Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 334067 / HA ZA 06-243
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
de stichting
STICHTING CLAIM LENGAI,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. C. de Bres,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FEEDERLINES B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
procureur mr. J.W. van Rijswijk,
2. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.J.H. Crans,
3. de naamloze vennootschap
NIBC BANK N.V.
(voorheen NIB Capital Bank N.V. en daarvoor De Nationale Investeringsbank N.V.),
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. F.B. Falkena.
Eiseres zal hierna de Stichting worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Feederlines c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk Feederlines, Fortis en NIBC.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 21 maart 2007,
- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging eis van Feederlines, met één bewijsstuk,
- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging eis van Fortis,
- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging eis van NIBC, met bewijsstukken,
- het proces-verbaal van pleidooi van 7 december 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op bestelling van de ladingvervoerder TecMarine Lines Inc. (hierna: TecMarine), die behoort tot de in Miami, Verenigde Staten, gevestigde TecMarine Groep, heeft scheepswerf Pattje het containerschip M.S. Lengai (hierna ook: het schip) gebouwd. Het schip is op 1 juli 1997 door TecMarine in de vaart genomen.
2.2. Feederlines is een rederij die onder meer de directie voert over een aantal vennootschappen die beherend vennoot zijn van commanditaire vennootschappen waarin zeeschepen worden geëxploiteerd.
Feederlines heeft op 12 november 1997 Scheepvaartonderneming M.S. Lengai C.V. (hierna ook: de C.V.) opgericht en op 1 juni 1998 het schip van TecMarine gekocht.
2.3. Feederlines heeft een prospectus opgesteld over participatie in de C.V., gedateerd 2 juni 1998 (hierna: het prospectus).
2.4. Fortis is rechtsopvolgster onder algemene titel van MeesPierson N.V., die de plaatsing van een deel van de participaties in de C.V. heeft begeleid. Fortis heeft op 10 juni 1998 een aantal van haar relaties een brief gestuurd, waarin onder meer staat vermeld:
MeesPierson Private Bank and Trust biedt u daarom graag de mogelijkheid in 1998 te participeren in één of twee commanditaire scheepsvennootschappen, te weten ‘Scheepvaartonderneming m.s. Lengai C.V.’ en ‘Scheepvaartonderneming m.s. Marnediep C.V.’. Van beide projecten treft u bij deze brief het prospectus aan. (…)
Het geprognosticeerde nettorendement per participatie ligt tussen 15,6 en 17,2% (afhankelijk van uw leeftijd en met geringe verschillen per schip) over een periode van zes jaar. (…)
MeesPierson organiseert twee presentaties over deelname aan de scheepvaart-C.V.’s: op 6 juli te Zeist en op 9 juli te Den Haag, beide vanaf 19.30 uur. Wij nodigen u van harte uit een van deze bijeenkomsten bij te wonen. Op deze presentaties zullen rederij Feederlines, de Nationale Investeringsbank en Deloitte & Touche (respectievelijk reder, financier en fiscaal adviseur van de structuur) de aspecten van het participeren in deze scheepvaartstructuren uitgebreid toelichten. (…)
Deelname in een commanditaire scheepvaartvennootschap biedt u de mogelijkheid belasting te besparen bij een gunstige investeringspropositie, met een relatief hoog geprognosticeerd nettorendement en een beperkt risico. (…)
Bij de bovenstaande brief waren onder meer het prospectus, een door Fortis gemaakte samenvatting alsmede een opgavenformulier voor de informatieavonden gevoegd. Op het opgavenformulier stond vermeld dat introducés van harte welkom zijn.
2.5. NIBC heeft een hypothecaire financiering verschaft waarmee een groot deel (ƒ 13 miljoen) van de koopprijs van het schip is betaald. Het overige deel van de koopprijs (ƒ 8,7 miljoen) is door middel van de participaties betaald.
2.6. Tijdens de door Fortis georganiseerde informatieavonden heeft onder meer [A], senior vice-president van de afdeling scheepsfinanciering van NIBC, een presentatie gegeven. Op de laatste door [A] getoonde sheet stond het volgende:
Conclusie
- goede manager
- marktconforme aankoopprijs
- goed chartercontract
- reële verwachtingen inkomen
- realistische inschatting verkoopprijs
2.7. De statuten van de Stichting bepalen onder meer:
2. Definities.
In deze statuten wordt verstaan onder:
(a) (…)
(b) (…)
(c) vennoten: (rechts)personen die de stichting op een door het bestuur van de stichting te bepalen wijze hebben verzocht hun belangen te behartigen in verband met door hen geleden schade inzake Lengai CV. waarbij “schade inzake Lengai CV” in een zo’n breed mogelijke zin moet worden opgevat.
