aangifte van het faillissement. De curator wijst er op dat uit de budgettering van de gefailleerde blijkt dat geen rekening is gehouden met kosten die de bestuurder zou maken ten behoeve van het werven van sponsors, zodat niet aannemelijk is dat een vorderingsrecht als door de bestuurder bij de eigen aangifte is opgevoerd, bestaat. De curator heeft tot op heden een onbetwiste schuldenlast geconstateerd, naast de vordering van [bestuurder gefailleerde], van circa € 130.000,-.
Voorts heeft de curator erop gewezen dat gefailleerde al eerder in 2007 in staat van faillissement is geweest en dat de heer [persoon 2] hiervan op de hoogte was en bewust van de daarmee gepaard gaande risico’s vergaande financiële verplichtingen ten opzichte van gefailleerde is aangegaan. De curator stelt zich vooralsnog op het standpunt dat de garantstelling de gefailleerde toekomt.
faillissementsnummer: 08.583-F -4-
uitspraakdatum: 11 december 2008
Beoordeling
4.1. Ten aanzien van een aantal verzoekers van [medeverzoekers], namelijk degene onder de nummers 12, 14, 15,16,18 en 19 is betwist dat zij nog een rechtsbetrekking met gefailleerde hebben. Deze verzoekers hebben ter zitting aangegeven op grond van eerdere rechtsbetrekkingen nog vorderingen te hebben zodat naar het oordeel van de rechtbank voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat zij belanghebbende zijn in de zin van artikel 10 Fw Pro. Zij zijn derhalve ontvankelijk in hun verzoek.
4.2. Ten aanzien van Alstavo staat vast dat zij partij is bij de samenwerkingsovereenkomst, die ten gevolge van het faillissement niet meer ten uitvoer kan worden gelegd, zodat daarmee haar belang is gegeven.
4.3. In de kern komen de stellingen van Alstavo en [medeverzoekers] erop neer dat zij betwisten dat ten tijde van de eigen aangifte, maar ook nog thans de gefailleerde in een situatie verkeerde en verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Zij wijzen op de onjuistheid van de opgegeven vordering van € 489.262,--. Voorts wijzen zij erop dat tegenover de door de curator aangetroffen schulden tot € 130.000 ,-- de garantstelling van de [bestuurder gefailleerde] tot een bedrag van € 300.000,-- staat welke ten onrechte door de bestuurder, [bestuurder gefailleerde] zelf, niet is ingeroepen. Met verzoekers is de rechtbank van oordeel dat de bestuurder door aldus te handelen haar eigen belang heeft gediend zonder de belangen van de gefailleerde die zij als bestuurder had behoren te laten prevaleren voldoende in aanmerking te nemen.
4.4. Het verzoek tot faillissement is gedaan in de vorm van een eigen aangifte door de bestuurder van gefailleerde, tevens enig aandeelhouder. Enig aandeelhouder van de [bestuurder gefailleerde] is de [naam Stichting administratiekantoor] en enig bestuurder van de [bestuurder gefailleerde] is de heer [persoon 2], die tevens enig bestuurder is van voormelde stichting. De [bestuurder gefailleerde] heeft bij de eigen aangifte van faillissement aan de rechtbank bericht dat zij crediteur van gefailleerde is tot het bedrag van € 489,262,00. De [bestuurder gefailleerde] heeft voorts bij die eigen aangifte niet aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij zelf een garantstelling heeft afgegeven op 5 september 2008 ten behoeve van de exploitatie van gefailleerde voor het jaar 2008 -2009 ter hoogte van maximaal € 300.000,--. De garantstelling is verstrekt op verzoek van de gemeente Almere voor de situatie dat in de begroting genoemde sponsorgelden en inkomsten van de businessclub voor het seizoen 2008 – 2009 van gefailleerde uitblijven. Die garanstelling was van de zijde van de gemeente Almere een voorwaarde voor haar bereidheid een subsidie van € 345.000,-- aan de gefailleerde te verstrekken, waarvan een deel inmiddels door die gemeente is voldaan.
Tevens is gebleken dat de in de begroting opgenomen inkomsten uit sponsorwerving en van de businessclub niet dan wel ontoereikend zijn. De garantstelling is tot op heden echter niet door (de bestuurder van) de gefailleerde ingeroepen.
