Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 424451 / KG ZA 09-732 SR/PvV
Vonnis in kort geding van 28 mei 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[T&vT] PROPERTY PERFORMANCE N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 22 april 2009,
advocaat mr. C.M. Slangen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAB DEVELOPMENT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAB DEVELOPMENT GROUP B.V.,
gevestigd te Den Haag,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
5. de naamloze vennootschap
RABO VASTGOEDGROEP HOLDING N.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
gedaagden,
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 12 mei 2009 heeft eiseres, verder te noemen T&vT, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen MAB c.s. en ieder afzonderlijk MAB dan wel Bouwfonds, MAB Group, [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Rabo Vastgoed, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van T&vT waren ter terechtzitting, voor zover van belang, aanwezig [vertegenwoordiger eiseres 1], [vertegenwoordiger eiseres 2], [vertegenwoordiger eiseres 3], mr. L. Petersen en mr. Slangen. Aan de zijde van MAB c.s. waren aanwezig: [vertegenwoordiger gedaagde 1], [vertegenwoordiger gedaagde 2], mr. I. Spinath en mr. Berendsen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. T&vT houdt zich bezig met het adviseren van vastgoedeigenaren en het beheren van onroerend goed. Daarnaast beheert T&vT vennootschappen ten behoeve van vastgoed-, beleggings- en adviesactiviteiten en treedt zij onder meer op als gedelegeerd ontwikkelaar bij de ontwikkeling en realisatie van vastgoedprojecten. [vertegenwoordiger eiseres 1] en [vertegenwoordiger eiseres 2] zijn bestuurders van T&vT.
2.2. MAB en MAB Group maken onderdeel uit van een groep van vennootschappen. Rabo Vastgoed staat aan het hoofd van die vennootschappen. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn bestuurders van MAB Group.
2.3. Een van de rechtsvoorgangers van MAB is Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (hierna: Bouwfonds). [persoon 1] was vanaf het najaar van 1995 tot het najaar 2001 leidinggevende van Bouwfonds.
2.4. In een brief van 20 oktober 1999 hebben T&vT en Bouwfonds het volgende, voor zover hier van belang, vastgelegd:
"Betreft: Inter-Continal Center Amsterdam (later genaamd Arch, nu het bouwproject Amsterdam Symphony, vzr.)
(…)
Wij stellen de volgende afspraken voor:
(…)
- Partijen zullen een winstdelingsregeling overeenkomen. Wij denken hierbij aan 40% voor BVO/AA (Bouwfonds Vastgoedontwikkeling en ABN AMRO, vzr.) en 60% voor T&vT."
Deze brief is door [vertegenwoordiger eiseres 2] voor T&vT en door [persoon 1] namens Bouwfonds voor akkoord ondertekend.
2.5. In een brief van 13 juni 2000 hebben Bouwfonds en T&vT de randvoorwaarden vastgelegd voor een bouwproject dat later het project Eurocenter is gaan heten. In die brief is aan T&vT 25% van de projectwinst (voor belastingen) toegekend. Deze brief is door [vertegenwoordiger eiseres 2] voor T&vT en door [persoon 1] namens Bouwfonds voor akkoord ondertekend.
2.6. Op 28 augustus 2001 hebben Bouwfonds en T&vT een Total Engineeringsovereenkomst gesloten (hierna: TEO), waarin partijen zijn overeengekomen dat T&vT ten behoeve van Bouwfonds als total engineer en gedelegeerd projectontwikkelaar zal zorgdragen voor de ontwikkeling en realisatie van het bouwproject Amsterdam-Arch, nu genaamd Amsterdam Symphony. Het project omvat de bouw van een kantoortoren, een woontoren en de bouw van een hotel met een parkeergarage.
2.7. Tevens hebben Bouwfonds en Tv&T op 28 augustus 2001 een Total Engineeringsovereenkomst ondertekend voor het project Eurocenter.
2.8. In artikel 15 van Pro de TEO voor het bouwproject Symphony zijn partijen het volgende met betrekking tot het honorarium van T&vT overeengekomen.
