Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 408326 / HA ZA 08-2650
Vonnis van 6 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXEDA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.L.M.W. Louwers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Chr.F. Kroes.
Partijen zullen hierna Maxeda en AT worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 september 2008, met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 31 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 24 februari 2009 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin vermelde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 december 2002 is onder meer door Vendex KBB Nederland B.V. (een rechtsvoorganger van Maxeda) (hierna: VK) een overeenkomst aangegaan van (ver)koop en levering van activa en passiva van America Today Nederland B.V. met AT (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst betrof een management buy out waarbij de uit de organisatie van Maxeda afkomstige heer [A] middels zijn daartoe opgerichte vennootschap AT de koper van de activa en passiva werd.
2.2. Eveneens op 13 december 2002 hebben VK en AT een overeenkomst van geldlening (hierna: de oorspronkelijke leningsovereenkomst) gesloten. De oorspronkelijke leningsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
1. Definities
In deze overeenkomst wordt aan de navolgende termen de volgende betekenis toegekend:
(…)
Verkoop (a) het aangaan van een overeenkomst tot (in)directe verkoop en/of (economische) eigendomsoverdracht van meer dan de helft van de geplaatste aandelen in het kapitaal van AT en/of een Groepsmaatschappij;
(…)
2. Lening
2.1 VK verstekt aan AT een niet achtergestelde lening bestaande uit de navolgende drie gedeelten (“de Lening”), gelijk AT de Lening aanvaardt:
(i) € 1.500.000 (zegge één miljoen vijfhonderdduizend euro)
(…)
6. Opeisbaarheid
6.1 De Lening alsmede alle daarop tot dat moment vervallen renten wordt onmiddellijk opeisbaar en AT zal de Lening plus renten onmiddellijk aflossen ingeval:
- van Verkoop
(…)
13. Verzuim
(…)
13.2 Indien AT zijn verplichtingen tot betaling op basis van deze Overeenkomst niet nakomt, is hij een boete verschuldigd over het aldus onbetaald gebleven bedrag vanaf de datum dat het bedrag verschuldigd was tot de datum van betaling daarvan, ter grootte van de wettelijke rente gedurende de betreffende periode + 1%. (…)”
2.3. In verband met de bij AT in 2003 gerezen financieringsproblemen bleek AT niet in staat om op de afgesproken data af te lossen. Om die reden is de oorspronkelijke lening geherstructureerd, waartoe tussen VK en AT een nieuwe overeenkomst is gesloten, welke overeenkomst is ondertekend op 13 en 17 mei 2004. Hierin is onder meer bepaald dat het tot dan toe verschuldigd gebleven deel van de hoofdsom van de lening ter hoogte van € 1.500.000,= bestaat uit een achtergesteld deel van € 1.000.000,= en een niet achtergesteld deel van € 500.000,= (hierna: de aanvullende leningsovereenkomst).
De aanvullende leningsovereenkomst luidt verder, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
1. Definities
In deze overeenkomst en de daartoe behorende bijlagen betekent: (…)
Lening : de door VK aan AT op grond van de Overeenkomst verstrekte lening van (op dit ogenblik) € 1.500.000; (…)
Overeenkomst : de overeenkomst van geldlening tussen VK en AT van 13 december 2002;
(…)
2. Achterstelling
2.1 De Lening wordt hierbij voor tweederde (2/3) omgezet in de Achtergestelde Lening en voor éénderde (1/3) in de Niet-achtergestelde Lening.
