Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/3965 HOREC
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak tussen:
Golden Star B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
gemachtigde mr. J.A. de Boer,
en
de burgemeester van Amsterdam,
verweerder,
gemachtigden mr. F.N. Yeboah en C.P. Klopper.
1.Procesverloop
Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekster ingediende bezwaarschrift tegen het besluit van verweerder van
11 augustus 2009 (hierna: het bestreden besluit).
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 15 september 2009. Namens verzoekster is de heer M. [naam] in persoon verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder is verschenen bij voornoemde gemachtigden.
2.Overwegingen
2.1.
Achtergrond van het geding
2.1.1.
Op 31 oktober 2007 is ten behoeve van het restaurant[naam en adres] een exploitatievergunning aangevraagd door de heer M. [naam] (hierna: [naam]) namens SOF Holding B.V. Bij besluit van 8 maart 2008 is aan [naam] voorlopige toestemming verleend om de inrichting voor het publiek geopend te hebben gedurende de termijn dat de aanvraag in behandeling is tot het moment dat verweerder een beslissing heeft genomen.
2.1.2.
Bij brief van 14 oktober 2008 is SOF Holding B.V. op de hoogte gesteld van het feit dat verweerder advies heeft gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) op grond van artikel 7, derde lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob). Bij voornemenbesluit van 26 mei 2009 heeft verweerder aan [naam] bericht dat hij voornemens is de gevraagde exploitatievergunning te weigeren op grond van de conclusie van het LBB dat een ernstige mate van gevaar bestaat dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen.
2.1.3.
Bij brief van 15 juni 2009 heeft SOF Holding B.V. melding gemaakt van het feit dat zij de exploitatie van [naam]heeft beëindigd en dat Golden Star B.V. de exploitatie zal voortzetten. In deze brief wordt tevens verzocht de voorlopige toestemming alsmede de aanvraag voor een exploitatievergunning over te zetten op naam van Golden Star B.V. Op 2 juli 2009 heeft [naam] een (gewijzigde) aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend op naam van Golden Star B.V..
2.1.4.
Bij besluit van 30 juni 2009 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder bestuurdwang op te leggen, omdat verzoekster het horecabedrijf exploiteert zonder exploitatievergunning. Bij brief van 8 juli 2009 heeft verzoekster een zienswijze ingediend.
2.1.5.
Bij het primaire besluit van 11 augustus 2009 heeft verweerder een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder heeft daartoe overwogen dat het bedrijf [naam] in strijd met artikel 3,8, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV) wordt geëxploiteerd zonder de benodigde exploitatievergunning. De voorlopige toestemming is met het beëindigen van de bedrijfsvoering door SOF Holding B.V. van rechtswege vervallen. Een nieuwe voorlopige toestemming wordt niet verleend. Naar de mening van verweerder is geen sprake van concreet zicht op legalisatie, nu de aanvraag van verzoekster nog beoordeeld moet worden. De financiële belangen van verzoekster behoren tot haar bedrijfsrisico. Het algemeen belang, het zorg dragen voor de naleving van de bepalingen omtrent het exploiteren en het voorkomen van precedentwerking, wegen naar de mening van verweerder zwaarder dan het belang van verzoekster. Verzoekster wordt tot en met 21 september 2009 gegund de overtreding blijvend ongedaan te maken. Deze termijn heeft verweerder bij brief van 8 september 2009 opgeschort tot twee weken nadat de voorzieningenrechter (hierna ook: de rechter) uitspraak heeft gedaan op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
2.1.6.
