Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 08-38530.96Rv
Datum : 29 december 2008
245
Vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam op het verzoek ex artikel 96 Rv van:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster sub 1, nader te noemen ABN AMRO
gemachtigde: prof. mr. J.M. van Slooten
en:
[verzoeker sub 2]
wonende te [woonplaats]
verzoeker sub 2, nader te noemen [verzoeker sub 2]
gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De hierboven genoemde partijen hebben zich op 24 november 2008 gewend tot de vice-president, werkzaam in de sector kanton van de Rechtbank Amsterdam (verder: de Kantonrechter), met het verzoek om op de voet van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een beslissing te geven.
Op 3 en 11 december 2008 zijn regie-zittingen gehouden, waarbij de procedure en de omvang van het voor te leggen geschil aan de orde zijn gekomen. De Kantonrechter heeft vervolgens ten aanzien van de procedure bepaald dat, gelet op de beschikbare tijd, één schriftelijke ronde zou worden gehouden; een verzoekschrift zijdens ABN AMRO en een verweerschrift zijdens [verzoeker sub 2], waarin partijen aldus hun standpunt uitputtend dienden te behandelen. De Kantonrechter heeft zich daarbij het recht voorbehouden om, zo dat haar noodzakelijk voorkwam, vervolgens partijen nog (mondeling of schriftelijk) aanvullende vragen te stellen.
Daarop zijn de volgende processtukken ingediend:
- het verzoekschrift van ABN AMRO van 15 december 2008 inhoudende de vordering met producties
- het verweerschrift van [verzoeker sub 2] van 18 december 2008 met producties tevens inhoudende een tegenverzoek.
De Kantonrechter acht zich voldoende geïnformeerd en heeft geen nadere vragen gesteld.
Vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Bij de beoordeling van het geschil wordt uitgegaan van het volgende:
1.1. [verzoeker sub 2] is per 1 januari 1983 bij ABN AMRO in dienst getreden. [verzoeker sub 2] is geboren op [geboortedatum] 1956 en thans derhalve 52 jaar oud.
1.2. [verzoeker sub 2] was van 1 oktober 2003 tot 1 november 2007 werkzaam als Senior Executive Vice President/Directeur Generaal (verder: SEVP) van ABN AMRO Business Unit Nederland. Op die positie zijn van toepassing de zogeheten Compensation & Benefits Regulations for Senior Executive Vice Presidents of ABN AMRO Bank N.V.
1.3. Het vaste salaris van [verzoeker sub 2] bedroeg destijds € 418.000,00 bruto per jaar. Daarnaast kon [verzoeker sub 2] contractueel aanspraak maken op een variabele bonus, waarvan de hoogte werd vastgesteld door de Raad van Commissarissen. [verzoeker sub 2] heeft in de voorgaande jaren de onderstaande bedragen aan bonussen ontvangen:
2005 - € 1.500.000,00
2006 - € 1.250.000,00
2007 - € 2.500,000,00
1.4. In oktober 2007 is ABN AMRO overgenomen door het Consortium RFS Holding NV, waarvan ondermeer Fortis SA/NV (verder: Fortis) deel uitmaakt. In het kader van deze overname heeft De Nederlandsche Bank, bij het verlenen van de verklaring van geen bezwaar, als voorwaarde gesteld dat ‘afdoende aandacht zou worden gegeven aan het behoud (de retentie) van sleutelfunctionarissen’.
1.5. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 november 2007 is [verzoeker sub 2] voorgedragen als statutair bestuurder van ABN AMRO (en ABN AMRO Holding NV); voor een periode van 4 jaar, tot 31 oktober 2011. De voordracht vond plaats op verzoek/voorstel van de aandeelhouder van ABN AMRO, Fortis. De heer [persoon 1], destijds [functie] van Fortis, heeft [verzoeker sub 2] voor de functie benaderd.
1.6. Voorafgaande aan de benoeming van [verzoeker sub 2] in de Raad van Bestuur van ABN AMRO (Managing Board) is overleg geweest omtrent zijn arbeidsrechtelijke positie en zijn eventuele vertrekpremie, indien er geen benoeming in de Raad van Bestuur van Fortis zou volgen en het dienstverband, anders dan om hem verwijtbare redenen, zou eindigen. [verzoeker sub 2] werd daarin niet bijgestaan door een advocaat; wel heeft de heer [persoon 2], [functie] van ABN AMRO (verder: [persoon 2]) geadviseerd.
