Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392952 / HA ZA 08-790
Vonnis van 18 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STOLP INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.N. van Regteren Altena,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Stolp en Fortis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 juli 2008 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2008 met de daarin genoemde processtukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stolp is een internationale handelsonderneming die zich bezighoudt met onder meer de import van zuidvruchten, waaronder rozijnen, en de verkoop daarvan aan grootverbruikers zoals bakkerijen en groothandels.
2.2. Een deel van de handel van Stolp heeft betrekking op biologische producten. De handel in en productie van biologische landbouwproducten is op grond van de in EG-Verordening 2092/91 (hierna: de Verordening) neergelegde regels onderworpen aan een uitgebreid controleregime. Door het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer, Veeteelt en Visserij is de Stichting SKAL te Zwolle (hierna: SKAL) aangewezen als controleorgaan.
2.3. Medio 2003 heeft Stolp partijen Sultanarozijnen gekocht en geleverd gekregen van de Turkse leverancier Üzümsan Üzüm Sanayi ve Ticaret A.S. (hierna: Üzümsan). Bij deze partijen was een certificaat gevoegd van de Duitse controleorganisatie International Nutrition & Agriculture Certification (INAC) en/of de Franse organisatie Ecocert International. Beide organisaties zijn volgens de door Stolp verkregen ontheffingen aangewezen controles uit te voeren in Turkije. INAC en Ecocert verklaren in deze certificaten dat Üzümsan voldoet aan zowel de Turkse als de Europese regels met betrekking tot de biologische productie van Sultanarozijnen.
2.4. Stolp heeft de rozijnen doorgeleverd aan onder anderen Mulder Natuurvoeding te Nijkerk (hierna: Mulder) en Van Delft Biscuits te Harderwijk (hierna: Van Delft).
2.5. Bij faxbrief van 30 juni 2003 heeft SKAL Stolp geïnformeerd dat zij in een bij Stolp op 24 juni 2003 genomen steekproefmonster biologische rozijnen van lotnr. UZ-100 het fungicide Carbendazim (0,878 mg/kg) en het bestrijdingsmiddel Metalaxyl (0,008 mg/kg) heeft aangetroffen. De brief luidt voorts, voor zover hier van belang:
“Gezien bovenstaande informatie heeft SKAL twijfel of deze rozijnen geleverd door UZUMSAN en gecertificeerd door INAC/ECOCERT afkomstig van zijn van de biologische productiemethode.
[…]
Indien u deze twijfel over de door UZUMSAN en ORKA aan u geleverde rozijnen niet kunt wegnemen, mag u de rozijnen niet in de handel brengen met aanduidingen die verwijzen naar de biologische productiemethode (Verordening (EEG) Nr. 2092/91, bijlage III, artikel 9). Indien u de rozijnen reeds heeft verkocht met biologische verwijzingen, dan dient u uw afnemers hierover te informeren.”
2.6. Op 10 juli 2003 heeft SKAL Stolp bericht dat biologische rozijnen uit Turkije voorlopig niet verhandeld mogen worden met verwijzing naar de biologische productiemethode aangezien zij het sterke vermoeden heeft dat niet elke partij biologische rozijnen uit Turkije aan de Verordening voldoet. In aanvulling op dit faxbericht heeft SKAL op 15 juli 2009 aan Stolp gemaild dat ook de partijen met lotnrs. UZ-47, UZ-102 en UZ-107 Carbendazim bevatten. SKAL heeft Stolp opgedragen de aanduidingen naar de biologische productiemethode op deze partijen te verwijderen en eventuele afnemers te informeren.
2.7. Stolp heeft bij brief van 1 augustus 2003 bezwaar gemaakt tegen de besluiten van SKAL. Het bezwaar is door SKAL bij besluit van 17 december 2003 ongegrond althans niet-ontvankelijk verklaard.
2.8. Mulder en Van Delft hebben, nadat zij door Stolp waren geïnformeerd over de onderzoeksresultaten van SKAL, Stolp aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade op grond van non-conformiteit, welke aansprakelijkheid door Stolp is betwist. Stolp heeft op haar beurt SKAL aansprakelijk gesteld alsook, bij faxbericht van 16 juli 2003, Üzümsan. De Turkse leverancier heeft bij faxbrief van 23 juli 2003 aan Stolp bericht dat zij voor dit soort zaken niet verzekerd is en dat haar toeleveranciers, voornamelijk arme boeren, geen verhaal zullen bieden. Voorts heeft Stolp bij brieven van 4 augustus 2003 INAC en Ecocert aansprakelijk gesteld. Laatstgenoemde schrijft in haar brief van 4 augustus 2003 ter ontkenning van haar aansprakelijkheid onder meer dat zij van oordeel is dat de Verordening geen drempelwaarden aangeeft voor residuen van bestrijdingsmiddelen.