(…)
8. Ontbindende voorwaarden
8.1 Deze overeenkomst wordt door VK aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat:
(…)
(c) de heer [A] ophoudt direct of indirect statutair aandeelhouder van AT te zijn; (…)
9. Overige bepalingen
9.1 Voorzover hiervan bij deze overeenkomst niet uitdrukkelijk wordt afgeweken, blijft de Overeenkomst tussen VK en AT van kracht. Voor het overige vormt deze overeenkomst, inclusief de daarin vermelde bijlagen, de volledige overeenkomst tussen partijen ter zake van de achterstelling van een gedeelte van de Lening, de aflossing van de Lening en de over de Lening verschuldigde rente en vervangt zij alle voorafgaande (mondelinge en schriftelijke) afspraken. (…)”
2.4. AT heeft het niet-achtergestelde deel van de lening van € 500.000,= inclusief rente aan Maxeda terugbetaald.
2.5. Op 1 november 2006 is AT met Excellent Retail Brands B.V. (hierna: ERB) een samenwerking aangegaan, waarbij ERB een meerderheidsbelang in AT heeft genomen.
2.6. Een brief van Maxeda aan AT van 25 mei 2007 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Zowel de oorspronkelijke overeenkomst van geldlening (…) als de aanvullende leningsovereenkomst kent een uitdrukkelijke bepaling dat bij overgang van de zeggenschap het resterende deel van de (achtergestelde) lening inclusief rente onmiddellijk opeisbaar wordt. Op grond daarvan achten we het dan ook niet meer dan redelijk dat thans tot aflossing van de restantschuld wordt overgegaan. Voor zover nodig doen wij hierbij een beroep op de betreffende bepalingen in de artikelen 8.1 en 9.1 van de aanvullende leningsovereenkomst juncto de artikelen 1 en 6.1 van de oorspronkelijke overeenkomst van geldlening en ontbinden door middel van deze brief de aanvullende overeenkomst van geldlening (…)”
2.7. Een brief van Maxeda aan AT van 15 juli 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Reeds geruime tijd is er discussie tussen Maxeda en AT BV over de terugbetaling van de achtergestelde lening in hoofdsom groot EUR 1 miljoen. Ik verwijs ondermeer naar de brief (…) van 25 mei 2007. Inmiddels is reeds geruime tijd verstreken. (…)
Wij gaan ervan uit dat u binnen één maand conform de letter en de geest van de overeenkomst de lening en de vervallen rente in zijn geheel zal aflossen. Wij verwachten het niet, maar indien u niet tot aflossing zal overgaan schendt AT BV de contractuele afspraken en maakt AT BV misbruik van de financiering op vriendschappelijke voorwaarden die Maxeda als voormalig aandeelhouder verstrekt heeft. In dat geval zullen wij gerechtelijke stappen nemen om het verschuldigde bedrag te incasseren. Wij zullen ons dan ook op de buitengerechtelijke ontbinding per brief van 25 mei 2007 beroepen waardoor met ingang van die datum de wettelijke rente verschuldigd is. (…)”
2.8. Een brief van AT aan Maxeda van 1 september 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Naar aanleiding van uw brief d.d. 15 juli jl., delen wij u mede helaas niet op uw verzoek in te kunnen gaan. (…)”
3. Het geschil
3.1. Maxeda vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A) primair: te verklaren voor recht dat de aanvullende leningsovereenkomst is ontbonden;
subsidiair: de aanvullende leningsovereenkomst te ontbinden;
B) AT te veroordelen om aan Maxeda binnen drie werkdagen na rechtsgeldige betekening van een veroordelend vonnis de volgende bedragen te betalen:
(i) terugbetaling van de gehele lening ineens, zijnde een bedrag van € 1.000.000,=;
(ii) betaling ineens van alle tot het moment van volledige voldoening van de lening verschuldigde contractuele rente;
(iii) betaling ineens van de boeterente uit hoofde van artikel 13.2 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst over het bedrag van de lening over de periode van 25 mei 2007 (zijnde de datum van de buitengerechtelijke ontbinding) tot de dag van voldoening, bestaande uit de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verhoogd met 1%;
(iv) betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 25 mei 2007 over de lening;
(v) de buitengerechtelijke kosten van Maxeda zijnde tot 5 september 2008 een bedrag van € 7.015,= exclusief BTW en 6% kantoorkosten dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag.