1.7. Bij brief van 5 oktober 2007 heeft [verzoeker sub 2] aan de acceptatie van zijn benoeming tot lid van de Raad van Bestuur de voorwaarde verbonden, dat hij zonodig een ‘redundancy pakket’ zou krijgen conform de gangbare praktijk binnen ABN AMRO, welke ook was toegepast op de laatste drie Managing Board-benoemingen, zulks in plaats van de regeling, die de Code Tabaksblat indiceert.
1.8. Die gangbare praktijk binnen ABN AMRO voor leden van de Raad van Bestuur en de zogenoemde leden van de Top Executive Group (verder: TEG-leden), waartoe ook SEVP’s behoren, was kort gezegd - volgens de verklaring van de heer [persoon 2] - bij een voortijdig einde van de arbeidsovereenkomst zonder verwijtbare reden, een ontslag-vergoeding naar de huidige kantonrechtersformule, met een C-factor van 1.4. Die ontslagvergoeding werd berekend met het vaste SEVP-salaris vermeerderd met de gemiddelde bonus over de drie voorgaande jaren. De Code Tabaksblat adviseert bij voortijdig vertrek van leden van een Raad van Bestuur maximering van de ontslagvergoeding tot één jaarsalaris; van die Code werd voor deze personeelsleden van ABN AMRO derhalve welbewust afgeweken.
1.9. In een email van [verzoeker sub 2] van 9 oktober 2007 aan de heer [persoon 3], lid van de Raad van Bestuur van Fortis, is op dit punt door [verzoeker sub 2] voorgesteld dat zijn benoeming een vaste periode van 4 jaar zou moeten betreffen en dat op enig moment binnen deze termijn (afhankelijk van de integratie van de beide banken) zijn functie als lid van de Raad van Bestuur van ABN AMRO zou worden omgezet naar een functie als lid van de Raad van Bestuur van Fortis.
Mocht dat niet gebeuren dan zal - aldus de email - in elk geval de minimale looptijd 3 jaar (tot 1 november 2010) zijn en zou [verzoeker sub 2] na afloop daarvan ABN AMRO verlaten als zogenoemde ‘good leaver’. Zijn afvloeiingsregeling zou dan gebaseerd worden op de Kantonrechtersformule met factor C=1,4.
1.10. Met betrekking tot zijn bonus stelt [verzoeker sub 2] in de email dat voor de komende 3 jaar een bonusrange zou moeten worden afgesproken vanaf ‘het minimale niveau van de afgelopen 3 jaar, te weten € 1.250.000,00’.
1.11. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 november 2007 is [verzoeker sub 2] benoemd in de Raad van Bestuur van ABN AMRO (en ABN AMRO Holding NV). Per deze datum zijn twee overeenkomsten gesloten: een overeenkomst tussen [verzoeker sub 2] en ABN AMRO, getekend door de Raad van Commissarissen in de persoon van de heer [persoon 4], en een overeenkomst tussen [verzoeker sub 2] en ABN AMRO, getekend door de heren [persoon 5] en [persoon 6], leden van de Raad van Bestuur van ABN AMRO.
1.12. De eerste overeenkomst bepaalt dat de benoeming tot lid van de Raad van Bestuur van ABN AMRO (en ABN AMRO Holding NV) geldt voor een vaste periode van 4 jaar, derhalve tot 31 oktober 2011 en dat de bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de Raad van Bestuur tot de bevoegdheid van de Raad van Commissarissen behoort.
1.13. De tweede overeenkomst bepaalt dat in verband met zijn benoeming in de Raad van Bestuur, de arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 2] als SEVP in een ‘slapende (maar niet bevroren) status’ zal worden voortgezet en automatisch zal herleven op het moment van beëindiging van het lidmaatschap van [verzoeker sub 2] van de Raad van Bestuur van ABN AMRO (en ABN AMRO Holding NV).
1.14. Bij brief van 2 november 2007 hebben de heren [persoon 6] en [persoon 7], ook lid van de Raad van Bestuur, [verzoeker sub 2] (kort gezegd) het volgende bevestigd:
1. [verzoeker sub 2] zou naast zijn gebruikelijke bonus over 2007, een ‘additional’ bonus ontvangen van € 1.275.000,00.