3. Doel.
De stichting heeft ten doel:
(a) het incasseren van vorderingen en het verkrijgen van vergoeding van geleden schade door vennoten inzake Lengai CV, waarbij “schade inzake Lengai CV” in een zo’n breed mogelijke zin wordt uitgelegd;
(b) het behartigen van belangen van vennoten waaronder mede begrepen de incassering van vorderingen en het bemiddelen bij en het ondersteunen van aanvragen voor een (geldelijke) vergoeding van schade;
(c) het optreden (in rechte) namens vennoten danwel een groep van vennoten ter verkrijging van betaling van vorderingen en/of (geldelijke) vergoeding voor geleden schade,
voorts het verrichten van al hetgeen hiermee in verband staat of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2.8. Van de in totaal 152 commanditaire vennoten van de C.V. (verder ook: de participanten) hebben zich 95 (hierna ook: de Vennoten) aangesloten bij de Stichting. De Vennoten hebben de C.V. in totaal ƒ 5.335.000,= (€ 2.420.917,=) en daarmee ruim 60% van het commanditaire kapitaal verschaft.
2.9. Op 1 september 1998 heeft de C.V. het schip van Feederlines gekocht voor USD 10.500.000,= (toen ƒ 21.000.000,= oftewel € 9.529.384,54). Daarnaast heeft de C.V. een bedrag van ƒ 700.000,= (€ 317.646,15) betaald in verband met de overname van voorraden, emissiekosten, advieskosten en overige projectkosten (hierna tezamen ook de aanloopkosten genoemd).
2.10. Een week later, met ingang van 8 september 1998, is het schip voor de duur van vier jaar in charter gegeven aan de hiervoor onder 2.1 genoemde TecMarine, tegen een vooraf overeengekomen charterprijs van USD 5.400,= per dag. In 1999 ontstond een betalingsachterstand. Feederlines heeft bij brief van 2 december 1999 de participanten het volgende bericht:
(…) In 1999 is een grote neerwaartse tendens waargenomen, waar ook de containerfeedermarkt niet van is gevrijwaard.
Deze algemene tendens heeft ook zijn effecten gehad op de charter voor het m.s. Lengai met Tecmarine Lines Inc. Medio 1999 ontvingen wij het dringende verzoek zijdens TecMarine Lines Inc. om in overweging te nemen of wij bereid waren mee te werken aan een tijdelijke reductie van het timecharter voor het m.s. Lengai. Wij hebben (…) geconstateerd dat, gelet op het huidige marktniveau, het met TecMarine Lines Inc. afgesloten timecharter ca. 15% boven de marktwaarde lag. De consequentie hiervan was dat doorvaren onder de bestaande condities zou betekenen dat grote grote verliezen worden geleden aan de zijde van TecMarine Lines Inc. en de continuiteit van deze onderneming in gevaar zou kunnen komen. (…)
Het voorgaande in overweging nemende bestond de keus uit het volgende: simpelweg vasthouden aan een charter met TecMarine Lines Inc. en wel overwogen het risico nemen dat zij de vrachtopbrengsten na verloop van tijd niet meer kan opbrengen (met alle gevolgen van dien) danwel de gulden middenweg zoeken.
Wij hebben voor dit laatste gekozen. Dit mede gelet op het feit dat het in ons aller belang is door deze lastige periode heen te komen en de mogelijkheid te creëeren het met TecMarine Lines Inc. langdurig afgesloten charter in de toekomst te kunnen vervolgen.
Wij hebben besloten om voor de periode gelegen tussen 15 juli 1999 en 15 december 1999 het charter voor het m.s. Lengai te reduceren tot USD 5.000,- per dag. Hierin is begrepen een uitstel van betaling van USD 300,- per dag (…).
Naast de dalende vrachtinkomsten is er ook sprake van lagere bedrijfskosten, rentelasten en managementvergoeding als geprognosticeerd. Voor u als investeerder in het m.s. Lengai zal derhalve het uiteindelijke effect op het rendement gering zijn. (…)
2.11. In 2001 is de charterprijs definitief verlaagd. In november 2002 raakte TecMarine in surséance van betaling, waarna zij failliet is verklaard.
2.12. Het schip is enige tijd aan andere vervoerders in charter gegeven. Tijdens een participantenvergadering op 16 september 2004 hebben de participanten op voorstel van Feederlines besloten het schip te verkopen.
2.13. Het schip is in december 2004 voor € 4.850.000,= verkocht aan een vennootschap die, net als Feederlines, deel uitmaakt van de [B] Groep.