"15.1 T&vT ontvangt terzake de uitvoering van de opdracht als bedoeld in artikel 2.1, respectievelijk 2.2 van deze overeenkomst voor wat betreft Projectdeel A een vergoeding van f 63.591.000,- (…) exclusief BTW (…)
Voor wat betreft Projectdeel B ontvangt T&vT terzake de uitvoering van de opdracht als bedoeld in artikel 2 van Pro deze overeenkomst een vergoeding van f 11.128.000,- (dit bedrag is inclusief honoraria derden) exclusief BTW, (…) te factureren overeenkomstig het termijnschema, (…).
Deze vergoedingen zijn vast tot 1 januari 2006 daarna zal de resterende vergoeding geïndexeerd worden op basis van de dan geldende BDB-index..
Ter zake van de werkzaamheden zoals bedoelt in artikel 2.3. ontvangt T&vT een vergoeding van f 2.115.207,- (…) exclusief BTW zoals omschreven in de brief van d.d. 11 juni 2001 (…). Het bijbehorende honorarium zal geheel worden verrekend met fase 1 omschreven in artikel 5.1.b.
15.2 T&vT ontvangt na levering van de Projectdelen A en B een succesvergoeding van 60% van het projectresultaat (voor VPB) berekend conform de standaard normen van administratieve aard zoals die binnen Opdrachtgever gebruikelijk zijn. In de stichtingskosten is inbegrepen een bedrag van circa f 39.000.000,-, exclusief BTW zijnde winst & risico (8%). Dit bedrag wordt gezien als (onderdeel van) het projectresultaat zoals bedoeld in dit artikel.”
2.9. Bij e-mail van 20 februari 2005 heeft [vertegenwoordiger eiseres 2] het volgende aan [persoon 5], werkzaam bij T&vT, meegedeeld:
"Even een belangrijke. Wil je er Goed Rekenschap van nemen dat de namen [persoon 2] en [persoon 1] NOOIT aan Bouwfonds/MAB genoemd mogen worden. Ook niet in telefoontjes met [voornaam] en de anderen. Dus: Mocht je contact hebben met Bouwfonds MAB dan bestaan die lui niet. Zelfs niet als ze er naar vragen. Het zijn uitsluitend ONZE adviseurs."
2.10. Bij koopovereenkomst van 16 juni 2005 heeft MAB het project Amsterdam Symphony aan Stichting Philips Pensioenfonds (hierna: Philips Pensioenfonds) verkocht voor een bedrag van EUR 328.551.768,- exclusief BTW.
2.11. Op 13 juli 2006 heeft T&vT een overeenkomst van samenwerking en winstdeling gesloten met Landquest N.V. (hierna: Landquest). Landquest is een vennootschap die door [persoon 1] na diens vertrek bij het Bouwfonds is opgericht. [persoon 1] is indirect bestuurder van Landquest. In die overeenkomst zijn T&vT en Landquest ten aanzien van de vergoeding die T&vT op grond van artikel 15.2. van de TEO toekomt (zie 2.4) het volgende, voor zover hier van belang, overeengekomen:
"
In aanmerking nemende:
(…)
3. De inspanningen van Landquest hebben, zoals tussen Partijen vaststaat, o.m. geleid tot de transactie zoals die bij koopovereenkomst van 16.06.2005 tot stand is gekomen tussen Bouwfonds (…) en de Stichting Philips Pensioenfonds. Landquest heeft ook de Stichting Philips Pensioenfonds als koper aangebracht.
(…)
Artikel 4- Honorering werkzaamheden Landquest
(…)
4.2
(…)
- uit de aan T&vT toekomende Succesvergoeding voldoet T&vT aan Landquest tot een bedrag van € 15.000.000,00 (zegge: vijftien miljoen euro) 80% (zegge: tachtig procent) van dat bedrag (= € 12.000.000,00 zegge: twaalf miljoen euro).
- uit de aan T&vT toekomende Succesvergoeding voorzover die meer bedraagt dan € 15.000.000,00 (zegge: vijftien miljoen euro) voldoet T&vT aan Landquest 50% (zegge: vijftig procent) van dat meerdere."