2. Als tijdens de eerste benoemingsperiode van 4 jaar de overeenkomst beëindigd zou worden, zou [verzoeker sub 2] uit hoofde van het einde van zijn SEVP-overeenkomst aanspraak kunnen maken op een afvloeiingsregeling, gebaseerd op zijn SEVP-salaris vermeerderd met de gemiddelde bonus over laatste 3 jaar (zonder de ‘additional’
bonus) en met factor C=1.4.
3. Als [verzoeker sub 2] zou moeten afvloeien voor afloop van deze eerste termijn van 4 jaar, zou hij een extra betaling ontvangen bestaande uit het anders verschuldigde salaris met de gemiddelde bonus vanaf datum ontslag tot en met 31 oktober 2010.
Volgens een verklaring van de heer [persoon 6] is de brief opgesteld door Fortis, in vervolg op de afspraken die tussen Fortis en [verzoeker sub 2] waren gemaakt bij zijn bestuursvoordracht.
1.15. Bij brief van 31 maart 2008 heeft de heer [persoon 3] [verzoeker sub 2] bericht dat de ‘additional bonus’ van € 1.275.000,00 werd vervangen door een ‘welcome award’ van € 1.750.000,00 op het moment dat [verzoeker sub 2] na de integratie van ABN AMRO en Fortis werd benoemd in de Raad van Bestuur en dat [verzoeker sub 2] in elk geval aanspraak kon maken op gegarandeerde bonussen over 2008 en 2009 van
€ 1.750.000,00.
1.16. De brief bepaalt voorts:
If Fortis is not able to offer you a position equivalent to the level of responsibilities you currently exercise, you will not receive the welcome award, but the equivalent as a one shot farewell award and we hereby guarantee that you will benefit from the appropriate termination agreement applicable to the TEG in ABN AMRO \ (Kanton rechter formula with 1,4 multiplier) based on your SEVP salary (€ 418.000 for 2008) and on the average of the bonus paid in the last 3 years.
1.17. Bij email van 30 september 2008 heeft de heer [persoon 5] op verzoek van [verzoeker sub 2] uitdrukkelijk bevestigd dat de berichten van Fortis door ABN AMRO werden gerespecteerd en dat er geen reden was om de afspraken op ABN AMRO-briefpapier te herhalen.
1.18. Op 3 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat het aandeelhouderschap verkregen in drie vennootschappen, waaronder Fortis Bank Nederland, die - via de RFS Holding - aandeelhouder is van ABN AMRO.
1.19. Bij brief van 6 oktober 2008 hebben de heer J.P. Balkenende, Minister-President, en de heer W. Bos, Minister van Financiën, aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal omtrent de staatsdeelneming in Fortis en ABN AMRO (voor zover thans van belang) het volgende bericht:
Ten aanzien van het bezoldigingsbeleid geldt dat bestaande privaatrechtelijke contracten moeten worden gerespecteerd. De Staat kan wel invloed uitoefenen op het toekomstige bezoldigingsbeleid.
1.20. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft het Ministerie van Financiën ABN AMRO als volgt bericht:
The fact that the State of the Netherlands has become the shareholder of Fortis Group Nederland and indirectly of ABN AMRO, does not change the Legal position and employment conditions of the employees of ABN AMRO. The governing principle with respect to the remuneration policy is that existing employment contracts will continue to be complied with. However the State of the Netherlands will observe and if necessary request to amend the remuneration conditions and/or policies in the future. The State urgently requests to mitigate the awarding of bonuses for 2008.
1.21. Bij brief van 21 november 2008 heeft de Minister van Financiën de voorzitter van de Tweede Kamer (onder meer) een overkoepelende visie gegeven omtrent de staats-deelnemingen in Fortis en ABN AMRO. De brief vermeldt over de belonings- en bonusstructuur dat matiging zou worden nagestreefd en dat een vertrekpremie, zoals voorgeschreven in de Code Tabaksblat, maximaal 1 jaarsalaris mag bedragen.