2.14. In opdracht van de Stichting heeft C, D & E, Scheeps- & Werktuigbouwkundig Experts te Sliedrecht (verder: [C]) in 2003 getaxeerd wat volgens hem de “contractprijs nieuwbouw containerschip, peildatum juli 1998” was van het schip. In een rapport van 18 juni 2003 komt [C] tot de volgende conclusie:
Op basis van de bovenstaande, onvolledige, gegevens taxeren wij de contractprijs van het vaartuig, exclusief BTW, prijspeil juli 1998, op een bedrag van ongeveer EUR 8.100.000,00 (NLG 17.850.051,00)
Omdat wij van onvolledige gegevens uit moesten gaan kan het werkelijke bedrag enigszins afwijken.
2.15. NIBC heeft de koopprijs van het schip laten beoordelen door Stieglis Maritime International te Balk, die in een brief van 26 juni 2005 heeft geschreven dat de aanschafprijs hoog was maar dat dit verklaarbaar is, omdat het schip van de kwalitatief goede werf Pattje afkomstig was en vanaf 1996 de populariteit van de c.v.-constructie sterk was toegenomen. Op 22 september 2006 heeft Stieglis Maritime International het schip per mei 1998 op USD 10.200.000,= getaxeerd.
3. Het geschil
3.1. De Stichting vordert na wijziging eis en uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat Feederlines c.s. door misleidende informatie te verschaffen aan (potentiële) participanten van Scheepvaartonderneming M.S. Lengai C.V. onrechtmatig heeft gehandeld,
2. te verklaren voor recht dat Fortis de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van haar cliënten heeft geschonden door deze cliënten participaties in de C.V. aan te bevelen, zonder voorafgaand aan die aanbeveling een deugdelijk onderzoek naar de C.V. te hebben verricht,
3. te verklaren voor recht dat Feederlines c.s. aansprakelijk is voor de door de vennoten als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden schade,
4. Feederlines c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2. De Stichting legt – samengevat – aan haar vordering ten grondslag dat Feederlines c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vennoten doordat Feederlines c.s. misleidende (daaronder begrepen onvolledige) informatie heeft verstrekt, onder andere omtrent de koopprijs van het schip, de eerdere eigenaar van het schip (TecMarine), de verkoop aan Feederlines, de financiële positie van TecMarine en het met TecMarine gesloten chartercontract. Op basis van deze misleidende informatie zijn de vennoten tot participatie in de C.V. overgegaan. De belegging in de C.V. is voor de vennoten teleurstellend afgelopen nu zij geen enkel rendement op hun inleg hebben behaald en dus winst hebben gederfd. De feiten waarover de participanten niet of onjuist zijn geïnformeerd zijn volgens de Stichting de belangrijkste reden geweest voor het tegenvallende resultaat van de C.V.
3.3. Feederlines c.s. hebben ieder voor zich gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. Het meest verstrekkende verweer van Feederlines en NIBC is dat de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij stellen daartoe dat niet aan de eisen van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan, dat onvoldoende aannemelijk is dat de Vennoten schade hebben geleden en dat de vordering is verjaard. Deze stellingen van Feederlines en NIBC zullen hierna onder 4.2 tot en met 4.4 worden beoordeeld.
4.2. Feederlines en NIBC leggen het volgende aan hun verweer met betrekking tot artikel 3:305a BW ten grondslag.
Uit de statuten van de Stichting volgt dat zij slechts bevoegd is op te treden namens de Vennoten, wat meebrengt dat de Stichting geen eigen belang heeft. Voorts zijn de belangen van de Vennoten te divers om te worden aangemerkt als gelijksoortige belangen, zodat deze belangen niet kunnen worden gebundeld. Sommige Vennoten zullen het prospectus wel hebben gelezen, andere niet, en daarnaast is onduidelijk of alle Vennoten bij de informatieavonden aanwezig zijn geweest. De vraag of Feederlines c.s. aansprakelijk is voor de door de Vennoten geleden schade, laat zich niet beantwoorden zonder beoordeling van de aanspraken van elk der Vennoten afzonderlijk. Daarbij komt dat de belangen van de Vennoten in individuele rechtszaken afdoende kunnen worden beschermd. De vordering van de Stichting is dan ook in strijd met het subsidiaire karakter van 3:305a BW. Tot slot kan een collectieve rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding, terwijl de Stichting dit – in de kern – wel als doel heeft.
4.2.1. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan – voor zover hier relevant – de Stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Een vordering strekkende tot schadevergoeding te voldoen in geld, behoort op basis van artikel 3:305a lid 3 BW niet tot de mogelijke vorderingen die de Stichting kan instellen.
4.2.2. Volgens haar statuten behartigt de Stichting de belangen van de Vennoten in verband met door hen geleden schade inzake de C.V. (zie 2.7). De belangen van de Vennoten zijn daarmee gezamenlijk het belang van de Stichting geworden. De doelstelling is blijkens de statuten onder meer het verkrijgen van vergoeding van geleden schade en het optreden namens de Vennoten. In zoverre voldoet de Stichting aan het door artikel 3:305a lid 1 BW gestelde vereiste. De Stichting heeft de onderhavige vordering op eigen naam ingesteld, niet namens de Vennoten, hetgeen de Stichting op grond van haar statuten vrijstond en ook in overeenstemming is met artikel 3:305a lid 1 BW.
