Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 08/3750 BELEI en AWB 08/3436 BELEI
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak tussen:
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekster,
gemachtigde: [persoon 1].
en
het Nationaal Agentschap Leven Lang Leren
verweerder,
gemachtigden: mrs. M.H.P. Claassen en L.A. van Herpen en [persoon 2].
1. Procesverloop
Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekster ingediende beroep tegen het besluit van verweerder van 14 juli 2008.
De voorzieningenrechter (hierna ook: de rechter) heeft het verzoek ter zitting behandeld op 11 november 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1. Achtergrond van het geding
2.1.1. Aan verzoekster is bij besluiten van 4 december 2000, 6 april 2001, 22 maart 2002,
18 april 2003, 20 oktober 2004 en 18 april 2006 subsidie verleend voor het project “Movement on the European Labourmarket”. In totaal is een bedrag van € 580.927,53 aan subsidie verleend.
2.1.2. Bij besluiten van 15 november 2007 heeft verweerder de subsidiebeschikkingen ingetrokken en de onverschuldigd betaalde bedragen van verzoekster teruggevorderd. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd artikel II.19 van de tussen verzoekster en verweerder per subsidiejaar gesloten “Grant Agreement for Mobilitity” (hierna: de overeenkomst) en artikel 4:48, eerste lid, sub a en d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verzoekster heeft tegen de intrekking en terugvordering van de subsidiebedragen bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
2.2. Standpunten van partijen
2.2.1. Bij een steekproefsgewijze accountantscontrole is onder meer het project NL/04/A/PL/IB/123753 van verzoekster gecontroleerd. Omdat sprake was van onduidelijke betalingen door verzoekster en door haar desgevraagd niet voldoende informatie is aangeleverd, heeft verweerder een nader onderzoek ingesteld en daarvoor PricewaterhouseCoopers (PwC) ingeschakeld. Op basis van de bevindingen van PwC is verweerder van mening dat er in het genoemde project verwijtbaar onjuiste gegevens zijn overgelegd en dat binnen het project bepaalde opgevoerde activiteiten niet hebben plaatsgevonden. Bovendien is verzoekster als rechtpersoon inmiddels opgeheven en uitgeschreven uit het handelsregister. Hierdoor is zij contractueel verplicht de overeenkomst eenzijdig te ontbinden. Hetgeen verzoekster in de bezwaarfase heeft aangevoerd, levert geen extra bewijsmateriaal met betrekking tot de daadwerkelijke uitvering van bepaalde activiteiten en het verrichten van bepaalde betalingen.
2.2.2. Verzoekster, een eenmanszaak gedreven door gemachtigde, heeft aangevoerd dat de door verweerder geclaimde vordering zal leiden tot haar faillissement. Indien de beslissing van kracht blijft is het voor verzoekster onmogelijk haar bedrijvigheid nog te exploiteren. Verzoekster verwijst naar haar notitie bij het bezwaar van 2 juni 2008. In dat stuk heeft verzoekster zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de beslissing tot terugvordering is gebaseerd op speculatie en verdachtmaking. Verweerder heeft op geen enkele manier kunnen aantonen dat er niet overeenkomstig de overeenkomsten is gehandeld. De door verweerder verrichte onderzoeken zijn onrechtvaardig. Verzoekster bestrijdt voorts dat zij niet zou hebben meegewerkt aan het onderzoek door PwC. Zij heeft alle gegevens verstrekt en heeft slechts het verslag niet willen ondertekenen. Ten onrechte is verzoekster eerst in een laat stadium op de hoogte gesteld van de reden van het onderzoek. Tenslotte bestrijdt verzoekster dat zij niet meer als onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zou zijn geregistreerd.
2.3. Wettelijk kader
2.3.1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.3.2. Op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De rechter is van oordeel dat de feiten en omstandigheden in de hoofdzaak geen nader onderzoek vergen, zodat met toepassing van artikel 8:86 Awb Pro gelijktijdig op het beroep zal worden beslist.
2.3.3. Artikel 4:36, eerste lid, van de Awb bepaalt dat ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening een overeenkomst kan worden gesloten.
2.3.4. Artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder sub b, f en h, van de Awb bepaalt dat het
bestuursorgaan de subsidie-ontvanger verplichtingen kan opleggen met betrekking tot:
b. de administratie van aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten;
f. het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn;
h. het uitoefenen van controle door een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op het door het bestuursorgaan gevoerde financiële beheer en de financiële verantwoording daarover.
