Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 383767 / HA ZA 07-3065
Vonnis van 15 oktober 2008
in de zaak van
CHRISTOPHER JOHN DIKS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Transport Groessen B.V.,
wonende te Nijmegen,
eiser,
advocaat mr. B.J.H. Crans,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. C.B.M. Scholten van Aschat thans mr. M.A. Oostendorp.
Partijen zullen hierna Diks qq en ING Bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2008
- de akte na comparitie van ING Bank
- de antwoordakte na comparitie van Diks qq.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 maart 2003 heeft ING Bank aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Transport Groessen B.V. (hierna: [A] Transport) en haar moedervennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Internationaal Transportbedrijf [AA] B.V. (hierna: [AA] B.V.) een kredietfaciliteit van totaal EUR 60.000,00 ter beschikking gesteld, te administreren op een bankrekening op naam van [AA] B.V. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de kredietnemers verkreeg ING Bank onder meer een pandrecht op de bedrijfsuitrusting, bedrijfsvoorraden en boekvorderingen van [AA] B.V. en [A] Transport en werd een zogenoemde Compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: CJMO) gesloten, die luidt als volgt:
“(…)
1. De rekeningen die partijen sub A ([A] Transport en [AA] B.V., rechtbank) bij de bank (ING Bank, rechtbank) onderhouden en die zijn ingebracht in een zogenaamd fiat- en rentestelsel zullen tegenover de bank als onderdelen van één geheel beschouwd worden als waren zij subrekeningen van één fictief door de bank gevoerde, die ingebrachte rekeningen omvattende, gecombineerde rekening. (…)
4. Ingeval aan één of meer van partijen A een kredietfaciliteit in rekening-courant is verleend, zal het saldo van de gecombineerde rekening (zijnde het totaal van de debetsaldi verminderd met de creditsaldi op de subrekeningen) bepalend zijn voor de kredietruimte waarover binnen dat krediet nog kan worden beschikt door de partijen. (…)
7. De bank en partijen sub A komen overeen dat de bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op partijen sub A of één of meer hunner heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die partijen sub A of één of meer hunner nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de bank heeft of krijgt, één en ander geheel naar keuze van de bank. Partijen sub A machtigen de bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van ieder van de partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van haarzelf of van iedere andere van de partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de bank. (…)
9. Partijen sub A stellen zich over en weer hoofdelijk aansprakelijk voor al hetgeen zij of één of meer hunner aan de bank schuldig zijn of zullen worden, uit welken hoofde ook, al of niet in rekeningcourant en al of niet in het gewone bankverkeer, blijvende deze hoofdelijke aansprakelijkheid van kracht totdat de bank partijen sub A schriftelijk daaruit ontslagen zal hebben. (…)
13. Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen partijen sub A aan de bank nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook schuldig mochten zijn of worden, verpandt ieder van de partijen sub A – voor zover nodig bij voorbaat – aan de bank, die deze verpanding aanvaardt, alle vorderingen die ieder van hen nu of te eniger tijd, uit welken hoofde ook, op de bank heeft of krijgt. Voor zover nodig verklaart de bank dat de verpanding aan haar als debiteur van de vorderingen is medegedeeld. (…)”
2.2. De heer [AA] en zijn echtgenote zijn samen aandeelhouder en bestuurder van [AA] B.V.
2.3. In een bespreking op 13 januari 2005 hebben de heer en mevrouw [A] ING Bank laten weten dat zij voornemens waren de bedrijfsactiviteiten van [A] Transport te beëindigen, het faillissement van dit bedrijf aan te vragen en de bedrijfsactiviteiten van [AA] B.V. aanzienlijk terug te brengen. ING Bank was op dat moment op de hoogte van de schuldenpositie van [A] Transport.
2.4. Op 15 januari 2005 is de verkoopopbrengst van een vrachtwagen met kenteken BG ZT 51, zijnde een bedrag van EUR 25.000,00, op de rekening van [A] Transport bij ING Bank gestort, evenals (een deel van) een schade-uitkering van TVM, ten bedrage van EUR 16.621,79. Beide vorderingen zijn niet vermeld op een pandlijst van 14 januari 2005.
2.5. Bij brief van 17 januari 2005 heeft ING Bank de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd. Op dat moment bedroeg het negatieve saldo op de bankrekening van [AA] B.V. EUR 81.491,89.
2.6. ING Bank heeft totaal een bedrag van EUR 88.603,33 overgemaakt van de rekening van [A] Transport naar de rekening van [AA] B.V. en wel als volgt: op 21 januari 2005 een bedrag van EUR 77.561,00 onder vermelding van ‘saldoregulatie’, op 1 februari 2005 een bedrag van EUR 10.000,00 onder vermelding van ‘overboeking/saldoregulatie’ en op 22 februari 2005 een bedrag van EUR 1.042,33 onder vermelding van ‘ver ogv CJMO’.