4.2.3. NIBC en Feederlines bestrijden dat deze zaak zich leent voor een collectieve actie, omdat de personen voor wie de Stichting opkomt onvoldoende gelijksoortige belangen hebben. Hierin worden zij niet gevolgd. De Stichting komt op voor vennoten die schade hebben geleden door participatie in de C.V., hetgeen een voldoende gelijksoortig belang is om de Stichting in een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW te kunnen ontvangen. Dat er tussen de Vennoten onderling aanmerkelijke verschillen zijn die bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de eventuele vervolgvraag (in hoeverre Feederlines c.s. jegens de individuele Vennoten schadeplichtig is en de omvang daarvan) doet geen afbreuk aan het gelijksoortige belang. Thans staat immers centraal of de gestelde mededelingen misleidend zijn in de zin van artikel 6:194 BW Pro, wat geen beoordeling van de rechtsverhouding tussen Feederlines c.s. en de individuele Vennoten vergt. De vervolgvraag ten aanzien van de schadeplichtigheid en de eventuele omvang daarvan maakt geen deel uit van de onderhavige procedure en zal wellicht in individuele opvolgende procedures aan de orde komen. Nu in deze procedure verklaringen voor recht worden gevorderd en geen schadevergoeding, is de stelling niet houdbaar dat de vorderingen van de Stichting op grond van artikel 3:305a lid 3 BW ontoelaatbaar zijn.
4.2.4. Tot slot vormt hetgeen Feederlines en NIBC hebben gesteld over het subsidiaire karakter van artikel 3:305a BW geen belemmering om de Stichting in haar vorderingen ontvankelijk te achten. De stelling van Feederlines en NIBC dat het instellen van afzonderlijke rechtsvorderingen door de individuele Vennoten efficiënter is dan het op de onderhavige wijze aanhangig maken van een geding door de Stichting is niet relevant, aangezien het bevorderen van een efficiënte rechtsgang geen voorwaarde is voor ontvankelijkheid van een vordering op de voet van artikel 3:305a BW.
4.3. NIBC en Feederlines voeren aan dat de Stichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Vennoten schade hebben geleden en de Stichting derhalve geen belang heeft bij haar vordering. De Vennoten hebben geen verlies, maar een winst van bijna 1% per jaar behaald en volgens NIBC kan gederfde winst geen schadepost vormen.
4.3.1. De Stichting heeft daartegenover gesteld dat de waarde van de participaties van de Vennoten minder is dan verwacht had mogen worden op basis van de verstrekte informatie. De Vennoten hebben hun geld zes jaar lang geïnvesteerd in de C.V. en het rendement op de participaties is volgens de Stichting (nagenoeg) nul. Een andere wijze van investeren had de Vennoten hoogstwaarschijnlijk een aanmerkelijk groter rendement over de betreffende periode opgeleverd, waarbij volgens de Stichting de wettelijke rente als aanknopingspunt moet worden genomen.
4.3.2. Aldus heeft de Stichting voldaan aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade om aan te nemen dat zij een belang heeft bij haar vordering. Een vergelijking van de financiële situatie waarin de Vennoten na afloop van de C.V. verkeerden met de hypothetische financiële situatie waarin zij zouden hebben verkeerd indien zij niet tot participatie in de C.V. zouden zijn overgegaan, leidt immers ertoe – wanneer de stellingen van de Stichting worden gevolgd – dat rendement is misgelopen. Het verschil tussen het feitelijke rendement en het potentiële rendement kan in beginsel worden aangemerkt als gederfde winst. NIBC wordt niet gevolgd in haar stelling dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt. Gederfde winst valt immers onder vermogensschade.
4.4. NIBC beroept zich op verjaring. Ter onderbouwing van haar stelling dat de Vennoten reeds vijf jaar vóór de door de Stichting gestuurde sommaties van 13 juli 2005 op de hoogte zijn geweest van zowel de schade als de aansprakelijke (rechts)persoon, heeft NIBC gewezen op het verslag van 2 december 1999 (zie 2.10), waaruit volgens haar volgt dat op dat moment volstrekt helder was dat de financiële positie van TecMarine minder rooskleurig was dan gedacht en dat verlaging van de charterprijs was gewenst.