2.9. Stolp heeft het aansprakelijkheidsrisico waartoe haar bedrijfsactiviteiten aanleiding kunnen geven door tussenkomst van haar verzekeringsmakelaar AON verzekerd. In het verzekeringsjaar 2003 werd het risico voor 60% verzekerd door Fortis als “leader” en voor 40% door Delta Lloyd Schadeverzekering als “to follow”. Stolp heeft de aansprakelijkstellingen van haar afnemers op 12 augustus 2003 gemeld. Naar aanleiding van deze melding heeft Fortis opdracht gegeven aan Expertise- en Taxatiebureau Cunningham Lindsey (hierna: Cunningham Lindsey) tot het verrichten van onderzoek. Cunningham Lindsey heeft op 22 augustus 2003 een voorlopig rapport van expertise uitgebracht.
2.10. Bij brief van 28 augustus 2003 heeft Fortis dekking voor de schadeclaims van de afnemers onder de verzekering afgewezen. Tussen Fortis en AON is na de afwijzing van de dekking gecorrespondeerd over de afwijzing van de dekking. Fortis heeft haar dekkingsstandpunt hierbij steeds gehandhaafd.
2.11. De artikelen 12.2.1, 12.3.2 en 12.3.2.2. van de op de onderhavige verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden:
“12.2.1 Door verzekeraars zal worden beslist omtrent de vaststelling van de schade, het al dan niet treffen van een minnelijke regeling voor of tijdens een procedure en het voeren van onderhandelingen hieromtrent, de eventuele verdediging van verzekerde in verband met een tegen hem ingestelde strafvervolging, het voeren van verweer tegen of het voldoen aan een afspraak tot schadevergoeding, het berusten in een rechterlijke uitspraak en dergelijke.
12.3.2 Verzekeraars zullen, ook indien de hierna te noemen rente en kosten tezamen met het bedrag van de schadevergoeding het verzekerde bedrag mochten overtreffen, tevens vergoeden:
12.3.2.2. de overeenkomstig art. 12.2 gemaakte kosten van verweer tegen aanspraken van derden, ook al blijken deze ongegrond, met inbegrip van de proceskosten tot betaling waarvan verzekerde mocht worden veroordeeld;”
2.12. Mulder en Van Delft hebben, overeenkomstig de verkoop- en leveringsvoorwaarden van Stolp, arbitrale procedures aanhangig gemaakt en vergoeding van hun schade gevorderd.
2.13. In beide procedures heeft Stolp zelf verweer gevoerd tegen de aanspraken van de afnemers en een tegenvordering ingesteld ter betaling van de facturen door Mulder respectievelijk Van Delft. Stolp is in beide procedures in het ongelijk gesteld en veroordeeld tot vergoeding van een gedeelte van de door Mulder en Van Delft gevorderde schade. De reconventionele vordering van Stolp tot betaling van haar facturen is in de procedure jegens Van Delft toegewezen.
2.14. In de procedure tussen Stolp en Mulder heeft het Scheidsgerecht bij tussenvonnis van 6 april 2004 geoordeeld, voor zover hier van belang:
“III.a. Arbiters zullen thans moeten vaststellen of er sprake is van een tekortkoming van de kant van Stolp.[…]
b. Wat moest worden geleverd?
In de verkoopbevestigingen van resp. 17 april 2002 en 26 maart 2003 wordt gesproken over biologische rozijnen TR […] type 91 […] s.s/cl […].
[…]
IV. Arbiters wijzen erop, dat de gestelde landbouwbestrijdingsmiddelen niet op biologische zaken thuishoren. Verder, dat de EG-Verordening 2092/91 is geschreven om te voorkomen, dat – hier van belang zijnd – producten met gebruik van synthetische chemische producten zijn verkregen. Residuen van bestrijdingsmiddelen dienen te worden vermeden.[…]
V. Gezien het resultaat van de onderzoeken door resp. in opdracht van SKAL en van de contra-expertise door Stolp zelf, overwegen arbiters, dat aan Mulder rozijnen zijn geleverd met te hoge doses bestrijdingsmiddelen en dat sprake was van non-conformiteit.”