2.12. In een op 1 december 2006 door PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) opgesteld rapport staat, voor zover hier van belang het volgende vermeld:
"In dit verband hebben wij getracht contact te leggen met de heer [persoon 1]. De heer [persoon 1] bleek ondanks herhaalde pogingen met hem tot een afspraak te komen niet bereikbaar voor commentaar. Uiteindelijk heeft de heer [persoon 1] op 21 november 2006 telefonisch via zijn secretaresse laten weten geen enkele bemoeienis met het project Symphony te hebben. Hoe dit zich verhoudt tot de factuur van zijn onderneming Landquest NV ad € 2.925.000 (exclusief BTW) aan [R] Bedrijfsmakelaars BV van 28 februari 2006, met als omschrijving ‘Amsterdam Symphony, courtage’ is ons daarom onduidelijk."
2.13. Op 3 augustus 2007 heeft er tussen [persoon 1] en [directeur], directeur Phillips pensioenfonds, thans Philips Real Estate Investment B.V., een gesprek plaatsgevonden. Dat gesprek is in verband met een strafrechtelijk onderzoek door de Belastingdienst/FIOD-ECD afgeluisterd en in een proces-verbaal vastgelegd. Dat proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“[directeur]: Nou, nee, nee, ze gaan niet helemaal terug he, zewillen eigenlijk het pakket willen ze bekijken
[persoon 1]: Oke
[directeur]: Dat grote pakket
[persoon 1]: [voornaam], maar daar is niets aan de hand, null
[directeur]: dat weet ik. Alles wat wij hebben gedaan-is zo uhh
[persoon 1]: Ja
[directeur]: Dat kunnen ze nooit…Nee, daar ben ik ook niet bang voor
[persoon 1]: [voornaam], en wat ik dus met hem heb gedaan, dat is precies zoals ik jou gezegd heb, toenie helemaal al lang en breed weg was, ben ik heel langzaam wat bedragen gaan betalen, op andere dingen.
[directeur]: Ja, ja
[persoon 1]: Dan kan iemand zeggen, ja, daar is een causaal verband, maar dan moet je wel…dat kan Ie nooit bewijzen.
(…)
[directeur]: Dus dat zijn, dat zijn zaken, maar.. je wilt dat toch niet meer koppelen aan mijn vergoeding [voornaam] he, dat hebben we niet meer afgesproken!
[persoon 1]: Nee, maar [voornaam] het enige is, het bedrag over Symphony, moet ik krijgen van [vertegenwoordiger eiseres 2].
[directeur]: Dat begrijp ik.
[persoon 1]: [voornaam], dus die zal wel zeggen op het moment dat hij nu hoort dat jij weg gaat, dat het project verdwijnt, to zeggen, [voornaam], heb je wel alle zaken die wij afgesproken hebben goed afgehandeld, [voornaam], Ik vind dat je daar ook een argument voor hebt, om to zeggen, ik noem maar wat, [voornaam], die 8,5 miljoen, de oplevering, at die dingen.
[directeur]: Ja, die 8,5 miljoen, is dat uhh…wat is dat…
[persoon 1]: Die garantie, van..
[directeur]: Die garantie"
2.14. Op 29 oktober 2007 is door de Belastingdienst/FIOD-ECD een proces-verbaal opgesteld met daarin een beschrijving van de onderzoeksresultaten aangaande het project Symphony. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"In overleg met de Officier van Jusitie is besloten het projekt Symphony in zijn gehele omvang te beschrijven. Besloten is echter slechts het gedeelte in het strafrechtelijk onderzoek te betrekken dat betrekking heeft op een vermoedelijk door [persoon 1] en [directeur] en [vertegenwoordiger eiseres 2] samengestelde dan wel nog samen te stellen lijst van fictief meerwerk ter waarde van € 1.400.000,-
(…)
Vermoedelijke wijze van frauderen
Uit hiervoor genoemde geluidsopnames, met name die tussen [directeur] en [persoon 1] valt af te leiden dat beide personen voor het project Symphony vermoedelijk een gefingeerde lijst (willen gaan) samenstellen van meerwerk voor een bedrag van € 1.400.000,-. Dit meerwerk zal in rekening worden gebracht bij Philips Pensioenfonds, thans Philips Real Estate Investment BV.
Uit deze geluidsopnames valt voorts af te leiden dat dit bedrag uiteindelijk vermoedelijk bestemd is voor [vertegenwoordiger eiseres 2] van [T&vT] (…), aangezien hij dit bedrag volgens [persoon 1] kennelijk nog tegoed heeft uit het projekt Eurocenter.