4.4.1. Het door NIBC gedane beroep op verjaring faalt. Uit de overgelegde brief volgt niet – zonder bijkomende omstandigheden, die niet gesteld of gebleken zijn – dat het de Vennoten reeds toen duidelijk had moeten zijn dat – zoals zij stellen – er sprake is van misleiding door Feederlines c.s. ten aanzien van de koopprijs, de verkoop van het schip door Feederlines aan de C.V. en de dubbele rol van TecMarine als eerdere eigenaar en charteraar. De informatie in het betreffende verslag biedt evenmin aanknopingspunten voor de stelling dat de Vennoten toen ervan op de hoogte zijn gebracht dat zij over de financiële positie van TecMarine mogelijk zijn misleid. Het verslag bevat immers slechts informatie over de financiële positie van TecMarine op dat moment, niet over de financiële positie bij de oprichting van de C.V. Daarbij komt dat in het verslag de verwachting wordt uitgesproken dat de dalende inkomsten slechts een gering effect zullen hebben op het rendement.
Naar aanleiding van de teleurstellende eindafrekening bij de sluiting van de C.V. hebben de Vennoten eind 2004 onderzoek gedaan naar de gang van zaken rond de oprichting en, mede gelet op het voorgaande, is er geen grond voor de stelling dat zij eerder dan naar aanleiding van dat onderzoek met de mogelijke schade en de mogelijk daarvoor aansprakelijke vennootschappen bekend zijn geworden. Nu de Stichting vervolgens binnen vijf jaren een rechtsvordering heeft ingesteld, is de vordering van de Stichting niet verjaard.
Artikel 6:194 BW Pro
4.5. Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 6:194 BW Pro hij die een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken onrechtmatig handelt, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Allereerst zal de vraag worden beantwoord of Feederlines, Fortis en/of NIBC mededelingen openbaar hebben gemaakt of hebben laten maken.
Openbaar (laten) maken mededeling
4.5.1. Feederlines heeft het prospectus opgesteld en aan Fortis ter hand gesteld, met het doel dit prospectus aan een deel van de klantenkring van Fortis ter beschikking te stellen, hetgeen ook is gebeurd. Het prospectus is daarmee openbaar gemaakt, waarbij niet van belang is dat het slechts is toegezonden aan een beperkte groep relaties van Fortis (volgens Fortis 800 (potentiële) klanten, volgens de Stichting gaat het om meer mensen). In de eerste plaats hebben de betreffende relaties immers allemaal hetzelfde prospectus ontvangen en niet steeds een op hun individuele situatie toegespitste en persoonsgebonden offerte. De onderhavige aanbieding kan in deze situatie dan ook niet als een individuele aanbieding worden gekwalificeerd. In de tweede plaats waren blijkens de begeleidende brief van Fortis ook introducés op de informatieavonden welkom (zie 2.4). Ook hieruit volgt dat geen sprake was van een persoonsgebonden aanbod dat niet door anderen dan de geadresseerde kon worden aanvaard.
4.5.2. Feederlines heeft als opsteller van het prospectus de daarin opgenomen (volgens de Stichting misleidende) mededelingen over de C.V. openbaar laten maken. Fortis heeft het prospectus daadwerkelijk verspreid, vergezeld van onder meer een informatieve brief en een door haar opgestelde samenvatting over de C.V. Fortis heeft zodoende haar naam aan het prospectus verbonden, waardoor van haar verwacht mag worden dat zij in beginsel instaat voor de juistheid van de mededelingen in het prospectus. Voorts heeft Fortis daadwerkelijk de inhoud en inkleding van de begeleidende brief en samenvatting zelf bepaald, zodat zij ook om die reden niet slechts als medium kan worden aangemerkt. Tot slot is van belang dat niet gesteld of gebleken is dat Fortis uitdrukkelijk een voorbehoud ten aanzien van de juistheid of volledigheid van de mededelingen over de C.V. heeft gemaakt. Op grond van het voorgaande wordt aangenomen dat zowel Feederlines als Fortis mededelingen betreffende de C.V. openbaar hebben gemaakt.
4.5.3. NIBC is niet betrokken geweest bij het opstellen of verspreiden van het prospectus. Volgens de Stichting heeft NIBC tijdens de informatieavonden in haar presentaties evenwel mededelingen omtrent de C.V. gedaan (te weten dat de koopprijs marktconform was, dat er een goed chartercontract lag, dat de inkomstenverwachting van de C.V. reëel was en dat de restwaarde van het schip goed was ingeschat) en daarmee openbaar gemaakt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft de Stichting op de overgelegde sheets van de presentaties gewezen (zie 2.6).
4.5.4. NIBC heeft dit betoog gemotiveerd weersproken. NIBC stelt dat de door [A] gegeven standaardpresentaties slechts over de scheepvaartmarkt in het algemeen en over de rol van NIBC als verstrekker van vreemd vermogen gingen. Op geen enkel punt heeft [A], dan wel een andere medewerker van NIBC, specifieke informatie over het schip of de C.V. verstrekt.
