Uitspraak
Faillissementsnummer: 06.563-F
Uitspraak: 13 mei 2009
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR CIVIEL RECHT
BESCHIKKING
Beslissing naar aanleiding van het door mr. L.C.M. Berger namens Vivendi Telecom International S.A., Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o., Carcom Warszawa Sp. z o.o. en Elektrim Autoinvest S.A. (alle rechtspersonen naar vreemd recht) ingediende verzoekschrift ex artikel 137 lid 2 van de Faillissementswet (hierna te noemen: Fw) in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELEKTRIM FINANCE B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam onder nummer: 34117173,
gevestigd te Ul. Panska 77-79, Warschau 00-834 (Polen)
- hierna te noemen: de gefailleerde.
Verloop van de procedure.
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 6 april 2009, hebben Vivendi Telecom International S.A., Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o., Carcom Warszawa Sp. z o.o. en Elektrim Autoinvest S.A. (hierna te noemen: verzoekers) verbetering verzocht van het proces-verbaal van de op 1 november 2007 gehouden verificatievergadering in voor¬noemd faillissement.
Op 27 april 2009 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen zowel een aanvullend verzoekschrift ex artikel 137 lid 2 Fw van mr. L.C.M. Berger, als een reactie van de curator op dat verzoekschrift.
Het verzoekschrift is aanvankelijk behandeld ter terechtzitting van 15 april 2009, welke behandeling op verzoek van de raadsman van Elektrim S.A. is aangehouden tot 29 april 2009 om deze in staat te stellen zich op die behandeling voor te bereiden. Ter terechtzitting van 29 april 2009 zijn verschenen:
- mr. R.J. graaf Schimmelpenninck, curator;
- mr. S.M. Kaufmann, kantoorgenoot van de curator;
- mr. L.C.M. Berger, namens verzoekers;
- mr. F. Eikelboom, namens verzoekers.;
- mr. R. van den Sigtenhorst, namens Elektrim S.A.;
- mr. H. De Coninck-Smolders, namens Concord Trust Corporation;
- mr. M.A. Heijink, namens Law Debenture Trust Corporation.
De uitspraak is bepaald op 13 mei 2009.
Gronden van de beslissing.
1. Vaststaande feiten
1.1 Verzoekers zijn samen met Vivendi S.A., eisers in een arbitrageprocedure bij het International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce, hierna de arbitrage. De curator in het faillissement van Elektrim Finance B.V., hierna de curator, is gedaagde in die arbitrage. Op 17 oktober 2007 hebben verzoekers bij de curator hun vordering waarover zij in arbitrage procederen ter verificatie bij de curator, met een afschrift aan de rechter-commissaris, ingediend.
1.2 De verificatievergadering in dit faillissement heeft plaatsgevonden op 1 november 2007. Blijkens het proces-verbaal van die verificatievergadering zijn mr. Berger en mr. Eikelboom voornoemd toen verschenen namens schuldeiser Vivendi S.A. Op de verificatievergadering waren, voor zover voor deze beslissing van belang tevens vertegenwoordigd de schuldeisers Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation
1.3 Op de lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen, die voorafgaand aan de verificatievergadering voor belanghebbenden ter inzage heeft gelegen, staat als schuldeiser voor een bedrag van € 3.002.500.000,= opgenomen alleen Vivendi S.A. De vordering(en) van verzoekers staan niet op die lijst vermeld.
1.4 Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft de curator de betwisting van de vordering van Vivendi S.A. gehandhaafd. Ook de beide hiervoor genoemd schuldeisers, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation, hebben de vordering van Vivendi S.A. betwist.
1.5 Bij brief van 14 november 2007 heeft de griffier van deze rechtbank aan Vivendi S.A. bericht dat de betwisting door de curator van de door haar ingediende concurrente vordering ad € 3.002.500.000,= ter verificatievergadering is gehandhaafd en dat de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de parkeerrol van de rechtbank van woensdag 1 april 2009.