2.15. Stolp is van het eindvonnis van 22 februari 2005, waarin zij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Mulder, in hoger beroep gegaan. Het appèlscheidsgerecht heeft bij vonnis van 15 september 2005 geoordeeld, voor zover hier van belang:
“3.4 Stolp heeft aangevoerd dat de kwalificatie ‘biologisch’ niet afhankelijk is van de samenstelling die een product op enig moment heeft, maar uitsluitend op de wijze waarop het product is geproduceerd. Het door de Stichting Skal, hierna te noemen: “Skal”, uitgevoerde onderzoek betrof een onderzoek naar de samenstelling van de geleverde rozijnen nadat deze in Nederland waren ingevoerd, zodat het onderzoek geen betrekking had op de productiemethode, maar uitsluitend op de samenstelling. Het scheidsgerecht heeft daarom ten onrechte op grond van het onderzoek van Skal aangenomen dat de rozijnen niet als biologische rozijnen konden worden gekwalificeerd, aldus Stolp.
3.5 Het appèlscheidsgerecht stelt vast dat tussen partijen niet in discussie is dat het antwoord op de vraag of sprake is van een biologisch product moet worden beantwoord aan de hand van Verordening (EEG) 2092/91 van 24 juli 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduiding dienaangaande op langbouwproducten en levensmiddelen […].
[…]
3.9 Uit het hiervoor beschreven systeem van controlemaatregelen die op grond van de verordening worden uitgevoerd, volgt naar het oordeel van de appèlarbiters dat – anders dan Stolp meent – voor de kwalificatie ‘biologisch’ niet alleen de wijze van productie in het land van herkomst, maar ook de samenstelling van het product bepalend kan zijn. Nu uit het door Skal uitgevoerde onderzoek is gebleken dat aan Mulder rozijnen zijn geleverd met te hoge concentraties bestrijdingsmiddelen zodat deze niet met een verwijzing naar de biologische productiemethode konden worden verkocht, is uit dien hoofde sprake van non-conformiteit.”
2.16. In de procedure tussen Stolp en Van Delft hebben de arbiters bij vonnis van 10 mei 2005 geoordeeld, voor zover hier van belang:
“Zakelijk weergegeven heeft Van Delft het navolgende aangevoerd: […]
De rozijnen zouden voldoen aan de eisen van de EG-verordening nr. 2092/91 zonder zwavel en dat de residuen van bestrijdingsmiddelen conform de Euronormen zijn. […]
Er moet worden beoordeeld of de door SKAL gevonden waarden van de door deze aangetroffen vreemde stoffen het oordeel rechtvaardigen, dat de geleverde goederen niet aan de overeenkomst beantwoordden. […]
Wat moest er worden geleverd? Blijkens factuur van 11 juni 2003 is verkocht een hoeveelheid van 384 dozen rozijnen TR. […] Type 91 […] Biolog. Super S/CL […].
[…]
Door de aanwezigheid van een te hoge dosis bestrijdingsmiddelen is er sprake van non-conformiteit. Immers tussen partijen is uitdrukkelijk afgesproken, althans mocht Van Delft daarop vertrouwen, dat biologische rozijnen zouden worden geleverd zonder de aanwezigheid van gewasbestrijdingsmiddelen. Immers, dat is de essentie van de term: “biologisch”. Dat er een EEG verordening bestaat die, naar de stelling van Stolp, slechts zou toezien op de productiemethode, doet daaraan niet af.”
2.17. Stolp heeft tegen het hiervoor onder 2.7 genoemde besluit van SKAL van 17 december 2003 beroep ingesteld bij de rechtbank Utrecht. In deze procedure heeft Stolp – blijkens de betreffende uitspraak – onder meer betoogd:
“dat de productie uitsluitend doelbewuste handelingen op het landbouwbedrijf omvat en dat de Verordening zich derhalve beperkt tot het stellen van regels omtrent de productiemethode en niet omtrent de producten zelf. Met andere woorden de Verordening bepaalt niet dat een product bepaalde bestrijdingsmiddelen niet zou mogen bevatten […].”