4.5.5. De rechtbank is van oordeel dat in de overgelegde presentatie slechts algemene informatie betreffende scheepvaart-c.v.’s is gegeven, met een concluderende opsomming van de relevante aandachtspunten die van belang kunnen zijn bij een besluit tot participatie. De omstandigheid dat op het voorblad van de gebruikte presentatie onder meer het schip stond vermeld, is onvoldoende om aan te nemen dat de presentatie inhoudelijk over de C.V. ging. Niet gesteld of gebleken is dat [A] of iemand anders namens NIBC daarnaast aanvullende informatie heeft verschaft die specifiek betrekking heeft op het schip of de C.V. Aldus kan NIBC niet worden geacht mededelingen ten aanzien van de C.V. openbaar te hebben gemaakt of te hebben laten maken in de zin van artikel 6:194 BW Pro. Onrechtmatig handelen van NIBC kan dan ook niet op grond van dit artikel worden aangenomen.
Misleidende mededelingen
4.6. De Stichting heeft gemotiveerd betoogd dat de mededelingen over de C.V. misleidend waren. In dat kader heeft zij het volgende aangevoerd.
De door de C.V. betaalde koopprijs lag ruim boven de marktwaarde: de nieuwprijs van het schip bedroeg in mei 1997 USD 10.350.000,=, terwijl de C.V. 16 maanden later USD 10.500.000,= heeft betaald. Deze prijsstijging kan niet door marktontwikkeling worden verklaard, alleen al omdat de markt dalende was. Ook uit de taxatie van [C] (zie 2.14) blijkt dat het schip ten tijde van aankoop door de C.V. aanzienlijk minder waard was dan de betaalde koopprijs.
Feederlines c.s. heeft de participanten er niet over geïnformeerd dat Feederlines de indirecte verkoper van het schip was. Als Feederlines c.s. dit wel had gedaan, waren de Vennoten beducht geweest voor een mogelijke belangenverstrengeling, want Feederlines had zo immers de mogelijkheid om een hogere verkoopprijs te rekenen dan zij kort daarvoor aan TecMarine had betaald. Dit is ook gebeurd. Feederlines c.s. heeft evenmin informatie gegeven over de eerdere transactie tussen TecMarine en Feederlines. Ook dit zou aanleiding hebben gegeven voor nader onderzoek naar de kooprijs en de charterprijs. De charterprijs die met TecMarine was overeengekomen lag namelijk ver boven de marktprijs, waardoor de C.V. in grote mate afhankelijk was van TecMarine. Gecombineerd met de slechte financiële positie van TecMarine had deze wetenschap tot een heel ander risicoprofiel geleid.
Aangezien TecMarine financieel niet solide was, bestond een grote kans dat zij de hoge charterprijs niet zou kunnen voldoen en dat de geprognosticeerde resultaten niet zouden worden gehaald, waardoor de C.V. geen rendabele belegging was. Feederlines c.s. had de duidelijke aanwijzingen voor problemen bij TecMarine (die bekend waren bij Pattje en de gehele scheepvaartmarkt) openbaar moeten maken. Dat TecMarine geen betrouwbare en solvabele partij was, blijkt ook uit het door NIBC opgestelde kredietstuk, aldus nog steeds de Stichting.
4.6.1. Feederlines en Fortis betwisten dat de door hen medegedeelde feiten onjuist of onvolledig zijn geweest.
Feederlines stelt dat zij het schip in het voorjaar van 1998 van de TecMarine Groep heeft gekocht voor USD 10.500.000,= onder de verplichting het schip na de koop bij TecMarine in charter te laten, waarbij de levering tot september 1998 was uitgesteld, zodat Feederlines de gelegenheid had het schip in een C.V. onder te brengen. Nadat het benodigde kapitaal was ingezameld is het schip aan de C.V. overgedragen voor USD 10.500.000,=. De afgesproken charterprijs was marktconform, evenals de koopprijs.
Ten aanzien van de koopprijs wijzen Fortis en Feederlines onder meer op de brief en taxatie van Stieglis Maritime International (zie 2.15). De door de Stichting genoemde oorspronkelijke prijs van USD 10.350.000,= is onjuist omdat dit slechts de kale bouwprijs betreft en een reder normaal gesproken ook kosten verdisconteert in de verkoopprijs (5% tot 10%), hetgeen hier ook is gebeurd. Het rapport van [C] (zie 2.14) moet terzijde worden geschoven, onder meer nu daarin is uitgegaan van onvolledige gegevens.