3.2. Maxeda legt aan haar vorderingen ten grondslag dat AT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aan haar verstrekte lening doordat, zij ondanks herhaalde verzoeken daartoe, weigert het resterende bedrag van de inmiddels opeisbaar geworden lening van € 1.000.000,= aan Maxeda terug te betalen.
Maxeda stelt met betrekking tot de opeisbaarheid van de lening primair dat de aanvullende leningsovereenkomst is ontbonden, nu wegens een verkoop door [A] van meer dan de helft van zijn aandelen in AT aan ERB de ontbindende voorwaarde als neergelegd in artikel 8.1 sub c van de aanvullende leningsovereenkomst is vervuld. De aanvullende leningsovereenkomst is hierdoor weggevallen en de oorspronkelijke leningsovereenkomst is overgebleven. Op grond van artikel 6.1 in samenhang met artikel 1 van Pro de oorspronkelijke leningsovereenkomst is, als gevolg van diezelfde verkoop van aandelen, de lening onmiddellijk opeisbaar geworden, aldus Maxeda.
Voor het geval geen grond voor ontbinding van de aanvullende leningsovereenkomst aanwezig wordt geacht, stelt Maxeda zich subsidiair op het standpunt dat artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst naast de aanvullende leningsovereenkomst van kracht is gebleven, zodat de lening op grond van artikel 6.1 onmiddellijk opeisbaar is geworden.
Meer subsidiair stelt Maxeda dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat AT gehouden is de lening inclusief renten volledig af te lossen.
Voorts maakt Maxeda, nu AT haar verplichtingen tot terugbetaling van de lening niet nakomt, op grond van het in artikel 13.2 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst opgenomen boetebeding aanspraak op de overeengekomen boete over het nog niet terugbetaalde bedrag van € 1.000.000,= vanaf 25 mei 2007 tot aan de dag van voldoening, ter grootte van de wettelijke rente gedurende de betreffende periode verhoogd met 1%.
3.3. AT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen twisten over de vraag of, als gevolg van een verkoop van meer dan de helft van de aandelen in AT aan ERB, het resterende bedrag van de lening van € 1.000.000,= opeisbaar is geworden. Maxeda stelt dat dit het geval is, hetgeen door AT wordt betwist.
Aanvullende leningsovereenkomst is ontbonden
4.2. Maxeda heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat, als gevolg van een verkoop door [A] van meer dan de helft van zijn aandelen in AT aan ERB, de ontbindende voorwaarde als neergelegd in artikel 8.1 sub c van de aanvullende leningsovereenkomst is vervuld waardoor de aanvullende leningsovereenkomst is ontbonden.
Maxeda wordt in die stelling niet gevolgd. Artikel 8.1 sub c van de aanvullende leningsovereenkomst noemt als ontbindende voorwaarde dat “de heer [A] ophoudt direct of indirect aandeelhouder van AT te zijn”. Verkoop door [A] van meer dan de helft van zijn aandelen in AT brengt niet met zich dat hij daardoor is opgehouden aandeelhouder van AT te zijn. Immers slechts in het geval [A] al zijn aandelen in AT had verkocht zou hij opgehouden zijn aandeelhouder van AT te zijn. Niet is gesteld dat deze laatste situatie zich heeft voorgedaan. Maxeda kan zich dan ook niet met succes op de ontbindende voorwaarde, zoals neergelegd in artikel 8.1 sub c van de aanvullende leningsovereenkomst, beroepen. Voor zover Maxeda nog heeft beoogd te stellen dat de aanvullende leningsovereenkomst op grond van een ernstige tekortkoming in de nakoming aan de zijde van AT moet worden ontbonden, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. Maxeda heeft nagelaten haar stelling te onderbouwen. De enkele verwijzing naar hetgeen is beschreven in de dagvaarding is onvoldoende.
4.3. Het voorgaande betekent dat de vordering onder A zal worden afgewezen. De aanvullende leningsovereenkomst blijft derhalve in stand.
Artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst is naast de aanvullende leningsovereenkomst van kracht.