1.22. Na de staatsdeelneming in Fortis (en daarmee ABN AMRO) is op 21 november 2008 de heer G. Zalm voorgedragen voor benoeming tot vice-voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN AMRO. De heer Zalm zal feitelijk het huidige takenpakket van [verzoeker sub 2] gaan vervullen. Het is de bedoeling van partijen dat de arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [verzoeker sub 2] in wederzijds goedvinden eindigt op 30 december 2008.
1.23. Bij brief van 2 december 2008 heeft de Minister van Financiën de Raad van Commissarissen van ABN AMRO gevraagd voor 2008 voor de Raad van Bestuur af te zien van het toekennen van variabele bonussen. Het is (de kantonrechter) niet bekend of de Raad van Commissarissen op dat verzoek heeft gereageerd.
1.24. Indien [verzoeker sub 2] een vergoeding op basis van de huidige kantonrechtersformule zou worden toegekend, komt dit bij een neutrale C-factor van 1 uit op een bedrag gelijk aan het loon over 33 maanden.
1.25. Het resterende salaris van [verzoeker sub 2] als lid van de Raad van Bestuur van ABN AMRO (inclusief zijn gemiddelde bonus over 3 jaar) van 1 januari 2009 tot 1 november 2010 bedraagt € 4.613.276,00 bruto.
Vordering
2. ABN AMRO verzoekt een verklaring voor recht dat [verzoeker sub 2] ter zake van
a) de ontslagvergoeding
b) de bonus over 2008
c) de retentie award
in totaal niet meer toekomt dan € 2.433.000,00 (bruto). Dit komt overeen met het vaste jaarsalaris van de heer [verzoeker sub 2] in 2008, vermeerderd met de gemiddelde bonus over de jaren 2005, 2006 en 2007.
3. Ad a) De ontslagvergoeding
ABN AMRO stelt - kort samengevat - dat hoewel er sinds 2001 een beleid bestond binnen ABN AMRO om TEG-leden bij niet verwijtbaar ontslag een correctiefactor van C=1.4 toe te kennen, het niet redelijk en billijk is deze correctiefactor aan [verzoeker sub 2] toe te kennen op de navolgende gronden:
a) Toepassing van de kantonrechtersformule leidt in absolute zin tot een te hoog bedrag en deze uitkomst dient bij de beoordeling te worden betrokken.
b) Daar waar de omstandigheden die tot het vertrek leiden neutraal zijn, is het gebruike-lijk dat de neutrale factor C=1 wordt toegepast.
c) De arbeidsmarktpositie van [verzoeker sub 2] is uitstekend; bij ABN AMRO heeft hij zich zeer goed van zijn taken gekweten. De verwachting is gewettigd dat [verzoeker sub 2] binnen een jaar een andere vergelijkbare baan heeft gevonden.
d) In de financiële sector hebben diverse leden van Raden van Bestuur reeds afgezien van afvloeiingsregelingen van boven het jaarsalaris.
e) De resultaten van ABN AMRO zijn door de kredietcrisis ernstig onder druk komen te staan.
f) Bij de vaststelling van een vergoeding als de onderhavige moet rekening worden gehouden met de algemene rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). In dit verband dient niet alleen te worden gewezen op de hiervoor genoemde ontwikkelingen in de financiële sector, maar ook op een breed gedragen opvatting dat ontslagvergoedingen als door [verzoeker sub 2] verzocht het afgelopen jaar te zeer uit de pas zijn gaan lopen en niet langer als redelijk worden ervaren.
g) De versobering van de Kantonrechtersformule per 1 januari 2009 dient een matigende invloed te hebben.
4. Ad b en c) bonus 2008 en retentie award
De toezeggingen van ABN AMRO met betrekking tot de bonus over 2008 en de retentie award zijn jegens ABN AMRO niet afdwingbaar, nu de brieven van 2 november 2007 en 31 maart 2008 niet geschreven of ondertekend zijn door de Raad van Commissarissen, terwijl die bij uitsluiting bevoegd is de bezoldiging van de leden van de Raad van Bestuur te bepalen.
Verweer
5. [verzoeker sub 2] concludeert tot afwijzing van het zijdens ABN AMRO gevorderde; volgens [verzoeker sub 2] beschikt ABN AMRO niet over juridisch juiste gronden om haar verplichtingen jegens hem niet of niet volledig te hoeven nakomen.