Tegen het primaire besluit van 11 augustus 2009 heeft verzoekster bezwaar gemaakt en tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Verzoekster vraagt de voorzieningenrechter het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing op de aanvraag danwel tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de aandeelhouder van SOF Holding B.V. die een aantal antecedenten op zijn naam heeft staan, geen enkel aandeel in de huidige onderneming heeft. Het betreft een zakenpartner uit het verleden die reeds sinds 2004 uit beeld is. Verzoekster acht het ongelukkig dat het terugkopen van de boedel in 2005 na een faillissement van M. [naam] Holding B.V. op naam van SOF Holding B.V. is geschied, te meer omdat [naam] met deze B.V. niets van doen had. Verzoekster bestrijdt dat de voorlopige toestemming is vervallen, zij heeft de vergunningaanvraag van SOF Holding B.V. nooit ingetrokken. Voorts stelt zij dat met het geven van de voorlopige toestemming nooit is beoogd deze aan de ene of aan de andere b.v. te gunnen. Zij is bedoeld om [naam] in de gelegenheid te stellen zijn bedrijf in afwachting van een beslissing alvast te kunnen exploiteren. In die situatie is met de overdracht van[naam] aan Golden Star B.V. niets veranderd. Verzoekster stelt verder dat haar belangen bij de toepassing van handhaving onvoldoende zijn meegewogen. De sluiting van de zaak zal hoogstwaarschijnlijk leiden tot het faillissement van Golden Star B.V. Hierdoor zullen [naam] en de vier werknemers van Golden Star B.V. werkloos raken. Bovendien zullen schuldeisers benadeeld worden. Daarnaast raakt verzoekster door sluiting de opgebouwde goodwill kwijt. Naar de mening van verzoekster wegen deze belangen zwaarder dan het algemeen belang dat verweerder dient met handhaving. In artikel 3.7 van de APV is volgens verzoekster ook neergelegd dat het belang van voortzetting van de onderneming zwaarder weegt dan het belang dat eerst met een vergunning mag worden geëxploiteerd.
Verzoekster betoogt voorts dat er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de gevraagde vergunning zal worden geweigerd. Verweerder heeft naar het concrete zicht op legalisatie nog geen onderzoek gedaan, hetgeen in strijd is met artikel 3:2 van Pro de Awb.
2.2.
Wettelijk kader
2.2.1.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.2.2.
Op grond van artikel 3.7, eerste lid, van de APV doet de exploitant als hij de exploitatie van een bedrijf beëindigt hiervan binnen twee weken na de beëindiging mededeling aan het bevoegde bestuursorgaan.
Op grond van het tweede lid van dit artikel vervalt de vergunning bij ontvangst van deze mededeling, tenzij hierbij wordt aangegeven dat de exploitatie door een ander wordt voortgezet en een aanvraag voor een nieuwe vergunning binnen vier weken na de mededeling wordt ingediend.
Op grond van het derde lid van artikel 3.7 blijft de vergunning in dat geval van kracht, totdat op de aanvraag een besluit is genomen, behoudens het geval dat zwaarwegende feiten of omstandigheden zich daartegen verzetten.
Op grond van het vierde lid vervalt de vergunning binnen twee weken na de feitelijke beëindiging van de exploitatie als de exploitant geen mededeling doet als bedoeld in het eerste of het tweede lid.
2.2.3.
Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
2.3.
Beoordeling van het geschil
2.3.1.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verweerder de rechtbank heeft verzocht om beperking van de kennisneming van het door verweerder als gedingstuk ingebrachte advies van het LBB dat is gevraagd in het kader van de aanvraag voor een exploitatievergunning namens SOF Holding B.V. Bij beslissing van
10 september 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat de beperking in de kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd is. Nu verzoekster de toestemming bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb heeft geweigerd, zal de rechter in deze zaak uitspraak doen zonder van het gedingstuk te hebben kennisgenomen.
2.3.2.
Voorts stelt de rechter vast dat het primaire besluit is geadresseerd aan SOF Holding B.V. Nu verzoekster, afgaande op de inhoud van het bezwaarschrift het besluit zo heeft begrepen dat dit zich richt op de exploitatie van [naam] door Golden Star B.V. terwijl zij de tenaamstelling ook overigens niet aan de orde heeft gesteld, gaat de rechter er van uit dat zij door de onjuiste adressering niet in haar belang is geschaad. Mede gelet hierop kan verweerder dit euvel in de beslissing op bezwaar nog herstellen.
2.3.3.
Niet in geschil is dat [naam] wordt geëxploiteerd zonder geldende exploitatievergunning.