4.4. Nu vast staat dat de aanvullende leningsovereenkomst in stand blijft, dient te worden beoordeeld of - zoals door Maxeda is gesteld en door AT wordt betwist - artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst naast de aanvullende leningsovereenkomst van kracht is. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien zou komen vast te staan dat artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst naast de aanvullende leningsovereenkomst van kracht is, de lening op grond van artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is geworden.
4.5. In artikel 9.1 van de aanvullende leningsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
“Voorzover hiervan bij deze overeenkomst niet uitdrukkelijk wordt afgeweken, blijft de Overeenkomst tussen VK en AT [de oorspronkelijke leningsovereenkomst, Rb.] van kracht.”
4.6. Maxeda en AT hebben zich beide op artikel 9.1 van de aanvullende leningsovereenkomst beroepen. AT heeft in dat verband aangevoerd dat met het opnemen van de inhoudelijk andere change of control bepaling als bedoeld in artikel 8.1 in de aanvullende leningsovereenkomst uitdrukkelijk wordt afgeweken van de change of control bepaling als bedoeld in artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst. Uit de systematiek van de overeenkomsten volgt dat eerst aan één van de ontbindende voorwaarden van artikel 8.1 van de aanvullende leningsovereenkomst moet zijn voldaan, voordat aan artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst kan worden toegekomen. Nu beide change of control bepalingen niet naast elkaar kunnen bestaan, wordt met artikel 8.1 van de aanvullende leningsovereenkomst uitdrukkelijk afgeweken van artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst, aldus steeds AT.
4.7. Verondersteld dat dit juist is, kan de vraag hoe in een overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van bepalingen. Van belang is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij speelt de bedoeling die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan een rol.
4.8. In het onderhavige geval acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang. Tussen partijen staat vast dat de (ver)koop en levering van de activiteiten van America Today een management buy out betrof waarbij [A], afkomstig uit de organisatie van Maxeda, koper van de activiteiten was. Voorts staat vast dat Maxeda om de verkoop mogelijk te maken aan AT een lening heeft verstrekt. In de oorspronkelijke leningsovereenkomst hebben partijen in artikel 6.1 in samenhang met artikel 1 vastgelegd Pro dat ingeval van een (in)directe verkoop van meer dan de helft van de geplaatste aandelen in het kapitaal van AT, de lening onmiddellijk opeisbaar zou zijn. Hieruit komt duidelijk als bedoeling naar voren dat Maxeda de lening alleen heeft willen verstrekken in het geval [A] een meerderheid van de aandelen in AT zou hebben. Bij verandering van de meerderheidsaandeelhouder zou de lening immers onmiddellijk opeisbaar zijn. Van een andere wil of bedoeling bij het sluiten van de aanvullende leningsovereenkomst is niet gebleken. Zoals AT ook zelf heeft aangevoerd betreft de aanvullende leningsovereenkomst enkel de achterstelling van de oorspronkelijke lening. Volgens haar kan zelfs niet worden gesproken van een aanvullende leningsovereenkomst omdat de tweede overeenkomst niet een aanvullende lening betreft maar louter de achterstelling van de oorspronkelijke lening. Uit het emailbericht van 13 april 2004 van de raadsman van AT (productie 14 van de zijde van Maxeda) volgt voorts dat partijen zich bij het aangaan van de aanvullende leningsovereenkomst bewust waren van de change of control bepaling. Uit niets blijkt echter dat partijen bij het aangaan van de aanvullende leningsovereenkomst van de change of control bepaling als bedoeld in artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst hebben willen afwijken. Ook uit de emailcorrespondentie waarnaar AT onder meer verwijst (producties 11 en 12 van de zijde van AT) volgt geenszins dat partijen de change of control uit de oorspronkelijke leningsovereenkomst ter zijde hebben willen stellen door het opnemen van een change of control bepaling in de aanvullende leningsovereenkomst. Nu het terzijde stellen van de change of control bepaling uit de oorspronkelijke leningsovereenkomst voor Maxeda verregaande consequenties heeft - immers de lening is niet langer opeisbaar op het moment van verkoop van een meerderheid van de aandelen in AT maar pas op het moment van verkoop door [A] van al zijn aandelen in AT - ligt het in de rede dat partijen daarover uitdrukkelijk met elkaar zouden hebben gesproken. Nu daarvan in het geheel niet is gebleken gaat de rechtbank ervan uit dat partijen met het aangaan van de aanvullende leningsovereenkomst - welke overeenkomst enkel tot doel had achterstelling van de lening - niet hebben bedoeld om artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst ter zijde te stellen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat partijen zijn overeengekomen dat de change of control bepaling uit artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst naast de aanvullende leningsovereenkomst van toepassing is.