2.7. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 7 februari 2005 is [A] Transport op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Diks qq tot curator.
3. Het geschil
3.1. Diks qq vordert samengevat - veroordeling van ING Bank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van
1. primair: EUR 88.603,33,
2. subsidiair: EUR 41.621,79 en EUR 11.042,33,
3. ter zake van buitengerechtelijke incassokosten: EUR 1.788,00,
4. de wettelijke handelsrente over de toe te wijzen hoofdsom, te rekenen vanaf de datum van het faillissement, althans de dag der dagvaarding,
5. de proceskosten.
3.2. ING Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Diks qq stoelt zijn vordering primair op de stelling dat ING Bank door het uitvoeren van de saldoregulaties heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 54 van Pro de Faillissementswet (hierna: Fw). ING Bank was ten tijde van de saldoregulaties volgens Diks qq op de hoogte van de schuldenpositie van [A] Transport en van het feit dat als gevolg van de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten een faillissement onvermijdelijk zou zijn en dus niet te goeder trouw. Subsidiair stelt Diks qq dat ING Bank de vorderingen bedoeld onder 2.4. heeft overgenomen, terwijl die niet op de laatste pandlijst stonden en dus niet aan ING Bank waren verpand, en voorts dat ING Bank in ieder geval ten aanzien van de overmakingen in februari 2005 onbevoegd tot verrekening is overgegaan, althans onrechtmatig heeft gehandeld, nu op dat moment de financieringsovereenkomst was opgezegd en ING Bank geen vordering meer had op [A] Transport, althans de hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] Transport was komen te vervallen.
4.2. De rechtbank overweegt het volgende.
4.3. De rechtbank zal allereerst beoordelen of artikel 54 Fw Pro in de weg staat aan de door ING Bank uitgevoerde saldoregulaties. Met Diks qq is de rechtbank van oordeel dat ING Bank na het gesprek met de heer en mevrouw [A] op 13 januari 2005, mede gezien het feit dat ING Bank op de hoogte was van de schuldenpositie van [A] Transport, wist dat [A] Transport in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat ING Bank vanaf dat moment niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro. Voorts heeft te gelden dat wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiroinstelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro, het bepaalde in dit artikel zich ertegen verzet dat de bankgiroinstelling zich op schuldvergelijking beroept (zie: HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).
4.4. ING Bank heeft evenwel aangevoerd dat van een verrekening van een overgenomen schuld als bedoeld in artikel 54 Fw Pro in het onderhavige geval geen sprake is geweest, maar dat zij door middel van de saldoregulaties is overgegaan tot het uitoefenen van haar openbare pandrecht op het positieve saldo van [A] Transport, dat zij vervolgens heeft aangewend om de schuld van [AA] B.V. aan ING Bank te voldoen.
4.5. De rechtbank volgt ING Bank in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.
4.6. Op grond van het bepaalde in artikel 9 CJMO Pro is [A] Transport jegens ING Bank hoofdelijk aansprakelijk voor een eventuele schuld van [AA] B.V. aan ING Bank. ING Bank heeft daarmee een vordering op [A] Transport. Voor zover [A] Transport een positief saldo op haar bankrekening heeft, heeft ING Bank ook een schuld aan [A] Transport. Artikel 7 CJMO Pro bepaalt dat ING Bank bedoelde schuld en vordering met elkaar kan verrekenen. Daarnaast volgt uit artikel 13 CJMO Pro dat [A] Transport haar positief banksaldo aan ING Bank heeft verpand tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen zij of [AA] B.V. schuldig is aan ING Bank en dat ING Bank deze verpanding heeft aanvaard.
4.7. Partijen zijn het erover eens dat de CJMO niet is beëindigd door de opzegging van de kredietfaciliteit. Er is derhalve steeds sprake geweest van een openbaar pandrecht van ING Bank op het positieve saldo op de rekening van [A] Transport. ING Bank heeft ingevolge het bepaalde in artikel 57 Fw Pro dit pandrecht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was. Daarbij is niet relevant op welke wijze het positief saldo is ontstaan en derhalve ook niet of de vorderingen die zijn voldaan door de bijschrijvingen bedoeld onder 2.4. aan ING Bank waren verpand. ING Bank heeft naar eigen zeggen haar pandrecht geëffectueerd door verrekening van het positief saldo op de rekening van [A] Transport met haar vordering op [AA] B.V. waarvoor [A] Transport hoofelijk aansprakelijk is. Ook de rechtbank gaat hiervan uit. Hieraan staat niet in de weg dat, zoals Diks qq opmerkt, ING Bank in de omschrijvingen bij de overboekingen heeft vermeld ‘saldoregulatie’ dan wel ‘verrekening’ en geen overboeking heeft plaatsgevonden naar een rekening van ING Bank, maar dus naar de rekening van [AA] B.V. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING Bank haar pandrecht in beginsel mogen uitoefenen door verrekening van het aan haar verpande positieve saldo op de rekening van [A] Transport met de schuld van [AA] B.V.