4.5 Onbetwist is voorts komen vast te staan dat noch in het verzoekschrift noch ter zitting van 2 december 2008 het dubieuze karakter van de vordering van de bestuurder (en met haar verbonden rechtspersonen) noch de garantstelling aan de orde is geweest. De rechtbank is van oordeel dat de specifieke aard van het op eigen aangifte vragen van faillissement door een bestuurder van de betreffende vennootschap en de daaraan voor de vennootschap en belanghebbenden bij het voortbestaan van de vennootschap verbonden verstrekkende gevolgen, met zich brengt dat de rechtbank er op moet kunnen vertrouwen dat de bestuurder een getrouw beeld schetst van de situatie waarin de vennootschap zich bevindt en dat zij bij de beoordeling van het verzoek over alle gegevens welke van belang zijn voor haar beoordeling kan beschikken. De bestuurder van een vennootschap die een eigen aangifte van faillissement doet dient zich af te vragen of er een tegenstrijdig belang tussen hem als persoon en de vennootschap bestaat bij de besluitvorming op dit punt en dient zich ervan bewust te zijn dat een bijzonder eigen belang bij een faillissement van de vennootschap geen rol van betekenis behoort te spelen in zijn besluitvorming. Door niet aan de rechtbank kenbaar te maken dat er
faillissementsnummer: 08.583-F -5-
uitspraakdatum: 11 december 2008
twijfel kan bestaan over door haar opgevoerde vorderingen van haar zelf en voornoemde garantstelling niet aan de rechtbank kenbaar te maken heeft de rechtbank, door toedoen van de [bestuurder gefailleerde], zich geen volledig beeld kunnen vormen van de financiële situatie van gefailleerde. Een dergelijke handelwijze, waarbij de bestuurder zijn eigen belang laat prevaleren boven dat van de gefailleerde – indien de garantstelling eerst wordt ingeroepen na faillissement is het een actief in de boedel en deelt de bestuurder indien hij een vordering in het faillissement heeft bij de uitdeling daarvan mee, terwijl vóór faillissement niet zeker is dat de door de gefailleerde op die grond ontvangen bedragen ten goede zullen komen aan de bestuurder – levert naar het oordeel van de rechtbank misbruik van faillissementsrecht op, zodat het vonnis van 2 december 2008 reeds om die reden niet in stand kan blijven. Zou immers de rechtbank wel op de hoogte zijn geweest van de kwesties die thans door verzoekers aan de orde zijn gesteld, dan zou de rechtbank alvorens het faillissement uit te spreken zonder enige twijfel nader onderzoek hebben gedaan naar de toestand van de thans gefailleerde.
4.6. Deze handelwijze, het bewust niet overleggen van alle van belang zijnde informatie aan de rechtbank, leidt er tevens toe dat bij de beoordeling van het verzet niet betrokken zal worden hoe de huidige financiële situatie van de vennootschap is. Immers indien thans zou komen vast te staan dat gefailleerde op dit moment, en mogelijk ten gevolge van het faillissement, wel in een situatie van insolventie is komen te verkeren zou op deze wijze het door de bestuurder gewenste resultaat alsnog worden bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit in strijd met de aard en strekking van het faillissementsrecht.
4.7. Hieruit volgt dat het verzet gegrond is zodat het vonnis van 2 december 2008 dient te worden vernietigd. Als in het ongelijk gestelde partij dient OMNIWORLD TOP VOLLEYBAL B.V. in de kosten van de procedure te worden veroordeeld.
€ 251,-- voor vastrecht;
€ 451,-- voor salaris procureur;
Totaal € 710,00
Beslissing
De rechtbank:
5.1. Verklaart het verzet gegrond en vernietigt het vonnis van 2 december 2008;
5.2. Stelt het salaris van de curator mr. J.E. Edens vast op € 9.558,- en de verschotten op € 382,32, beide bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting en brengt deze bedragen, alsmede de advertentiekosten ad in totaal € 130,=, ten laste van OMNIWORLD TOPVOLLEYBAL B.V.
5.3. Veroordeelt OMNIWORLD TOP VOLLEYBAL B.V. in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak begroot op € 710,00.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.J. Peeters, mr. C.S. Schoorl en mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier op 11 december 2008.?