(…)
In een gesprek tussen [persoon 1] en [directeur] opgenomen op 21 juni 2007 komt onder meer de volgende passage voor:
[persoon 1], en
[directeur]
[persoon 1]: [vertegenwoordiger eiseres 2] Eurocenter. Nee, dat hebben we besproken, Nee, ik moet dus komen met een planning daarvoor en dat gedoe van zijn munten.
[directeur]: Ja..ja, die 1,4 die moeten we verwerken bij Symphony dan?
[persoon 1]: Die gaan we bij Symphony verwerken ja.
[directeur]: Natuurlijk niet alles op één post, dat moet je verdelen.
[persoon 1]: Nee..
directeur]: Dat is 1-2 ton duurder dan….
[persoon 1]: Ik heb hem gezegd “Kom dan met een planning over 2 jaar..
directeur]: Ja.
leidinggevende]: “Met allerlei items”. Daar zou hij aan werken.”
2.15. Bij brief van 9 december 2008 heeft MAB het projectresultaat voor het Symphony gecalculeerd op een bedrag van EUR 55.783.313,65.
2.16. Bij brief van 27 januari 2009 hebben de raadslieden van Rabo Vastgoedgroep en MAB het volgende, voor zover hier van belang, aan T&vT meegedeeld:
“Zoals T&vT bekend, zijn deze en ander projecten van Bouwfonds waarbij T&vT betrokken was en is, onderwerp van het zogenaamde vastgoedfraude-onderzoek (…). Daarin zijn onder meer de heren [persoon 1], de heer [persoon 2] en de heer [persoon 3] als verdachte aangemerkt.
Het is T&vT voorts bekend dat PricewaterhouseCoopers (…) in opdracht van Rabo Bouwfonds onderzoek doet naar mogelijke onregelmatigheden ter zake van genoemde (en andere) projecten. In dat kader heeft Rabo Bouwfonds T&vT in de loop van 2008 verzocht haar medewerking te verlenen aan genoemd onderzoek.
(…)
Rabo Bouwfonds heeft haar onderzoek vervolgens zonder medewerking van T&vT voortgezet. Dit onderzoek is nog steeds gaande. De voorlopige resultaten van dit onderzoek, tezamen met de informatie die Bouwfonds uit andere hoofde heeft verkregen, roepen het beeld op dat de handelwijze van T&vT ertoe heeft geleid dat de samenwerking tussen Bouwfonds en T&vT niet (steeds) een zuiver zakelijke grondslag heeft gekend of kent.
Uit diverse bronnen blijkt dat verschillende (voorheen) aan Bouwfonds gerelateerde personen (werknemers, adviseurs of bestuurders of aan hen gelieerde (rechts)personen ofwel gedurende hun verbondenheid aan Bouwfonds of daarna op enigerlei wijze gerelateerd waren of zijn aan T&vT. Dit geldt in ieder geval (ook) voor de hiervoor genoemde projecten Eurocenter, Vivaldi en Symphony, die T&vT in samenwerking met en/of in opdracht van Bouwfonds uitvoert of heeft uitgevoerd. Uit de (wijze van) berichtgeving blijkt ook dat T&vT de betrokkenheid van genoemde personen verborgen heeft willen houden voor Bouwfonds.
(…)
Tenslotte zij hier bij wijze van voorbeeld vermeld dat de heer [persoon 4] in de periode dat hij werkzaam was bij Bouwfonds, bij meerdere gelegenheden interne niet voor T&vT bestemde Bouwfonds-communicatie die betrekking had op genoemde projecten, doorzond aan (vertegenwoordigers van) T&vT. De heer [persoon 4] is nadien in dienst getreden bij een aan T&vT gerelateerde onderneming.
(…)
Genoemde bevindingen hebben geleid tot het oordeel van Bouwfonds dat zij de zakelijke relatie met T&vT opnieuw in ogenschouw dient te nemen. Dit oordeel wordt versterkt door de hiervoor besproken houding van T&vT van het door Bouwfonds uitgevoerde en nog steeds lopende onderzoek. Daarbij speelt mede een rol dat het Bouwfonds onlangs bekend is geworden dat naast genoemde heren [vertegenwoordiger eiseres 2] en [persoon 3] ook T&vT zelf als verdachte is aangemerkt in de Vastgoedfraude.