2. Het verzoek
2.1 Verzoekers verlangen primair dat het proces-verbaal aldus wordt gewijzigd dat:
- verzoekers worden vermeld als verschenen partij;
- verzoekers én Vivendi S.A. gezamenlijk worden aangeduid als Vivendi c.s.
- daar waar staat “Vivendi S.A.” komt te staan “Vivendi c.s.”.
- wordt vermeld dat de curator en/of Law Debenture Trust Corporation en/of Concord Trust
Corporation de vorderingen van verzoekers niet betwisten (en dus erkennen), voor zover
mocht blijken dat zij de vorderingen van verzoekers niet hebben betwist;
- te bepalen dat verzoekers naast Vivendi S.A. de eisende partijen zijn bij de procedure met kenmerk 423505/09.987
Verzoekers verzoeken subsidiair dat het proces-verbaal aldus wordt gewijzigd dat:
- verzoekers, de curator, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation
terzake van de renvooiprocedure worden verwezen naar de handelsrol van de rechtbank
Amsterdam, voor zover mocht blijken dat de curator en/of Law Debenture Trust Corporation
en/of Concord Trust Corporation de vorderingen van verzoekers wel hebben betwist.
2.2 Verzoekers voeren daartoe, voor zover voor de beslissing van belang, aan dat zij vertegenwoordigd door hun raadslieden, op de verificatievergadering zijn verschenen en dat dit ten onrechte niet in het proces-verbaal van die vergadering staat vermeld. Abusievelijk staat daarin vermeld dat de bedoelde raadslieden, mrs Berger en Eikelboom voornoemd, (alleen) zijn verschenen voor Vivendi S.A. Nu volgens verzoekers vaststaat dat de vordering van Vivendi S.A gelijk is aan hun vorderingen, zij hun vorderingen tegelijk met die van Vivendi S.A. ter verificatie bij de curator hebben aangemeld, en zij samen met Vivendi S.A. ter zitting vertegenwoordigd waren, is volgens verzoekers duidelijk dat de curator, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation tegelijk met hun betwisting van de vordering van Vivendi S.A ook hun vorderingen ter verificatievergadering hebben betwist, zodat die betwisting ten onrechte niet in het proces-verbaal van die vergadering is opgenomen. Verder betogen verzoekers, dat, indien zou blijken dat de curator, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation op die verificatievergadering hun vorderingen niet hebben betwist, dit als een erkenning van die vorderingen in het proces-verbaal dient te worden vermeld.
Indien het verzoek tot verbetering van het proces-verbaal wordt afgewezen en ook niet wordt geoordeeld dat de vorderingen van verzoekers als onbetwist zijn geverifieerd vragen verzoekers de rechtbank in deze beschikking hen, de curator, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation te verwijzen naar een renvooiprocedure bij deze rechtbank. Voor de bevoegdheid van de rechtbank om deze beslissing te nemen wijzen verzoekers op HR 14 mei 1928, NJ 1928 blz 1680 env.
3 Standpunt van de curator en van de schuldeisers Elektrim S.A., Concord Trust Corporation en Law Debenture Trust Corporation.
3.1 De curator betoogt, samengevat en voor zover voor deze beslissing van belang, dat artikel 137 lid 2 Faillissementwet geen toepassing kan vinden in dit geval, omdat het in dit verzoek niet gaat om herstel van een eenvoudige vergissing in een proces-verbaal. De curator wijst er op dat op de lijst van betwiste schuldvorderingen die ter verificatievergadering is besproken alleen de vordering van Vivendi S.A. is opgenomen en dat de vorderingen van thans verzoekers niet op die lijst voorkomen. Verzoekers hebben indertijd geen bezwaar gemaakt tegen de aldus samengestelde lijst van betwiste schuldvorderingen. Bovendien zijn verzoekers volgens de curator indertijd ook niet verschenen ter verificatievergadering, zoals blijkt uit het proces-verbaal, waarin alleen melding wordt gemaakt van het verschijnen van Vivendi S.A. door haar raadslieden Berger en Eikelboom voornoemd.