4.9. Het verweer van AT dat sprake is van een ‘zachte’ niet op commerciële voorwaarden tot stand gekomen lening maakt het voorgaande niet anders.
4.10. Nu artikel 6.1 uit de oorspronkelijke leningsovereenkomst naast de aanvullende leningsovereenkomst van kracht is, heeft Maxeda terecht een beroep gedaan op de opeisbaarheid van de lening. Maxeda heeft dan ook recht op terugbetaling ineens van het resterende bedrag van de lening van € 1.000.000,=. De vordering onder B (i) zal dan ook worden toegewezen.
4.11. Maxeda vordert betaling ineens van alle tot het moment van volledige voldoening van de lening verschuldigde contractuele rente. Nu hiertegen geen verweer is gevoerd zal de contractuele rente als gevorderd onder B (ii) worden toegewezen.
4.12. Maxeda vordert voorts uit hoofde van artikel 13.2 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst betaling ineens van de overeengekomen boeterente. Ingevolge artikel 13.2 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst is de boete verschuldigd indien AT haar verplichtingen tot betaling op grond van de oorspronkelijke leningsovereenkomst niet nakomt. Zoals reeds hiervoor onder 4.10 is geoordeeld, is de lening op grond van artikel 6.1 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst als gevolg van een verkoop van meer dan de helft van de aandelen in AT opeisbaar geworden. Maxeda heeft de lening opgeëist. AT heeft geweigerd de lening terug te betalen. AT is derhalve in beginsel een boete verschuldigd. AT verzoekt de rechtbank de boete op grond van de redelijkheid en billijkheid te matigen.
4.13. Op grond van artikel 6:94 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
In het onderhavige geval oordeelt de rechtbank dat de billijkheid noopt tot matiging van de gevorderde boete tot nihil. Daarbij is van belang dat de tekortkoming heeft plaatsgevonden als gevolg van een onduidelijkheid in de overeenkomsten. Anders dan Maxeda stelt kon AT zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat zij op grond van een juiste lezing van de overeenkomsten niet tot aflossing van de lening behoefde over te gaan.
4.14. Nu de contractuele rente als gevorderd onder B (ii) reeds hiervoor onder 4.11 is toegewezen, zal de wettelijke rente als gevorderd onder B (iv) worden afgewezen. Zoals AT terecht heeft aangevoerd is deze vordering dubbelop omdat zowel de contractuele rente als de wettelijke rente een vergoeding zijn voor uitstel van de betaling.
4.15. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Maxeda heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.16. Maxeda vordert dat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. AT heeft de rechtbank verzocht deze vordering af te wijzen.
4.17. Ingevolge artikel 233 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een te zijnen verzoeke uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij een zodanige verklaring heeft (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Nu AT heeft nagelaten feiten en/of omstandigheden te stellen op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het belang van Maxeda bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot betaling van een geldsom, moet wijken voor het belang dat AT heeft bij afwijzing van de vordering, zal de rechtbank de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen.
4.18. AT zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Maxeda worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht 4.784,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,=)
Totaal € 10.015,80
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt AT om aan Maxeda (terug) te betalen een bedrag van € 1.000.000,=, vermeerderd met de contractuele rente,
5.2. veroordeelt AT in de proceskosten aan de zijde van Maxeda tot op heden begroot op
€ 10.015,80,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2009.?