Fortis stelt dat zij zowel bij NIBC als bij Feederlines en TecMarine informatie heeft ingewonnen en op basis van die gegevens heeft geconcludeerd en ook mocht concluderen dat de koopprijs (zo goed als) marktconform was en dat TecMarine een solvabele en betrouwbare partij was. Op basis van de door NIBC verstrekte kredietinformatie kwam Fortis tot de conclusie dat het schip eerder van TecMarine was geweest, maar dat de eigendom de financiële ruimte van TecMarine te veel inperkte. Dit was volgens Fortis de reden dat TecMarine het schip heeft verkocht. Feederlines voert aan dat TecMarine zich weer volledig wilde richten op haar hoofdactiviteit, te weten het vervoeren van lading, en om die reden het schip wenste te verkopen. Uit een door Feederlines uitgevoerd onderzoek was haar niet gebleken van het bestaan van financiële problemen bij TecMarine.
Fortis en Feederlines betwisten dat in 1998 in de scheepvaartmarkt bekend was dat TecMarine een slechte financiële positie had. Door de komst van een concurrent op de Caribische markt en een daling van de vrachtprijzen is TecMarine in problemen gekomen.
Fortis en Feederlines betwisten voorts dat de door de Stichting genoemde omstandigheden voor de Vennoten relevant zijn geweest bij de beslissing om te participeren, omdat de deelnemers alleen geïnteresseerd waren in de C.V. in verband met de fiscale aspecten. Ook bestaat volgens hen geen causaal verband tussen de mededelingen en de gestelde schade. Tot slot voert Fortis aan dat zij aan haar onderzoeks- en daarmee zorgplicht heeft voldaan door bij NIBC, Feederlines en TecMarine informatie in te winnen, zodat eventuele misleidende mededelingen haar niet kunnen worden toegerekend.
4.6.2. Ingevolge artikel 6:195 lid 1 BW Pro rust op degene die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen, zoals in dit geval Feederlines en Fortis (zie 4.5.2), de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Zoals hiervoor onder 4.5.5 is overwogen, heeft NIBC geen mededeling openbaar gemaakt, zodat de omkering van de bewijslast niet voor haar geldt.
4.6.3. Nu dit door Fortis en Feederlines niet is betwist, wordt als vaststaand aangenomen dat Feederlines het schip aan de C.V. heeft verkocht, nadat zij het kort daarvoor van TecMarine had overgenomen. De omstandigheid dat dit niet aan de Vennoten is medegedeeld is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de door Feederlines en Fortis gegeven informatie misleidend in de zin van artikel 6:194 BW Pro is. Deze omstandigheid kan echter wel gewicht in de schaal leggen indien komt vast te staan dat (een deel van) de andere door de Stichting gestelde mededelingen misleidend zijn geweest.
4.6.4. Op grond van de door partijen overgelegde stukken en verstrekte informatie kan nu nog niet worden vastgesteld of de mededelingen betreffende de koopprijs, de charterprijs en de financiële positie van TecMarine juist en volledig zijn geweest. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Stichting, zullen Feederlines en Fortis in de gelegenheid worden gesteld om de juistheid en volledigheid van de volgende punten te bewijzen:
(1) de door de C.V. betaalde koopprijs van het schip op 1 september 1998 was marktconform,
(2) de met TecMarine overeengekomen charterprijs was marktconform, en
(3) TecMarine was een solvabele chartermaatschappij, waarvan de verwachting gerechtvaardigd was dat zij aan haar verplichtingen uit de charterovereenkomst kon voldoen.
4.6.5. De rechtbank zal Feederlines en Fortis in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij bovenbedoeld bewijs willen leveren (bijvoorbeeld door het horen van getuigen of door middel van geschrift, dan wel dat hun voorkeur uitgaat naar het laten uitbrengen van een deskundigenbericht over één of meer punten). De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen. Indien Feederlines en Fortis het bewijs mede wensen te leveren door het doen horen van getuigen, dan dienen zij gelijktijdig op die roldatum om een dag- en uurbepaling te verzoeken en daarbij opgave te doen van de namen van de getuigen en de verhinderdata van die getuigen, partijen en de raadslieden.
4.6.6. Onafhankelijk van de uitkomst van de bewijsopdracht wordt reeds nu overwogen dat Fortis en Feederlines niet worden gevolgd in hun stelling dat de mededelingen niet relevant zijn geweest voor de potentiële participanten, gelet op de fiscale aspecten. Immers, de gestelde misleidende mededelingen en de fiscale aspecten betreffen twee los van elkaar staande factoren, met twee verschillende uitkomsten.
De gestelde misleidende informatie kan (mede) bepalend zijn geweest voor het verwachte potentiële rendement van de C.V. De fiscale aspecten daarentegen hebben geen invloed op het verwachte potentiële rendement, maar op het risico dat participanten lopen. De fiscale aspecten hebben immers tot gevolg dat een investering in een C.V. minder risicodragend is dan een andere investering, aangezien een eventueel verlies van de inleg grotendeels zou kunnen worden gecompenseerd door fiscale aftrekmogelijkheden.