2.18. De rechtbank Utrecht heeft het beroep van Stolp ongegrond verklaard en in haar uitspraak van 23 november 2004 daartoe onder meer overwogen:
“Op grond van de Verordening zelf geldt de norm dat bepaalde stoffen niet in het biologische productieproces gebruikt mogen worden en derhalve niet in biologische producten dienen voor te komen. De Verordening bevat aldus een zogenoemde ‘0-waarde’.”
2.19. De (toenmalige) advocaat van Stolp, mr. R.F. van den Heuvel, heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Utrecht in zijn brief van 25 november 2004 positief geadviseerd over de kansen in hoger beroep en voorts geschreven, voor zover hier van belang:
“Voorts is er de principiële kant van de zaak, namelijk de vragen of (i) Skal nu wel of niet een residulimiet van 0,01 milligram per kilogram zou mogen stellen en (ii) of de Verordening voor residuen nu een “0-norm” stelt, dan wel daarentegen de residulimieten voor gangbare producten gelden. Deze vragen blijven relevant voor toekomstige partijen rozijnen en voor de wijze waarop Skal in de toekomst mogelijk haar controlebevoegheid zal uitoefenen. Immers zal Skal – als zij enkel op het residugehalte in biologische producten behoeft af te gaan – niet behoeven aan te tonen dat de productievoorschriften van de Verordening geschonden zijn om producten af te kunnen keuren. […]
In de arbitrages tegen Mulder en Van Delft valt te voorzien dat arbiters Stolp zullen veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. Immers, vooralsnog kan Stolp geen rechtbankvonnis in het geding brengen, waaruit blijkt dat arbiters het niet bij het juiste eind hebben, als zij oordelen dat een biologisch product geen residuen van bestrijdingsmiddelen behoort te bevatten. Het hoger beroep dat u voornemens bent in te stellen tegen veroordelende arbitrale vonnissen begint daarmee een reëel vooruitzicht te worden. Ik zou willen proberen het hoger beroep aan te laten houden in afwachting van een definitieve uitspraak in de procedure tegen Skal. De kans dat arbiters daartoe bereid zullen zijn, lijkt mij echter klein.”
2.20. Stolp heeft hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemd vonnis bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). In de uitspraak van 5 juli 2006 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank Utrecht bevestigd.
2.21. AON heeft bij brief van 19 december 2005 namens Stolp de uitspraak van de rechtbank Utrecht naar Fortis gezonden waarop Fortis bij brief van 4 januari 2006 heeft gereageerd. Fortis heeft in deze brief verzocht haar te informeren of Stolp hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak en om toezending van stukken. Fortis heeft voorts aangegeven dat zij na ontvangst van het appèlvonnis definitief uitspraak kan doen over de polisdekking. Bij brief van 8 februari 2006 heeft AON de processtukken inzake de arbitrageprocedures aan Fortis gezonden waarna Fortis bij brief van 16 maart 2006 wederom verzocht om stukken en de uitspraak inzake het hoger beroep bij de Afdeling. Fortis heeft in deze brief ook aangegeven de stukken ter beoordeling te hebben voorgelegd aan haar advocaat. De uitspraak van de Afdeling is bij brief van 24 juli 2006 door AON aan Fortis gezonden.
2.22. Fortis heeft AON bij brief van 30 augustus 2006 bericht dat zij haar dekkingsstandpunt herziet en dat de onderhavige polis dekking zal verlenen voor “schade van de afnemers van Stolp, voorzover deze schade is ontstaan doordat er rozijnen van Stolp werden verwerkt in eindproducten, zoals bijvoorbeeld biologische koeken”. In de brief van 24 januari 2007 van mr. W.A.M. Rupert, advocaat van Fortis aan AON, waarin een voorstel wordt gedaan ten aanzien van de vergoeding voor de gemaakte kosten, staat vermeld, voor zover hier van belang:
“Al met al heb ik Fortis derhalve geadviseerd ter finale kwijting over te maken een bedrag ad EUR 88.381,62, waarbij ik heb aangetekend dat zij dat eerst zal moeten doen nadat afdoende opheldering is verschaft over de claim in Turkije, zodat Fortis kan beoordelen in hoeverre zij daar nog regres wenst te nemen of kan nemen.”
2.23. Na overleg hebben Fortis en AON overeenstemming bereikt over de regeling van de schade van de afnemers van Stolp en de kosten verbonden aan de arbitrale procedures die Stolp voor haar rekening had genomen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Stolp vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Fortis te veroordelen tot betaling van EUR 64.108,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Fortis in de kosten van deze procedure.