Bouwfonds is in dit licht van oordeel dat zij gerechtigd is tot en belang heeft bij een toelichting van T&vT ter zake van in ieder geval de hiervóór beschreven onderwerpen. Bouwfonds verzoekt T&vT schriftelijk te informeren over (het tijdstip van) de totstandkoming en de toedracht van de relatie tussen T&vT (en waar van toepassing haar (gewezen) betuurders of werknemers) enerzijds en (voorheen) aan Bouwfonds gerelateerde personen (aan aan deze personen gelieerde (rechts)personen) anderzijds, met betrekking tot in ieder geval de projecten Eurocenter, Vivalidi en Symphony.
(…)
Bouwfonds verzoekt T&vT binnen tien dagen na dagtekening van deze brief de verzochte informatie te verstrekken."
2.17. Op 4 februari 2009 heeft MAB het erfpachtrecht voor de kantoren die tot het project Symphony aan Philips Pensioenfonds geleverd.
2.18. Bij brief van 5 februari 2009 heeft MAB, onder verwijzing naar de brief van 27 januari 2009, de TEO vernietigd wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Voorts heeft MAB, voor zover de vernietiging rechtskracht zou missen, de TEO met onmiddellijke ingang wegens gewichtige redenen opgezegd.
2.19. Op 2 maart 2009 heeft MAB het erfpachtsrecht voor de woningen die tot het project Symphony behoren aan Philips Pensioenfonds geleverd.
2.20. Bij brief van 5 maart 2009 heeft T&vT MAB gesommeerd de nog openstaande facturen te voldoen.
2.21. Op 16 april 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan T&vT verlof verleend voor het ten laste van MAB, onder Philips Pensioenfonds en MAB Group B.V. doen leggen van conservatoir beslag op het voortdurend recht van erfpacht van het perceel grond te Amsterdam aan de Gershwinlaan en de Mahlerlaan, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twintig aren éénennegentig centiaren (20 a 91 ca) sectie AK, nummer [nr], thans vernummerd naar nummer [nr] gedeeltelijk, en het daarop gerealiseerde hotelgebouw met aanhorigheden. De vordering van T&vT is daarbij begroot op een bedrag van EUR 4.500.000,-, inclusief rente en kosten, en met bepaling dat de vordering in de hoofdzaak binnen 14 dagen na eerstgelegde beslag dient te worden ingesteld.
2.22. Op 24 april 2009 heeft T&vT een verzoekschrift ingediend bij de Raad voor de Arbitrage van de Bouw, waarmee de eis in de hoofdzaak is ingesteld.
2.23. Bij verzoekschrift van 5 mei 2009 heeft MAB c.s. bij de voorzieningenrechter verlof gevraagd om onder zichzelf conservatoir beslag te mogen leggen op al hetgeen MAB aan T&vT verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal worden. MAB heeft haar vordering daarbij begroot op een bedrag van EUR 35.000.000,00.
2.24. Op 11 mei 2009 heeft MAB ook het laatste onderdeel van het project Symphony aan Philips Pensioenfonds geleverd.
3. Het geschil
3.1. T&vT vordert samengevat - MAB en Rabo Vastgoed hoofdelijk te veroordelen om:
(I) binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan T&vT te betalen een bedrag van EUR 2.960.340,49, zijnde het totaal van een vijftal openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke rente,
(II) om de overige niet onder (I) vallende termijnen, nadien verschenen en nog te verschijnen termijnen met betrekking tot de TEO, zijnde in totaal een bedrag van EUR 1.111.097,80, binnen 8 dagen na factuurdatum zonder opschorting of verrekening aan T&vT te voldoen,
(III) binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis aan T&vT een bedrag van EUR 10.000.000,00 te voldoen, als voorschot op de in de TEO vermelde succesvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente,
Verder vordert T&vT dat MAB Group, [gedaagde 3] en [gedaagde 4], op straffe van verbeurte van een dwangsom, worden veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat door MAB aan het onder (I) en (III) wordt voldaan. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding, alsmede de wettelijke rente daarover indien de proceskosten niet binnen
14 dagen zijn voldaan.