4.6.7. Met betrekking tot hetgeen Fortis naar voren heeft gebracht ten aanzien van het ontbreken van toerekenbaarheid wordt het volgende overwogen. Fortis heeft de inhoud en inkleding van de mededeling geheel of gedeeltelijk zelf bepaald of doen bepalen en is dan ook aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, tenzij Fortis bewijst dat haar geen verwijt treft (zie artikel 6:195 lid 2 BW Pro). Of Fortis, zoals zij stelt, op de juistheid en volledigheid van de haar ter beschikking gestelde gegevens mocht vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Fortis heeft gesteld dat de inlichtingen die zij heeft ontvangen geen reden gaven om te twijfelen aan de koopprijs en de financiële positie van TecMarine. Dit is door de Stichting gemotiveerd weersproken.
Nu het antwoord op de vraag of deze stelling beoordeeld dient te worden afhankelijk is van de uitkomst van de bewijsopdracht, zal dit aspect – zonodig – in een later stadium van deze procedure aan de orde komen.
4.6.8. Gezien het collectieve karakter van een procedure ex artikel 3:305a lid 1 BW, zullen de door Feederlines en Fortis gevoerde verweren dat geen causaal verband bestaat tussen de mededelingen en de gestelde schade, in een eventuele vervolgprocedure aan de orde dienen te komen.
Artikel 6:162 BW Pro
4.7. De Stichting heeft aan haar vordering tegen NIBC en Fortis subsidiair artikel 6:162 BW Pro ten grondslag gelegd. Daartoe heeft zij – samengevat – het volgende aangevoerd.
De afdeling Shipping Finance van NIBC zal voldoende inzicht in de markt hebben gehad om te beseffen dat het schip voor een te hoge prijs aan de C.V. werd verkocht. Voorts zal zij in het kader van de titelrecherche inzicht hebben gehad in de transactie waarbij Feederlines het schip van TecMarine heeft gekocht. NIBC moet dan ook hebben geweten dat Feederlines verkoper was en hoeveel TecMarine enkele maanden eerder voor het schip had ontvangen. Tot slot zal NIBC een taxatierapport hebben laten opstellen. Door deze wetenschap voor zich te houden heeft NIBC onrechtmatig gehandeld.
Fortis heeft onvoldoende zelfstandig onderzoek gedaan naar de belangrijkste gegevens in het prospectus. Fortis had moeten melden dat zij, naar aanleiding van de niet eenduidige omzetcijfers, om nadere informatie bij TecMarine had verzocht maar dat zij deze niet (in voldoende mate) kreeg. Ook had Fortis de potentiële participanten moeten waarschuwen voor de grote risico’s. Door dat na te laten, is Fortis tekortgeschoten in haar zorgplicht.
4.7.1. NIBC betwist destijds een taxatierapport te hebben laten opstellen. Zij stelt dat zij zich bij de beoordeling van de koopprijs op de waarde van vergelijkbare schepen heeft gebaseerd, op de herkomst en leeftijd van het schip, de lage exploitatie- en onderhoudskosten en de cashflow. Deze gegevens waren voor NIBC aanleiding om te veronderstellen dat sprake was van een marktconforme aankoopprijs. NIBC wijst ter onderbouwing van haar stelling onder meer op de brief en taxatie van Stieglis Maritime International (zie 2.15). NIBC heeft destijds onderzoek laten doen naar TecMarine en de uitkomst daarvan staat in het door NIBC overgelegde kredietstuk. NIBC stelt – kort gezegd – dat er geen aanwijzingen waren dat de financiële postitie van TecMarine slecht was of zou worden.
4.7.2. Anders dan de Stichting stelt, waren er volgens Fortis aan participatie geen grote risico’s verbonden. Fortis heeft voorts erop gewezen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan door zowel bij NIBC als bij Feederlines en TecMarine informatie in te winnen. Op basis van die gegevens heeft zij geconcludeerd, en mocht zij ook concluderen, dat de koopprijs marktconform was en dat TecMarine een solvabele en betrouwbare partij was die aan haar charterverplichtingen kon voldoen.
4.7.3. De rechtbank zal eerst de uitkomst van de bewijsopdracht aan Feederlines en Fortis afwachten, voordat deze subsidiaire grondslag zal worden beoordeeld.
4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Feederlines en Fortis toe tot het bewijs dat:
(1) de door de C.V. betaalde koopprijs van het schip op 1 september 1998 marktconform was,
(2) de met TecMarine overeengekomen charterprijs marktconform was, en
(3) TecMarine een solvabele chartermaatschappij was, waarvan de verwachting gerechtvaardigd was dat zij aan haar verplichtingen uit de charterovereenkomst kon voldoen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 juli 2008 voor akte aan de zijde van Feederlines en Fortis zoals bedoeld in 4.6.5,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. L. Voetelink en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.?