3.2. Stolp legt aan haar vordering ten grondslag dat zij kosten ter hoogte van EUR 106.697,00 heeft gemaakt ten behoeve van de bestuursrechtelijke procedures tegen SKAL. Deze kosten dienen – gezien het aandeel van Fortis in de verzekering – voor 60% door Fortis te worden vergoed dus tot een bedrag van EUR 64.108,00.
3.3. Primair vloeit de verplichting van Fortis om deze kosten te vergoeden voort uit de polisvoorwaarden nu deze procedures kunnen worden gekwalificeerd als een in artikel 12.2.1 van de polisvoorwaarden omschreven actie en artikel 12.3.2.2 bepaalt dat deze kosten voor rekening van Fortis komen. Subsidiair stelt Stolp dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op grond van de verzekeringsvoorwaarden op haar rustende verplichtingen door dekking in eerste instantie te ontzeggen. Gevolg daarvan is geweest dat Fortis geen regie heeft gehad over de juridische acties ter beperking van de aansprakelijkheid van Stolp, welk risico Fortis bewust heeft gelopen. Meer subsidiair stelt Stolp zich op het standpunt dat het gezien de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de kosten van de procedures voor haar eigen rekening zouden blijven. Tot slot stelt Stolp dat de kosten verbonden aan het voeren van de procedures tegen SKAL kosten zijn die hebben gediend ter vaststelling van de aansprakelijkheid en dus van de contractuele verplichtingen van Fortis op grond van het verzekeringscontract.
3.4. Fortis heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Fortis vordert in reconventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Stolp primair te veroordelen tot betaling van EUR 175.622,66, subsidiair tot betaling van EUR 120.000,00 althans een door de rechtbank naar redelijkheid te schatten bedrag, één en ander met veroordeling van Stolp in de kosten van de reconventie inclusief de nakosten.
4.2. Volgens Fortis heeft Stolp afbreuk gedaan aan het regresrecht van Fortis als gesubrogeerde verzekeraar door geen actie te ondernemen jegens de Turkse leverancier Üzümsan en deze vordering ingevolge artikel 7:23 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Weens Koopverdrag is verjaard. Hierdoor heeft Stolp gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6:154 van Pro het BW, aldus Fortis. Stolp heeft gehandeld in strijd met de wettelijke verplichting de vordering te stuiten en is aldus schadeplichtig jegens Fortis. Nu de vordering jegens Üzümsan is verjaard, kan Fortis geen regres meer nemen en lijdt zij schade ter hoogte van de gehele uitkering onder de polis.
4.3. Subsidiair stelt Fortis dat, indien zij schikkingsonderhandelingen zou hebben kunnen voeren met Üzümsan, zij genoegen zou hebben genomen met een betaling van EUR 120.000,00. Dit bedrag dient Stolp aan haar te vergoeden, aangezien deze onderhandelingen, als gevolg van de verjaring van de vordering, niet meer kunnen worden gevoerd en Fortis een kans heeft verloren.
4.4. Stolp voert verweer. Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
5. De beoordeling
In conventie
5.1. De onderhavige verzekering betreft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven, met andere woorden de verzekering dekt – kort samengevat – de aansprakelijkheid van Stolp voor door derden geleden schade. Naast het bedrag van schadevergoeding, dekt de verzekering ook de kosten van verweer tegen aanspraken van derden, ook al blijken deze ongegrond met inbegrip van de proceskosten waartoe een verzekerde wordt veroordeeld, zo is bepaald in de artikelen 12.3.2 en 12.3.2.2 van de polisvoorwaarden. In artikel 12.3.2.2 wordt verwezen naar de schadebehandeling zoals deze is bepaald in artikel 12.2.1 die erop neerkomt dat de verzekeraar de leiding neemt bij onder meer het voeren van het verweer en de onderhandelingen.
5.2. In het onderhavige geval heeft Fortis in eerste instantie dekking onder de verzekeringsovereenkomst van de hand gewezen en derhalve heeft Stolp zelf de leiding genomen bij het voeren van verweer en de daartoe te volgen strategie ten aanzien van de claims van Van Delft en Mulder. De kosten voor het verweer in de arbitrale procedures zijn in eerste instantie ook door Stolp zelf gedragen, deze zijn later door Fortis geheel vergoed. De kosten voor de procedures tegen SKAL heeft Stolp ook zelf betaald en zijn het onderwerp van het thans voorliggende geschil.