6. [verzoeker sub 2] stelt - kort samengevat - uit hoofde van rechtsgeldig tot stand gekomen en afdwingbare toezeggingen van en namens ABN AMRO en op grond van het goed werkgeverschap aanspraak te kunnen maken op betaling van het bedrag van totaal
€ 18.210.045,00 bruto aan ontslagvergoeding, bonussen en de retentie award.
Dit bedrag is - aldus [verzoeker sub 2] - als volgt samengesteld:
- € 8.346.769,00 aan ontslagvergoeding gebaseerd op de SEVP-regeling
(33 gewogen dienstjaren x € 180.666 x 1,4);
- € 3.500.000,00 aan gegarandeerde bonussen voor 2008 en 2009;
- € 1.750.000,00 aan eenmalige uitkering in plaats van de welcome award;
- € 4.613.276,00 aan retentie award.
7. Volgens [verzoeker sub 2] heeft ABN AMRO daarnaast erkend per 30 december 2008 hem nog het bedrag van € 192.500,00 bruto ter zake van het zogenoemde Long Term Incentive Plan (verder: LTIP) verschuldigd te zijn, welk bedrag derhalve niet besloten zit in het door ABN AMRO voorgestane bedrag van € 2.433.000,00 bruto.
8. Ad a) De ontslagvergoeding
[verzoeker sub 2] onderbouwt zijn stellingen met betrekking tot de ontslagvergoeding door er op te wijzen dat ABN AMRO zelf het beleid heeft opgesteld met de C-factor van 1,4 voor de TEG-leden. ABN AMRO heeft in nagenoeg alle gevallen tot heden die factor ook toegepast; ook als dat resulteerde in aanzienlijke bedragen. ABN AMRO heeft [verzoeker sub 2] meerdere keren onverbloemd bevestigd dat deze regeling te zijner aanzien zou worden nagekomen, wetende dat dan de ontslagvergoeding zou resulteren in het bedrag van € 8.346.769,00. Dat andere bedrijven met een factor van C=1 werken, maakt voor deze aanspraak van [verzoeker sub 2] uiteraard geen verschil.
9. Ook de arbeidsmarktpositie van [verzoeker sub 2] is ABN AMRO al lang bekend en is eerder geen reden geweest om de ontslagvergoeding neerwaarts aan te passen. Overigens was toentertijd zijn arbeidsmarktpositie waarschijnlijk zelfs beter dan nu, gelet op de verslechtering van de arbeidsmarkt in de financiële sector.
10. Met de nieuwe kantonrechtersformule dient geen rekening te worden gehouden; die is nog niet van kracht en de regeling van ABN AMRO met betrekking tot de TEG-leden is gebaseerd op de oude Kantonrechtersformule.
11. Voor wat betreft de vertegenwoordigingbevoegdheid van de leden van de Raad van Bestuur van ABN AMRO wijst [verzoeker sub 2] er op dat hij er te goeder trouw vanuit is gegaan en ook mocht gaan dat de Raad van Commissarissen op de hoogte was en de afspraken goedkeurde. De heer [persoon 2] noch een van de bestuurders van ABN AMRO of van Fortis hebben er ooit op gewezen dat de afspraken (mogelijk) niet geldig waren.
In die tijd was de situatie van ABN AMRO en Fortis bovendien ook te onduidelijk om zulke verstrekkende gevolgen te verbinden aan de besluitvorming en de ondertekening van de brieven. Bovendien herleeft bij het einde van zijn functioneren als lid van de Raad van Bestuur het SEVP-contract van [verzoeker sub 2] en op die basis dient zijn ontslagver-goeding te worden bepaald. De afspraken zijn derhalve rechtsgeldig gemaakt.
12. Het feit dat andere bestuurders vrijwillig hun ontslagvergoeding hebben beperkt tot één jaarsalaris, houdt in dat dit niet kan worden afgedwongen. Bovendien hebben de
Minister-President en de Minister van Financiën (bij de brieven genoemd in rov 1.19 en 1.20) bevestigd dat gemaakte afspraken zullen worden gerespecteerd en nagekomen.