3.2 In de kern sluiten bovengenoemde schuldeisers zich bij dit betoog van de curator aan. Zij wijzen er op dat zij, omdat de vorderingen van verzoekers niet op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen voor kwamen, niet in de gelegenheid zijn geweest die vorderingen te betwisten. Van herstel van een eenvoudige vergissing in het proces-verbaal is met dit verzoek dan ook geen sprake. Verzoekers willen alsnog verificatie en daarvoor zullen de daarvoor in de wet voorgeschreven stappen moeten worden gezet en de vereiste formaliteiten moeten zijn vervuld, waaronder het neerleggen van een lijst van al dan niet betwiste schuldvorderingen, het oproepen van belanghebbenden en het bespreken van die vorderingen op een verificatievergadering.
4 Beoordeling.
4.1 Artikel 137 lid 2 Fw voorziet in de mogelijkheid voor de curator, de schuldeisers en de gefailleerde, na nederlegging van het proces-verbaal van de verificatievergadering, aan de rechtbank verbetering daarvan te verzoeken, indien uit de stukken zelve blijkt dat in het proces-verbaal een vergissing is geslopen.
4.2 De rechtbank heeft voor deze beslissing de beschikking gekregen over de persoonlijke aantekeningen van de rechter-commissaris die de verificatievergadering heeft geleid en over de aantekeningen van de griffier op die vergadering. Uit die aantekeningen volgt dat ten onrechte in het proces-verbaal is opgenomen dat mrs Berger en Eikelboom (alleen) zijn verschenen voor Vivendi S.A.
Beiden hebben in hun aantekeningen namelijk opgenomen dat mrs Berger en Eikelboom zijn verschenen voor: Vivendi c.s.
4.3 Dit betekent dat kan worden vastgesteld op grond van de stukken, waartoe, voor de beantwoording van een vraag als deze, wanneer ze beschikbaar zijn, ook de persoonlijke aantekeningen van de rechter en de griffier behoren, dat het proces-verbaal een fout bevat die eenvoudig kan worden hersteld. De rechtbank zal daarom het proces-verbaal op dit punt verbeteren. Hoewel uit de hiervoor bedoelde persoonlijke aantekeningen niet blijkt wie naast Vivendi S.A. zijn bedoeld met c.s., volgt uit de indiening door mrs Berger en Eikelboom van de vorderingen van verzoekers samen met de vordering van Vivendi S.A. bij de curator, bij afwezigheid van enige andere reden om ter verificatievergadering voor iemand anders dan Vivendi S.A. en verzoekers te verschijnen, dat met de toevoeging c.s. aan Vivendi in de aantekeningen van de rechter-commissaris en de griffier, niet anders kan zijn bedoeld dan dat mrs Berger en Eikelboom ook voor verzoekers ter verificatievergadering zijn verschenen.
4.4 Uit de stukken blijkt dat verzoekers hun vordering tijdig en samen met Vivendi S.A. ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Uit de stukken blijkt echter ook dat op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen, die ter voorbereiding op de verificatievergadering op de voet van artikel 112 Fw ev. is neergelegd en bekend is gemaakt, wel de vordering van Vivendi S.A., maar niet de vorderingen van verzoekers zijn opgebracht.
Vastgesteld kan worden dat dit op een vergissing berust, nu de vorderingen wel tijdig bij de curator zijn ingediend.
Tot verbetering van het proces-verbaal als gevraagd door verzoekers kan dit echter niet leiden.
Deze constatering heeft immers niet tot gevolg dat vaststaat dat er een fout in het proces-verbaal is geslopen, maar betekent dat, zoals ook in het proces-verbaal juist is weergegeven, ter verificatievergadering alleen de vordering van Vivendi S.A. aan de orde is gekomen en kon komen. Het proces-verbaal geeft dus juist weer op vervolgblad 3 dat de rechter-commissaris is overgegaan tot de behandeling van de op de lijst van betwiste vorderingen voorkomende vordering van Vivendi S.A..