4.8. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in een uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 1995 (NJ 1996, 471) waarbij is beslist dat er geen goede reden bestaat de strenge regel van artikel 54 Fw Pro mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan en een uitspraak van de Hoge Raad van 29 januari 1993 (NJ 1994, 171) waarbij het voor mogelijk is gehouden dat een bank zich door verrekening verhaalt op aan haar overgedragen vorderingen.
4.9. Het pandrecht en de mogelijkheid van uitwinning daarvan door verekening kan evenwel niet los worden gezien van de verstrekte kredietfaciliteit. Zo ziet artikel 4 CJMO Pro, dat bepaalt dat het saldo van de gecombineerde rekening bepalend zal zijn voor de kredietruimte waarover binnen dat krediet nog kan worden beschikt door partijen, op de situatie dat aan één of meer van partijen A (derhalve aan [A] Transport en/of aan [AA] B.V.) een kredietfaciliteit in rekening-courant is verleend. Daarvan was per 17 januari 2005 geen sprake meer. Per die datum immers is de kredietfaciliteit opgezegd. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit mee dat ING Bank haar pandrecht niet door verrekening heeft kunnen uitoefenen voor zover het betreft aan [AA] B.V. verstrekt krediet nadat de kredietfaciliteit was opgezegd.
4.10. Bij akte na comparitie heeft ING Bank stukken overgelegd waaruit blijkt welke mutaties op de rekening van [AA] B.V. hebben plaatsgevonden in de periode 1 januari 2005 tot 28 februari 2005. Diks qq heeft de juistheid van die stukken niet betwist. Uit die stukken blijkt dat ten tijde van de opzegging van de kredietfaciliteit het debetsaldo van de rekening van [AA] B.V. EUR 81.491,89 was. Deze schuld is ontstaan voorafgaande aan de opzegging van de kredietfaciliteit. ING Bank kon dit bedrag op grond van de overeenkomst tussen partijen aanzuiveren door middel van saldoregulatie(s).
4.11. ING Bank heeft evenwel voor een hoger bedrag saldoregulaties toegepast. In haar conclusie van antwoord heeft zij aangevoerd dat zij na de financieringsrelatie te hebben opgezegd is overgegaan tot afwikkeling daarvan. Voor de afwikkeling heeft zij enige tijd nodig gehad en – zo begrijpt de rechtbank – het opnieuw oplopen van het debetsaldo van [AA] B.V. betreft dan ook niet het aangaan van een nieuwe financiering maar is een gevolg van de afwikkeling van de opgezegde financiering. Bij akte na comparitie heeft ING Bank aangevoerd dat na toepassing van de eerste saldoregulatie het debetsaldo op de rekening van [AA] B.V. verder is toegenomen als gevolg van betalingen in het kader van de lopende bedrijfsvoering en bestaande verplichtingen, onder meer verzekeringspremies, benzinefacturen en belastingen.
4.12. Uit die laatste stellingname volgt dat de debetstand niet, zoals ING Bank aanvankelijk heeft bepleit, is verhoogd als gevolg van de afwikkeling van de opgezegde kredietfaciliteit. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ING Bank in strijd met de afspraken tussen de contractspartijen een nieuwe vordering op [AA] B.V. heeft laten ontstaan die zij vervolgens heeft verrekend met een schuld aan [A] Transport.
4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder I dient te worden afgewezen. De vordering onder II is toewijsbaar voor zover het totaal van de saldoregulaties het debetsaldo ten tijde van de opzegging overstijgt, derhalve tot een bedrag van EUR 88.603,33 - EUR 81.491,89 = EUR 7.111,44.
4.14. De gevorderde en niet betwiste rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding nu gesteld noch gebleken is dat eerder aanspraak is gemaakt op rente.
4.15. Diks qq heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, berekend volgens het Rapport Voor-werk II en uitgaande van het toegewezen bedrag, tot een bedrag van EUR 768,00 (2 punten à EUR 384,00) zal toewijzen.
4.16. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt ING Bank om aan Diks qq te betalen een bedrag van EUR 7.111,44 (zevenduizendéénhonderdelf euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 20 oktober 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt ING Bank om aan Diks qq te betalen een bedrag van EUR 768,00 (zevenhonderd achtenzestig euro),
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.?