13. Tot slot stelt [verzoeker sub 2] dat de algemeen in Nederland levende rechtsbeginselen juist meebrengen dat gemaakte afspraken en gedane toezeggingen moeten worden nagekomen, dat gewekt vertrouwen moet worden gerespecteerd en dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Bestaande opvattingen over de hoogte van beloningen en ontslagvergoedingen kunnen geen grond vormen om individuele aanspraken ongedaan te maken.
14. Ad b en c) Bonus en retentie award
Fortis heeft - mede op verzoek van De Nederlandsche Bank - met [verzoeker sub 2] aanvul-lende bonus- en retentie-afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de onder rov 1. 14 en 1.15 genoemde brieven, die ook voor ABN AMRO bindend zijn. Men was er ook van op de hoogte; de heer [persoon 2] heeft de brieven geconcipieerd en ze zijn door Fortis aan [verzoeker sub 2] verzonden. ABN AMRO heeft zulks bevestigd bij de in rov 1.17 genoemde mail van de heer [persoon 5].
15. [verzoeker sub 2] is benoemd op voordracht van Fortis; [verzoeker sub 2] (en een collega) waren in dienst voor het Fortis-deel van het Consortium. De kosten van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 2] zouden aan Fortis worden doorberekend, net als de kosten van de medewerkers die voor RBS of Banco Santander bij (het ongesplitste deel van) ABN AMRO werkten. [verzoeker sub 2] werkte bij het zogeheten F-share (Fortis-deel) en mocht ervan uitgaan dat afspraken gemaakt met de Raad van Bestuur van Fortis bindend zouden zijn. In de praktijk werden destijds de arbeidsvoorwaarden van de SEVP-leden en van de Raad van Bestuur door de Raad van Bestuur van Fortis bepaald.
16. Al met al heeft [verzoeker sub 2] aldus aanspraken jegens ABN AMRO tot het bedrag van
€18.210.045,00 bruto. [verzoeker sub 2] is echter bereid met een lager bedrag genoegen te nemen en dient daarvoor een tegenverzoek in.
Tegenverzoek
17. Als tegenverzoek heeft [verzoeker sub 2] gevorderd ABN AMRO te veroordelen uiterlijk op 10 januari 2009 hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van
€8.000.000,00 bruto, met de bepaling dat de wijze van betaling door [verzoeker sub 2] zal worden bepaald, vooropgesteld dat deze zal voldoen aan de daarvoor geldende fiscale wet- en regelgeving. Daarbij verzoekt [verzoeker sub 2] uitdrukkelijk te overwegen dat hij recht heeft op het bedrag van € 18.210.045,00 bruto.
Tevens vordert [verzoeker sub 2] te bepalen dat ABN AMRO gehouden is uiterlijk op 10 januari 2009 het bedrag van € 192.500,00 uit hoofde van het LTIP-plan te voldoen, met bepaling dat beide bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2009 tot de dag van betaling, een en ander met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.
Beoordeling
18. Vooraf wordt opgemerkt dat bij de regie-zittingen de LTIP-aanspraken niet als onderdeel van het geschil tussen partijen zijn besproken. ABN AMRO erkent de verschuldigdheid van deze (voor zover de kantonrechter begrijpt niet met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verband houdende) aanspraken van [verzoeker sub 2] en voor een veroordeling van ABN AMRO terzake bestaat in het kader van deze procedure dan ook geen grond.
19. Voorts stelt de Kantonrechter vast dat het haar niet past te oordelen over (de maatschappelijke aanvaardbaarheid van) de hoogte van de door [verzoeker sub 2] in dienst van ABN AMRO als SEVP of als lid van de Raad van Bestuur genoten beloning. Niet voor wat betreft het vaste salaris en niet voor wat betreft de bonus of andere aanspraken. Dat is voorbehouden aan de (civiele) partijen bij de arbeidsovereenkomst.
20. Ter beoordeling ligt slechts de vraag voor welk bedrag aan ontslagvergoeding, bonus over 2008 en 2009 en retentie award bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor [verzoeker sub 2] redelijk en billijk is te achten. Daarbij zal moeten worden beoordeeld welke rechten [verzoeker sub 2] jegens ABN AMRO rond de beëindiging van zijn arbeidsover-eenkomst per 30 december 2008, gelet op alle bijzondere omstandigheden van het geval, geldend zou kunnen maken.