2.3.5. Op grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan zolang de subsidie nog niet is vastgesteld de subsidie intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…..)
2.3.7. Op grond van artikel 4:57 van Pro de Awb kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden nog geen vijf jaren zijn verstreken.
2.4. Ten aanzien van het geschil
2.4.1. De jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006
Door verzoekster is op 31 december 2007 bezwaar ingediend tegen de besluiten die zien intrekking en terugvordering van verleende subsidie over respectievelijk de jaren 2000 (project NL/00/PL/JW/123246), 2001 (project NL/01/PL/JW/123322), 2002 (project NL/02/PL/JW/123468), 2003 (project NL/03/PL/JW/123633) en 2006 (project NL/06/A/PL/JW/123913). Verzoekster verwijst in haar bezwaarschrift naar de besluiten van verweerder van 21 november 2007. De rechter stelt vast dat een besluit gedateerd
21 november 2007 onderdeel uitmaakt van de gedingstukken. Dit besluit ziet echter op de intrekking en terugvordering van verleende subsidie over het jaar 2004 (project NL/04/A/PL/IB/123753). Verweerder is voor het overige niet bekend met besluiten gedateerd 21 november 2007. Verzoekster is hier eveneens niet mee bekend en heeft geen besluiten gedateerd 21 november 2007 overgelegd, dan wel anderszins aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006 op 21 november 2007 een besluit inzake de intrekking en terugvordering van verleende subsidie is genomen. Wel maakt onderdeel uit van de gedingstukken (primaire) besluiten gedateerd 15 november 2007 die zien op de intrekking en terugvordering van de verleende subsidie over de voornoemde jaren. Deze besluiten zijn qua inhoud en strekking overigens identiek aan het besluit van
21 november 2007 dat ziet op het jaar 2004. De besluiten van 15 november 2007 zijn aangetekend en met bericht van ontvangst verzonden.
Gelet hierop is de rechter van oordeel dat, voor zover al sprake zou zijn van besluiten van
21 november 2007, deze qua inhoud en strekking identiek zijn, aan het onbetwist door verzoekster ontvangen besluit van 15 november 2007, en derhalve niet gericht zijn op enig rechtsgevolg. Dit heeft tot gevolg dat voor wat betreft de intrekking en terugvordering van de over de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006 verleende subsidie slechts bezwaar open staat tegen de hiertoe genomen besluiten gedateerd 15 november 2007.
2.4.2. Nu de ontvangst van deze besluiten niet in geding is, is de termijn waarbinnen tegen dit besluit bezwaar kon worden gemaakt, gelet op het bepaalde in artikel 6:8, eerste lid, van de Awb in samenhang met artikel 3:41, eerste lid, van de Awb, aangevangen op
16 november 2007 en, gegeven het bepaalde in artikel 6:7 van Pro de Awb, geëindigd op
27 december 2007. Derhalve is de brief van verzoekster van 31 december 2007, eerst na afloop van de bezwaartermijn ingediend. Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Hiervan is de rechter niet gebleken.
2.4.3. Het voorgaande leidt er toe dat verweerder de bezwaarschriften van verzoekster, voor zover gericht tegen besluiten van 15 november 2007 betreffende de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006 niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Nu verweerder dit heeft nagelaten dient het beroep in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd.
2.4.4. De rechter ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de bezwaarschriften gericht tegen de besluiten die zien op respectievelijk de jaren 2000 (project NL/00/PL/JW/123246), 2001 (project NL/01/PL/JW/123322), 2002 (project NL/02/PL/JW/123468), 2003 (project NL/03/PL/JW/123633) en 2006 (project NL/06/A/PL/JW/123913) niet-ontvankelijk worden verklaard vanwege niet verschoonbare termijnoverschrijding.
2.4.5. Het jaar 2004
Ten aanzien van de intrekking en terugvordering van de verleende subsidie over het jaar 2004 overweegt de rechter, mede uit proceseconomische overwegingen, het volgende.
2.4.6. Bij besluit van 27 februari 2006 heeft verweerder de verleende subsidie over het jaar 2004 (project NL/04/A/PL/IB/123753) ingetrokken en teruggevorderd. De rechter is van oordeel dat deze brief kan worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb nu dit besluit is gericht op rechtsgevolg. De brief van verzoekster van 16 maart 2007 waarin kenbaar is gemaakt waarom verzoekster zich niet kan verenigen met het genomen besluit had verweerder dientengevolge als een - tijdig ingediend - bezwaarschrift moeten aanmerken. Het besluit van 15 november 2007 kan worden aangemerkt als een inhoudelijk ongewijzigd besluit waarvan de motivering is aangepast nu verweerder mede het onderzoeksrapport van PwC van 17 oktober 2007 aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. Verzoeksters brief van 31 december 2007 kan in dit licht worden aangemerkt als een aanvullend bezwaarschrift. De rechter zal het bestreden besluit van verweerder aanmerken als een besluit genomen op het bezwaar van 16 maart 2007 zodat de rechter toekomt aan een inhoudelijke behandeling van het beroepschrift van verzoekster.