3.2. T&vT stelt daartoe, samengevat, dat in artikel 15.2 van de TEO is bepaald dat T&vT na levering van de projectdelen A en B van het project Symphony zij een succesvergoeding van 60% van het projectresultaat ontvangt. Het projectresultaat is in een kosten- /batenanalyse van 9 december 2008 op een bedrag van EUR 55.783.313,65 berekend. Duidelijk is dat T&vT in verband met dit project nog vele miljoenen tegoed heeft van MAB. Bij brief van
5 februari 2009, en daags na de levering van het erfpachtrecht van de kantoren en het opstalrecht van de stallinggarage, heeft MAB echter de TEO wegens een wilsgebrek of misbruik van omstandigheden vernietigd dan wel ontbonden. Op die zelfde dag zijn de medewerkers van T&vT gedwongen de bouwplaats en de directiekeet te verlaten en is hun de verdere toegang ontzegd. De vernietiging dan wel ontbinding van de TEO ontbeert evenwel iedere rechtsgrond. De gronden die MAB daarvoor aanvoert, dat de samenwerking tussen Bouwfonds en T&vT en ook de TEO niet op zuiver zakelijke grondslag zou zijn gebaseerd, zijn niet gebaseerd op een eenduidig, transparant, toetsbaar en objectief onderzoek. Dit geeft MAB dan ook geen rechtsgeldige reden om de TEO te vernietigen of te ontbinden. Daarnaast heeft MAB niet geklaagd over de prestaties die door T&vT voor het project zijn verricht. Voor de vervallen termijnen waarvan T&vT thans betaling verlangt bestaat dan ook geen enkele reden om de betaling nog langer op te houden of te weigeren. MAB weigert desondanks tot op heden om de betalingen te verrichten. Volgens het toepasselijke termijnschema zijn per 1 februari 2009 termijn 18 (ten bedrage van EUR 91.836,95 inclusief BTW), termijn 19 (EUR 91.936,95 inclusief BTW), termijn 33 (EUR 218.166,79 inclusief BTW) en termijn 34 (EUR 2.558.500,00 inclusief BTW) vervallen. Het op grond van deze facturen per 1 februari 2009 door MAB verschuldigde bedrag bedraagt EUR 2.960.340,69 inclusief omzetbelasting. Daarnaast zijn er een drietal facturen die zien op door T&vT in 2008 op het project verrichte werkzaamheden. De toezending daarvan heeft T&vT opgehouden in verband met de weigerachtige houding van MAB. Dit betreft facturen voor meer- en minderwerk ad EUR 310.931,50, planwijzigingen hotelgedeelte ad EUR 137.887,82 en engineeringskosten ad EUR 62.237,00, die T&vT gerechtigd is bij MAB in te dienen en die MAB gehouden is te voldoen. T&vT hoeft niet langer te dulden dat betaling door MAB van hetgeen haar op grond van de TEO toekomt nog langer uitblijft. Omdat MAB slechts kan handelen door tussenkomst van haar bestuurder MAB Group, zijn MAB Group en haar bestuurders [gedaagde 3] en [gedaagde 4] mede gedagvaard. Verder is door ABN AMRO Bouwfonds N.V. op 21 september 2006 een aansprakelijkheidsverklaring verstrekt op grond waarvan zij aansprakelijk is voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van MAB. Rabo Vastgoed is de rechtsopvolger van ABN AMRO Bouwfonds N.V. en is daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van MAB. T&vT kan de schulden van MAB daarom mede verhalen op Rabo Vastgoed. T&vT heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen omdat zij door het langer uitblijven van de betalingen haar projectadviseurs niet kan voldoen en in acute financiële problemen dreigt te geraken. Het uitblijven van de betalingen bedreigt dan ook de continuditeit van de bedrijfsvoering van T&vT.