Artikel 137 lid 2 Fw is niet geschreven om fouten die in de procedure worden gemaakt te herstellen en kan niet worden benut als rechtsmiddel tegen op de verificatievergadering (niet) genomen beslissingen van de rechter-commissaris. Aan de bevoegdheden van in ieder geval Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation om de vorderingen van verzoekers te betwisten zou afbreuk worden gedaan indien de rechtbank thans vanwege de vergissing op de lijst van te verifiëren vorderingen, in strijd met de daartoe in de Faillissementswet gegeven voorschriften zonder dat de vorderingen van verzoekers op de verificatievergadering zijn besproken - en dus in strijd met de waarheid - bij wijze van verbetering in het proces-verbaal zou opnemen dat de vorderingen van verzoekers ter verificatievergadering zijn besproken en dat na bespreking door de rechter-commissaris een beslissing is genomen over die vorderingen.
De conclusie moet dan ook zijn dat het verdere verzoek tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering als ongegrond moet worden afgewezen.
4.5 Om dezelfde reden als genoemd aan het slot van 4.4. hiervoor kan de rechtbank ook niet zelf verzoekers met hun niet op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen opgenomen vorderingen naar de renvooiprocedure verwijzen. Daartoe zullen die vorderingen eerst op de bij de wet voorgeschreven wijze op een verificatievergadering dienen te worden besproken en moeten belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld daar hun zienswijze te geven.
Bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering is weliswaar een aantal belanghebbenden verschenen, maar niet staat vast dat niet ook andere belanghebbenden, indien zij zouden hebben geweten dat de rechtbank zou worden gevraagd op dit punt de taak van de curator en de rechter-commissaris op de verificatievergadering over te nemen, hun mening kenbaar zouden hebben willen maken.
Verzoekers verwijzen ten onrechte naar HR 14 mei 1928, NJ 1928, blz 1680 ev., omdat de toen behandelde vraag niet vergelijkbaar is met het verzoek dat thans ter beoordeling staat. Het ging in 1928 om de vraag of de rechtbank in een verificatiegeschil partijen naar de terechtzitting kan verwijzen indien de rechter-commissaris verzuimd heeft dat ter verificatievergadering te doen. Immers in die zaak stond vast dat de betreffende vordering ter verificatievergadering was besproken, en dat een schuldeiser die vordering op die vergadering had betwist, zodat de rechter-commissaris die vordering naar de renvooiprocedure had moeten verwijzen, wat die rechter had nagelaten. In deze zaak kon de rechter-commissaris de vorderingen van verzoekers niet naar de renvooiprocedure verwijzen, omdat de zaak ter verificatievergadering niet ter discussie heeft gestaan. De rechter-commissaris heeft dus niet de fout gemaakt die zijn collega in 1928 werd verweten.
4.6 De rechtbank is zich ervan bewust dat deze uitkomst voor verzoekers onbevredigend is nu wel vaststaat dat na indiening van hun vorderingen bij de curator het vervolg van de behandeling van hun vorderingen in dit faillissement niet vlekkeloos is verlopen. Dit geeft de rechtbank echter niet de bevoegdheid de bepaling van artikel 137 lid 2 Fw. voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor zij gegeven is. De curator heeft verzoekers inmiddels gewezen op een andere weg om hun belangen in dit faillissement alsnog veilig te stellen.
4.7 Er zijn geen termen voor een kostenveroordeling.
BESLISSING.
De rechtbank:
- verbetert het proces-verbaal van de verificatievergadering van 1 november 2007 in het faillissement van ELEKTRIM FINANCE B.V. aldus dat op de eerste bladzijde van dat proces- verbaal onder de zin:
Na uitroeping blijken te zijn verschenen:
achter de namen van mrs Berger en Eikelboom wordt vermeld:
namens de schuldeisers Vivendi S.A., Vivendi Telecom International S.A., Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o., Carcom Warszawa Sp. z o.o. en Elektrim Autoinvest S.A;
- draagt de griffier van deze rechtbank op deze verbetering te vermelden op dat proces-verbaal, een afschrift van deze beschikking aan dat proces-verbaal te hechten, en belanghebbenden een afschrift van dat verbeterde proces-verbaal te zenden;
- wijst het verzoek tot verbetering van het proces-verbaal voor het overige af;
- wijst ook het subsidiaire verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. Peeters en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009.