5.3. Primair stelt Stolp dat deze kosten dienen te worden vergoed op grond van de polisvoorwaarden die op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn. Stolp betoogt dat deze kosten zijn te kwalificeren als kosten van verweer aangezien de procedures tegen SKAL zijn gevoerd ten behoeve van het verweer tegen de aansprakelijkheid voor de schade van de afnemers. Indien het doel van de arbitrale procedures was bereikt, te weten het predicaat niet-biologisch dat SKAL aan de rozijnen had toegekend te verwijderen, zou dat invloed hebben (kunnen) gehad in de arbitrale procedures. De procedures zijn enkel om die reden gevoerd, aldus Stolp.
5.4. Fortis voert hiertegen aan dat de procedures tegen SKAL niet zijn gevoerd ten behoeve van de ontkenning van dan wel het verweer tegen de aansprakelijkheid van Stolp ten opzichte van haar afnemers. De procedures hebben hier ook niet aan bijgedragen. Tussen partijen stond vast dat er, voor het predicaat biologisch, te hoge concentraties bestrijdingsmiddelen op de rozijnen aanwezig waren. Als SKAL op andere gedachten was gekomen of de SKAL-procedures anders waren uitgevallen, had dit in de arbitragezaken niet tot een andere uitkomst geleid hetgeen volgens Fortis ook blijkt uit de brief van mr. R.F. van den Heuvel van 25 november 2004. Ook blijkt uit deze brief dat de procedures tegen SKAL werden gevoerd voor toekomstige partijen rozijnen en de manier waarop SKAL haar controlebevoegdheid uitoefent. Voorts staat de procedure in geen relatie met het belang van Fortis en is het volgens Fortis onbestaanbaar dat zij een dergelijke procedure zou zijn begonnen, aldus nog steeds Fortis.
5.5. In artikel 12.3.2 juncto artikel 12.3.2.2 van de polisvoorwaarden is bepaald dat de kosten van verweer onder de verzekering worden gedekt. Deze artikelen verwijzen naar artikel 12.2.1 waarin – kort samengevat – is bepaald dat Fortis de leiding neemt bij de schadebehandeling. Partijen twisten over de inhoud en reikwijdte van laatstgenoemd artikel. Stolp stelt dat dit artikel een open norm betreft gelet op de bewoordingen “en dergelijke” terwijl Fortis aanvoert dat de woorden “en dergelijke” duiden op gelijksoortige oorzaken die reeds in de voormelde bepaling zijn genoemd en dat dit artikel enkel ziet op defensieve acties.
5.6. De vraag hoe de woorden “en dergelijke” dienen te worden begrepen, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van eerdergenoemde bepalingen. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke juridische kennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.7. De rechtbank is van oordeel dat Stolp in redelijkheid mocht begrijpen en erop mocht vertrouwen dat onder dit artikel alle acties zijn begrepen die een verzekeraar wil ondernemen in het kader van een gestelde aansprakelijkheid voor de schade van derden. De genoemde voorbeelden zijn uiteenlopend van aard en daaruit kan worden afgeleid dat er vele acties onder dit artikel vallen. Hierbij is tevens van belang dat tussen partijen vaststaat dat indien Fortis direct dekking zou hebben verleend, zij de beslissing omtrent de eventueel te voeren procedures tegen SKAL zou hebben genomen. Dat in artikel 12.3.2.2. wordt gesproken over kosten van verweer maakt dit niet anders nu dit – gezien de uitleg van 12.2.1. – kan worden geduid als kosten ten behoeve van het verweer.
5.8. Fortis heeft aangevoerd dat de procedures niet in haar belang waren en zij deze ook niet zou hebben gevoerd. Vaststaat dat Stolp zich niet in de positie bevond om met Fortis overleg te voeren, nu Fortis pas in 2006 dekking onder de verzekering heeft erkend. Bovendien is niet gebleken dat Fortis zich – ondanks het ontzeggen van de dekking – niet toch met de procedure had kunnen bemoeien en de leiding had kunnen nemen. Aldus kan Fortis in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van belang.