21. Ad a) De ontslagvergoeding
Geoordeeld wordt dat [verzoeker sub 2] - evenals andere SEVP en TEG-leden - bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel aanspraak heeft op een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een factor C=1.4. Immers, deze correctiefactor is [verzoeker sub 2] als SEVP en TEG-lid meerdere keren toegezegd door daartoe bevoegde personen, namelijk de leden van de Raad van Bestuur van ABN AMRO. Bij het einde van de aanstelling van [verzoeker sub 2] als lid van de Raad van Bestuur van ABN AMRO, herleeft de SEVP-arbeidsovereenkomst. Binnen die arbeidsovereenkomst zijn [verzoeker sub 2] rechtsgeldig en afdwingbaar toezeggingen gedaan.
22. De ontslagvergoeding van € 8.346.769,00 kan in absolute zin buitensporig hoog geacht worden. Bedacht moet echter worden dat de daaraan ten grondslag liggende factoren gebruikelijk zijn bij de toepassing van de kantonrechtersformule; te weten de duur van het (lange) dienstverband van [verzoeker sub 2], zijn leeftijd en de hoogte van zijn salaris met de gemiddelde bonus. Die factoren zijn op zichzelf genomen redelijk en aanvaardbaar.
Dat de C-factor door partijen in onderling overleg op 1,4 is bepaald, maakt dit niet anders; dat is een (percentuele) verhoging niet per definitie onredelijk is.
23. Ad b) De bonussen 2008 en 2009
[verzoeker sub 2] zijn een en andermaal door de leden van de Raad van Bestuur van ABN AMRO en van Fortis gegarandeerde bonussen over 2008 en 2009 in het vooruitzicht gesteld. Voor deze aanspraken geldt hetzelfde als met betrekking tot de C-factor van de kantonrechtersformule. ABN AMRO heeft rechtens onvoldoende gesteld om aan [verzoeker sub 2] gedane toezeggingen niet na te komen. Dat anderen, om hier niet bekende redenen, bonusaanspraken hebben prijs gegeven of bedragen hebben teruggestort, brengt niet mee dat [verzoeker sub 2] rechten moeten worden ontzegd.
24. Wel wordt geoordeeld dat - mede gelet op de brief van 31 maart 2008 (zie rov. 1.15) - de welcome award niet tot uitkering komt en (redelijkerwijs) de gegarandeerde bonus van 2009 alleen verschuldigd is indien [verzoeker sub 2] in dat jaar ook werkzaamheden voor ABN AMRO verricht; anders is dit besloten in de hierna te behandelen retentie award.
25. Ad c) De retentie award
[verzoeker sub 2] is voor een vaste periode aangesteld in de Raad van Bestuur van ABN AMRO. Daarbij is hem toegezegd dat bij voortijdige beëindiging van de positie het resterende salaris als lid van de Raad van Bestuur met gemiddelde bonus tot en met 31 oktober 2010 ineens zou worden uitgekeerd.
Deze aanspraak is vastgelegd in de overeenkomsten van 1 november 2007, waarvan er één is ondertekend door de Raad van Commissarissen (de heer [persoon 4]) en één door de Raad van Bestuur van ABN AMRO (de heren [persoon 6] en [persoon 7]) en is nadien expliciet bevestigd bij brief van 2 november 2007. Omdat na beëindiging van zijn lidmaatschap van de Raad van Bestuur, [verzoeker sub 2] terugvalt op zijn SEVP-positie, lijkt dit ook een juiste gang van zaken. Belangrijker is echter nog dat [verzoeker sub 2] er op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat ABN AMRO en Fortis zouden zorg dragen voor het juridisch juist vastleggen van gemaakte afspraken. Voor zover daarin onjuistheden zouden zijn opgetreden, kan dat niet aan [verzoeker sub 2] worden tegengeworpen.
26. Het bovenstaande leidt tot het uitgangspunt dat de gemaakte afspraken nagekomen dienen te worden. De omvang van de afspraken tussen partijen zijn echter in zoverre niet meer in geschil, dat [verzoeker sub 2] zijn vordering heeft beperkt tot het bedrag van
€ 8.000.000,00. De vraag is of op basis van de door ABN AMRO genoemde argumenten een verdere matiging dient plaats te vinden.