Verzoekster heeft betoogd dat met de verlening van voorlopige toestemming aan SOF Holding B.V. ook voorlopige toestemming voor exploitatie aan haar dan wel aan [naam] in persoon is verleend. De rechter ziet dit betoog echter falen. Op grond van artikel 3.7, derde lid, van de APV is het mogelijk een onderneming feitelijk te exploiteren in afwachting van een beslissing op de aanvraag voor een exploitatievergunning. Deze toestemming is verleend aan SOF Holding B.V. bij brief van 11 maart 2008. Uit de toelichting op genoemd artikel blijkt dat deze overgangsbepaling uitsluitend is bestemd voor de eerst opvolgende nieuwe exploitant: het is niet de bedoeling dat een reeks van tijdelijke exploitanten mag blijven exploiteren op basis van een eerste voorlopige toestemming, zo blijkt uit de toelichting. Nu niet in geschil is dat SOF Holding B.V. nooit over een vergunning heeft beschikt, heeft verweerder naar het oordeel van de rechter dan ook terecht gesteld dat met de overname van [naam] door Golden Star B.V. de voorlopige toestemming van SOF Holding B.V. is komen te vervallen. Bovendien is [naam] bij brief van 3 februari 2009 door verweerder gewezen op het feit dat de voorlopige toestemming zou komen te vervallen in het geval de aanvraag van SOF Holding B.V. zou worden ingetrokken door overdracht van [naam]. Dat de feitelijke situatie met de overname niet is veranderd maakt dit niet anders. Tegen deze achtergrond stelt de rechter vast dat de exploitatie van [naam] door verzoekster plaatsvindt zonder de vereiste vergunning, zodat sprake is van strijd met een wettelijk voorschrift, te weten artikel 3.8, eerste lid, van de APV.
2.3.4.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) van 4 maart 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder nummer LJN: BH4654). Tegen deze achtergrond is verweerder dan ook in beginsel gehouden handhavend op te treden.
2.3.5.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden overweegt de rechter het volgende. De stelling van verzoekster dat concreet zicht bestaat op legalisatie deelt de rechter niet. Uit jurisprudentie van de ABRS (zie de uitspraak van 7 november 2007, www.rechtspraak.nl: LJN: BB7301) blijkt dat verweerder bij de beantwoording van deze vraag moet nagaan, de actuele situatie in ogenschouw nemend, hoe spoedig legalisatie kan worden bewerkstelligd. Van belang daarbij is of verweerder op het moment van het besluit er met voldoende zekerheid van uit kan gaan dat er op korte termijn een vergunning kan worden verleend. In het geval van verzoekster acht de rechter het feit dat op 2 juli 2009 een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend, niet voldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen. In dit verband acht de rechter van belang dat verweerder ter zitting heeft aangegeven ook ten aanzien van verzoekster een advies aan het LBB te zullen vragen. Gelet hierop bestaat een gegronde reden om te twijfelen of op korte termijn een vergunning aan verzoekster zal worden verleend.
2.3.6.
Voorts is de rechter van oordeel dat verweerder het belang dat gediend is met handhaving zwaarder heeft mogen laten wegen dan de door verzoekster gestelde belangen en dreigende financiële problemen. De rechter neemt daarbij in ogenschouw dat [naam], gelet op de brief van verweerder van 3 februari 2009, wist dan wel kon weten dat overdracht van de exploitatie van[naam] aan verzoekster het einde van de aan SOF Holding BV verleende voorlopige toestemming zou betekenen. De omstandigheid dat verweerder thans handhavend wenst op te treden dient naar het oordeel van de rechter dan ook voor haar rekening en risico te komen.
2.3.7.
Gelet op het voorgaande ziet de rechter onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De rechter zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dan ook afwijzen. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of te bepalen dat het griffierecht aan verzoekster dient te worden vergoed.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, voorzieningenrechter,
in tegenwoordigheid van mr. S. Leijen, griffier,
en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2009.
De griffier,
De voorzieningenrechter,
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
DOC: C