5.9. Thans ligt dan de vraag voor of de door Stolp gemaakte kosten, kosten ten behoeve van het verweer tegen de claims van de afnemers betreffen. Nu deze acties niet, zoals gewoonlijk en overeenkomstig het bepaalde in de polisvoorwaarden, zijn gemaakt door Fortis maar door Stolp, terwijl overleg met Fortis niet heeft plaatsgehad, dient te worden beoordeeld of dit kosten ten behoeve van het verweer waren en is voor de beantwoording van de vraag of de kosten door Fortis moeten worden vergoed voorts van belang of Stolp deze kosten als redelijk handelend verzekerde heeft gemaakt en of het redelijke kosten betreft.
5.10. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de kosten voor de SKAL-procedures worden gekwalificeerd als kosten die zijn gemaakt zijn ten behoeve van het verweer van Stolp tegen de aansprakelijkheid voor de schade van Van Delft en Mulder. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
De rechtbank volgt Fortis niet in haar verweer dat uit de brief van mr. R.F. van den Heuvel van 25 november 2004 blijkt dat de procedures enkel werden gevoerd met het oog op de toekomst. Uit de brief blijkt dat de procedures een tweeledig doel hadden. Naast de toekomstige doelen adviseerde mr. Van den Heuvel Stolp ook de desbetreffende procedures met het oog op de lopende arbitrale procedures te voeren. Uit de brief blijkt niet dat het ene doel prevaleerde boven het andere dus gaat de rechtbank ervan uit dat de procedures in ieder geval ook werden gevoerd ten behoeve van het verweer tegen de claims van de afnemers. Verder is van belang dat de arbiters de non-conformiteit van de geleverde rozijnen en daarmee de aansprakelijkheid van Stolp voor de schade van de afnemers hebben gerelateerd aan het feit dat de betreffende rozijnen niet biologisch waren, zoals partijen wel waren overeengekomen. De stellingen van Mulder en Van Delft waren gebaseerd op de constatering door SKAL dat de rozijnen een te hoge concentratie gewasbeschermingsmiddel bevatte, althans in het kader van de EG-Verordening 2092/91. Immers hebben de arbiters in de arbitrale vonnissen gewezen tussen Stolp en Mulder c.q. Van Delft – en het meest duidelijk het appèlscheidsgerecht – de term biologisch gekoppeld aan EG-Verordening 2092/91. Na de vaststelling dat “biologische rozijnen” geleverd dienden te worden, en de constatering dat SKAL bij haar metingen een te hoge concentratie Carbendazim bevatte, welke meting door partijen niet is ontkracht, oordeelden de arbiters in alle instanties dat sprake was van non-conformiteit. Fortis haakt aan bij deze civielrechtelijke term non-conformiteit, alsof die los zou staan van de vraag of een product in het kader van de EG-Verordening het predicaat “biologisch” mag dragen. In alle arbitrale vonnissen wordt middels de stellingen van partijen een duidelijk verband gelegd tussen het predicaat “biologisch” en de EG-Verordening. In de tijd dat de arbitrale vonnissen gewezen werden, was in de bestuursrechtelijke procedure nog geen onherroepelijk vonnis gewezen, zodat daaruit nog niet geput kon worden. Gelet op deze verwevenheid tussen de stellingen van partijen en de EG-Verordening, konden de bestuursrechtelijke acties die Stolp tegen SKAL heeft ondernomen dienen tot het verweer van Stolp in de arbitrale procedures en daarmee vallen onder het bepaalde in artikel 12.2.1 en 12.3.2 jo. 12.3.2.2 van de polisvoorwaarden.
5.11. De rechtbank is voorts van oordeel dat Stolp deze kosten als redelijk handelend verzekerde heeft kunnen maken. Zoals hiervoor overwogen, is de rechtbank, anders dan Fortis heeft aangevoerd, van oordeel dat de uitspraken in de bestuursrechtelijke procedures invloed hadden kunnen hebben in de arbitrale procedures. Verder acht de rechtbank bij de beoordeling van het handelen van Stolp van belang dat zij zich heeft laten adviseren door een advocaat en de kosten in eerste instantie zelf heeft gedragen zonder uitzicht op vergoeding onder de verzekering. Aangenomen kan daardoor worden dat Stolp weloverwogen de beslissing heeft genomen over de voortzetting van en de kansen in de procedures tegen SKAL. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend is de rechtbank van oordeel dat Stolp in redelijkheid hiervoor kosten heeft kunnen maken.