27. ABN AMRO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsmarktpositie van [verzoeker sub 2] goed te noemen is. Zijn kwaliteiten en ervaring zijn onbetwist uitstekend; zijn bekendheid in de markt zal overeenkomstig zijn. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat [verzoeker sub 2] binnen een redelijke termijn - zelfs gelet op de huidige situatie op de financiële markten - elders een vergelijkbare positie vindt.
28. De andere stellingen van ABN AMRO treffen echter geen doel. De versoberde kantonrechtersformule heeft een heldere ingangsdatum en voor reflexwerking met betrekking tot [verzoeker sub 2] bestaat onvoldoende grond. Dat de omstandigheden rondom het vertrek van [verzoeker sub 2] “neutraal” zijn en dus tot een lagere vergoeding zouden moeten leiden, wordt niet gevolgd. Erkend is immers dat [verzoeker sub 2] goed heeft gefunctioneerd. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 2] komt voort uit de wens van de Staat, als nieuwe aandeelhouder, de taken en bevoegdheden van [verzoeker sub 2] door een ander, door haar aangezocht nieuw lid van de Raad van Bestuur, te laten uitvoeren. Daarmee valt het einde van de arbeidsovereenkomst in de risicosfeer van ABN AMRO. En dat de financiële crisis de resultaten van ABN AMRO in relevante mate onder druk heeft gesteld, is onvoldoende inzichtelijk geworden.
29. Dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de hoogte van ontslagvergoedingen aan verandering onderhevig zijn, is reden geweest voor een wijziging van de kantonrechters-formule per 1 januari 2009; de aanbevelingen voor de kantonrechters bij het bepalen van de hoogte van ontslagvergoedingen. Voor een rechterlijke toepassing van de Code Tabaksblat bestaat geen grond; deze richt zich tot partijen bij een (bepaalde) arbeids-overeenkomst en een wettelijke vastlegging daarvan is achterwege gebleven.
30. De kantonrechter kan er niet aan voorbij gaan dat de overeenkomsten tussen ABN AMRO en [verzoeker sub 2] welbewust zijn aangegaan. Hoe hoog de beloning ook moge zijn, ABN AMRO en Fortis achtten die kennelijk in de destijds geldende omstandigheden gerechtvaardigd om [verzoeker sub 2] over te halen de functie in de Raad van Bestuur te accepteren. [verzoeker sub 2] heeft in de nieuwe eigendomsverhoudingen bij ABN AMRO, de financiële crisis en de gewijzigde maatschappelijke opvattingen aanleiding gezien om een ruim deel van zijn contractuele aanspraken prijs te geven. In alle redelijkheid hoeft van [verzoeker sub 2] niet meer te worden verwacht. De kantonrechter ziet geen aanleiding om tot verdergaande matiging over te gaan.
31. Dit alles wegende komt de Kantonrechter aldus tot het oordeel dat uit hoofde van de ontslagvergoeding, bonus over 2008 en retentie award (met uitzondering van LTIP), voor [verzoeker sub 2] het bedrag van € 8.000.000,00 bruto bij een einde in wederzijds goed vinden per 30 december 2008 redelijk kan worden geacht. ABN AMRO zal dan ook veroordeeld worden tot betaling van dit bedrag, op de wijze als door [verzoeker sub 2] verzocht. De datum van 10 januari 2009 als uiterste betalingsdatum komt daarbij redelijk voor, des dat vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, tenzij [verzoeker sub 2] niet tijdig heeft opgegeven op welk wijze hij uitkering wenst.
32. Er zijn - gelet op de procedure - redenen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De Kantonrechter:
Op het verzoek van ABN AMRO:
I. Wijst de gevraagde verklaring voor recht af;
Op het tegenverzoek van [verzoeker sub 2]:
II. Veroordeelt ABN AMRO om aan [verzoeker sub 2] te voldoen:
- € 8.000.000,00 bruto aan ontslagvergoeding, bonus over 2008 en retentie award,
uit te keren op een wijze als door [verzoeker sub 2] te bepalen, mits deze voldoet aan de daarvoor geldende fiscale wet- en regelgeving;
- de wettelijke rente over € 8.000.000,00 vanaf 10 januari 2009 tot aan de dag der voldoening;
III. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde;
Op het verzoek en het tegenverzoek
V. Compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2008 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.
De griffier De Kantonrechter