2.4.7. Uit het onderzoeksrapport blijkt onder meer het volgende.
Het gehouden onderzoek ziet op project in 2004 dat een uitwisseling omvat van in totaal 24 stagiaires naar twee gastbedrijven in Engeland en Ierland in de periode vanaf 1 november 2004 tot 4 juli 2005. Volgens het eindrapport van verzoekster heeft een groep van 12 stagiaires eerst 18 weken stage gelopen in Ierland en aansluitend 17 weken in Engeland. De tweede groep van 12 stagiaires heeft volgens het eindrapport eerste 18 weken stage gelopen in Engeland en aansluitend 17 weken in Ierland.
Verzoekster heeft stageplaatsen geselecteerd bij Vodafone in Berkshire, Engeland en Dell in Dublin, Ierland. Op het briefpapier dat blijkens door verzoekster verstrekte kopieën afkomstig zou zijn van Vodafone zelf staat als vestigingsplaats het niet in Groot-Britannië bestaande Newburry vermeld in plaats van, het wel in Groot-Britannië bekende, Newbury. Voorts staat op het als briefpapier van Dell gepresenteerde afschrift als landnummer 00 800 vermeld terwijl het landnummer voor Ierland 00 353 is. De door verzoekster opgegeven contactpersonen bij Dell en Vodafone waren volgens verzoekster niet meer werkzaam aldaar.
Van nagenoeg alle door verzoekster opgegeven stagiaires waren voorts de adresgegevens doorgehaald.
2.4.8. Medewerkers van het reisbureau waar verzoekster de reizen zou hebben geboekt, hebben meegedeeld dat de reserveringsnummers zoals verstrekt door verzoekster niet in het geautomatiseerde systeem van het reisbureau voorkomen.
Voorts zijn de medewerkers niet bekend met de lay-out van de overgelegde kopieën van facturen met daarop vermeld het logo en de naam van het reisbureau. Ten opzichte van de huisstijl van het reisbureau zijn onder meer de volgende bijzonderheden geconstateerd.
De kopteksten op de kopie reisboekingen bevatten geen ANVR-nummer of emailadres van het reisbureau. Voorts zijn op de door verzoekster overgelegde kopieën de vrouwelijke reizigers aangeduid met (F), terwijl het reisbureau standaard gebruik maakt van de aanduiding (V). Daarbij is verwezen naar bankrekeningnummers bij de ABN Amro, terwijl het reisbureau sinds eind 2003 gebruik maakt van een Rabobankrekeningnummer en dit nummer ook als zodanig vermeldt op facturen.
Het reisbureau is voorts niet bekend met contant gedane betalingen door verzoekster ten bedrage van € 81.458 inzake de reis met nummer 9567/0 en € 51.860 inzake de reis met nummer 9568/0. Door het reisbureau is verklaard dat in principe geen contante betalingen worden geaccepteerd, en indien dat wel het geval is, in beginsel tot een maximum van
€ 10.000,-. Voorts blijkt dat de kasopname voor de gestelde betalingen is gedaan bij de Postbank, terwijl de subsidiegelden zijn uitbetaald aan verzoekster op een ABNAmrorekeningnummer. Bovendien bevat de kopie van het bankafschrift foutief gespelde woorden en is het vermelde bedrag € 160.000,- over twee regels uitgeschreven, hetgeen blijkens het onderzoeksrapport zeer ongebruikelijk is. Alle medewerkers ten tijde van het onderzoek waren ook werkzaam bij het reisbureau in 2004. Geen van de medewerkers kan zich de door verzoekster gestelde kasbetalingen herinneren.
Door verzoekster zijn geen originelen ter beschikking gesteld.