5.12. Ten aanzien van de vraag of de hoogte van de kosten redelijk is, ziet de rechtbank, gelet op de betwisting door Fortis – aanleiding Stolp in de gelegenheid te stellen zich middels een akte uit te laten over de hoogte van de kosten, gespecificeerd en onderbouwd met stukken. Fortis zal hierop bij antwoord-akte kunnen reageren.
5.13. Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
In reconventie
5.14. In reconventie vordert Fortis de door haar geleden schade doordat Stolp haar regresmogelijkheden niet veilig heeft gesteld. Primair grondt Fortis haar vordering op artikel 6:154 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat een verzekerde zich dient te onthouden van elke gedraging die aan het recht van de gesubrogeerde verzekeraar afbreuk doet, waarbij ook een nalaten als gedraging kan gelden indien sprake is van schending van een wettelijke of contractuele verplichting. Subsidiair grondt Fortis haar vordering op het verlies van een kans op het voeren van schikkingsonderhandelingen.
5.15. De rechtbank begrijpt het daartegenover door Stolp gedane beroep op rechtsverwerking aldus dat zij van oordeel is dat de redelijkheid en billijkheid Fortis beperken in de uitoefening van haar recht in verband met de eigen gedragingen. Hiervoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij Stolp het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Fortis haar aanspraak niet meer geldend zou maken, hetzij Stolp in haar positie onredelijk zou worden benadeeld indien Fortis haar aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.16. Vaststaat dat Stolp Üzümsan aansprakelijk heeft gesteld bij faxbrief van 16 juli 2003. In haar antwoord van 23 juli 2003 schrijft Üzümsan dat zij geen verzekering heeft voor dit soort schades en dat haar toeleveranciers, veelal arme boeren, geen verhaal zullen bieden.
5.17. De rechtbank merkt allereerst op dat Fortis stelt dat haar regresvordering is verjaard, maar dat dat thans nog niet vaststaat. Op de vraag of de vordering daadwerkelijk is verjaard en alle internationale kwesties daaromtrent, zal de rechtbank niet nader ingaan, nu de vordering van Fortis reeds los van het antwoord op die vraag moet worden afgewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.18. Stolp heeft aangegeven waarom zij van mening is dat verhaal op Üzümsan niet mogelijk is. De rechtbank is het met Fortis eens dat Stolp meer acties zou hebben kunnen ondernemen maar dit kan Fortis Stolp niet verwijten. Stolp heeft kennelijk om haar moverende redenen afgezien van het nemen van regres en daartoe een eigen afweging gemaakt. Zij hoefde daarbij geen rekening te houden met de wensen van Fortis aangezien deze dekking onder de verzekeringsovereenkomst had ontzegd en ook lange tijd bleef ontzeggen. Fortis was door het rapport van Cunningham Lindsey op de hoogte van de eventuele regresmogelijkheden en had Stolp hierover kunnen en moeten instrueren indien zij voorzag dat zij in de toekomst mogelijk regres zou willen nemen. Voorts is in dit kader van belang dat Fortis zonder zich te beroepen op het in de brief van haar advocaat van 24 januari 2007 aangekondigde voorbehoud onvoorwaardelijk tot betaling ter finale kwijting is overgegaan. Onbetwist is dat Fortis hier ook niet nader heeft gevraagd of zelf nadere actie heeft ondernomen. Onder deze omstandigheden hoefde Stolp er niet zonder meer op bedacht te zijn dat Fortis op enig moment verhaal zouden willen halen op Üzümsan en stuiting van de verjaring met het oog daarop nodig zou zijn. Stolp mocht erop vertrouwen dat Fortis haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Het niet stuiten van de verjaring van een eventuele vordering van Stolp op Üzümsan komt derhalve voor risico van Fortis.
5.19. De reconventionele vordering van Fortis ligt derhalve voor afwijzing gereed. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stolp worden begroot op EUR 1.421,00 (1 punt voor de conclusie van antwoord in reconventie + 1 punt voor de comparitie van partijen * factor 0,5 * tarief V), waarbij het liquidatietarief is gekoppeld aan de vordering van Fortis in reconventie.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 maart 2009 voor het nemen van een akte door Stolp waarin zij zich nader kan uitlaten over de hoogte van de gemaakte kosten in de bestuursrechtelijke procedures tegen SKAL alsmede een specificatie daarvan kan overleggen,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
6.3. wijst de vorderingen af,
6.4. veroordeelt Fortis in de proceskosten, aan de zijde van Stolp tot op heden begroot op EUR 1.421,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.?