2.4.9. Gelet op vorenstaande bevindingen, in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder op goede gronden aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsen en verzoekster niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
2.4.10. Het ligt dan ook op de weg van verzoekster om aan te tonen dat zij haar (contractuele) verplichtingen wel is nagekomen en de activiteiten waarvoor subsidie is verleend wel hebben plaatsgevonden. Hierin is verzoekster niet geslaagd. Verzoekster heeft de door verweerder gepresenteerde onderzoeksbevindingen op geen enkele wijze betwist, laat staan dat verzoekster de onderzoeksbevindingen door middel van (objectieve) bewijzen heeft weerlegd dan wel een verklaring heeft gegeven voor een aantal in het oog springende ‘verschrijvingen’ in de door verzoekster verstrekte kopieën. Ook op verzoeken van de zijde van verweerder om een nadere verklaring te verstrekken heeft verzoekster niet inhoudelijk gereageerd. De stelling van verzoekster dat verweerder de Wet bescherming persoonsgegevens heeft overschreden kan de rechter niet volgen. Deze wet ziet immers op de verwerking van geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede op de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Hiervan is in dit geval geen sprake. Door verweerder is een onderzoek verricht dat ziet op de door verzoekster verrichte activiteiten waarvoor subsidie is verleend. Op grond van artikel II.19 van de hiertoe door verzoekster en verweerder gesloten overeenkomst is verweerder hiertoe bevoegd. Zo bepaalt artikel II.19.1. van de overeenkomst onder meer dat verzoekster desgevraagd gedetailleerde informatie dient te verstrekken aan verweerder, de Europese Commissie of enige andere gekwalificeerde door hen aangetrokken partij met het doel het project te onderzoeken en na te gaan of het project juist is uitgevoerd. Artikel II.19.3 voorziet, conform artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder h, van de Awb, in de mogelijkheid om audits uit te laten voeren door een hiertoe gekwalificeerde instelling.
Niet is gebleken dat verweerder oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden, of dat verweerder met zijn onderzoeksbevoegdheden is getreden buiten de grenzen zoals gesteld in de overeenkomst en/of de relevante wettelijke bepalingen zoals vermeld in titel 4.2. van de Awb. De rechter is voorts niet gebleken dat verweerder de door hem verkregen beschikbare onderzoeksgegevens heeft misbruikt of bekendgemaakt op een wijze die niet strookt met voornoemde wettelijke en contractuele bepalingen. Bovendien heeft verzoekster geen originele stukken verstrekt, hetgeen verificatie door verweerder heeft bemoeilijkt. Gelet op vorenstaande ziet de rechter niet in waarom verweerder zich niet heeft mogen wenden tot het reisbureau teneinde de door verzoekster in kopie verstrekte gegevens te verifiëren.
2.4.11. Voor wat betreft de vraag of verweerder terecht is overgegaan tot eenzijdige beëindiging van het contract overweegt de rechter het volgende. Blijkens de stukken heeft verzoekster zich meerdere malen in en uit laten schrijven bij de Kamer van Koophandel Wat hiervan verder ook zij, de rechter is niet gebleken dat de al dan niet terechte eenzijdige beëindiging van het contract een voorwaarde is om over te gaan tot intrekking en terugvordering van de verstrekte subsidie, nog daargelaten de constatering dat artikel II.6 van de overeenkomst meerdere feiten en omstandigheden vermeld op grond waarvan de overeenkomst eenzijdig kan worden beëindigd. De rechter zal een nadere bespreking van dit onderdeel dan ook achterwege laten.
2.4.12. Tot slot overweegt de rechter dat verzoekster haar stelling dat terugvordering van de verleende subsidie zal leiden tot faillissement, wat hier verder ook van zij, evenmin nader heeft onderbouwd.
2.4.13. Gelet op vorenstaande is de rechter van oordeel dat verweerder op grond van artikel 4:48, eerste lid, sub a en b, en artikel 4:57 van Pro de Awb, is verweerder terecht overgegaan tot de intrekking van de verleende subsidie over het jaar 2004 (project NL/04/A/PL/IB/123753).
De rechter ziet geen aanleiding tot een veroordeling van de proceskosten. Wel ziet de rechter aanleiding tot vergoeding van griffierecht.
3. Beslissing
De rechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op ongegrondverklaring van de bezwaarschriften gericht tegen de besluiten die zien op de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006;
- bepaalt dat de uitspraak voor zover deze ziet op niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaarschriften gericht tegen de besluiten die zien op respectievelijk de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006, in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat het bestreden besluit voor het overige in stand blijft;
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage van € 576,- (2x € 288,-) aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 24 november 2008 door mr. M.T. Boerlage, voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. S. Leijen, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
de griffier, de rechter,
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan – voor zover het betreft de zaak met reg.nr. AWB 08/3436 BELEI – gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
DOC: B