3.3. Het verweer van MAB komt er op neer dat met de buitengerechtelijke vernietiging van de TEO de rechtsgrond voor iedere betaling aan T&vT is komen te ontvallen en T&vT in beginsel al hetgeen zij heeft ontvangen aan MAB dient terug te betalen. De betwisting door T&vT van de rechtsgrond van de vernietiging doet aan de gevolgen van die vernietiging niet af. Wel komt T&vT een redelijke vergoeding toe voor verrichte diensten, maar aan die verplichting heeft MAB reeds ruimschoots voldaan. MAB heeft op haar beurt een aanzienlijke tegenvordering op T&vT op grond van de fraude die T&vT in de projecten Symphony en Eurocenter heeft gefaciliteerd en waarvan T&vT heeft geprofiteerd. Deze tegenvordering, die MAB wenst te verrekenen, overtreft de aanspraken van T&vT in ruime mate.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorzieningen strekken tot betalingen van geldsommen. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vorderingen in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of MAB de TEO rechtsgeldig heeft vernietigd, dan wel ontbonden. Die vernietiging is gebaseerd op de stelling van MAB dat de TEO niet op zuiver zakelijk grondslag tot stand is gekomen. MAB heeft daarvoor onder meer gewezen op het deel van de projectwinst in Symphony dat de vennootschap van haar voormalig bestuurder [persoon 1] (Landquest) van T&vT ontvangt en het vermoeden van frauduleuze samenwerking tussen [persoon 1] en [vertegenwoordiger eiseres 2] dat is geuit door de Belastingdienst/FIOD-ECD.
4.3. Vooropgesteld wordt dat het op zijn minst gezegd verwondering wekt en vragen oproept dat een deel van de winst van een project terechtkomt bij (een vennootschap van) een voormalig bestuurder van de opdrachtgever. Begrijpelijk is dan ook dat MAB naar aanleiding van de winstdelingsovereenkomst die T&vT met [persoon 1] heeft gesloten met betrekking tot het project Symphony vragen heeft gesteld aan T&vT over de wijze van totstandkoming van de TEO, te meer nu uit de e-mail van 20 februari 2005 van [vertegenwoordiger eiseres 2] blijkt dat deze de contacten tussen T&vT en [persoon 1] voor MAB geheim heeft willen houden en [persoon 1] bovendien op 21 november 2006, via zijn secretaresse, aan PWC zou hebben verklaard geen bemoeienis te hebben met het project Symphony.
4.4. Hoewel thans niet zonder meer vaststaat dat de rol en de invloed die [persoon 1] destijds heeft gehad bij de totstandkoming van de TEO en de daarin aan T&vT toegekende succesvergoeding een niet zakelijke grondslag kent, is wel een gegeven dat T&vT niet binnen 10 dagen, noch nadien, de door MAB in de brief van 27 januari 2009 gevraagde schriftelijke openheid heeft verstrekt over de totstandkoming en de toedracht van de relaties tussen T&vT en voormalige bestuurders en werknemers van Bouwfonds. Alhoewel T&vT niet gehouden was en is om voormelde vragen van MAB zonder meer te beantwoorden, laat zij daarmee wel het vermoeden bestaan dat zij voor MAB iets heeft te verbergen.
4.5. Uit de brief van 20 oktober 1999 (zie 2.4.) blijkt dat het inderdaad
[persoon 1] is geweest die met [vertegenwoordiger eiseres 2] de basis voor de TEO heeft vastgelegd. Door MAB is aangevoerd dat de in 1999 reeds aan T&vT toegekende succesvergoeding van 60% uitzonderlijk hoog is en dat een basis daarvoor ontbreekt. T&vT had immers al een aanbrengfee gekregen en werd voor haar diensten betaald. Financieel liep zij geen risico. Verder is ook ter terechtzitting onduidelijk gebleven wat de grondslag is voor toekenning van een groot deel van de in de TEO ten gunste van T&vT bedongen succesvergoeding aan Landquest (lees: [persoon 1]). Dat [persoon 1] aan de basis zou hebben gestaan van de overeenkomst tussen het Philips Pensioenfonds en MAB met betrekking tot het project Symphony is door T&vT niet met enig bewijs gestaafd, door MAB betwist en bovendien vreemd gezien de voormelde mededeling van de secretaresse van [persoon 1] aan PWC op 21 november 2006.
4.6. Een en ander gezien in het licht van het door de Belastingdienst FIOD-ECD geuite vermoeden van een (poging tot) frauduleuze samenwerking tussen [persoon 1] en [vertegenwoordiger eiseres 2] met betrekking tot het meerwerk in het project Symphony, maken dat op dit moment niet gezegd kan worden dat de stelling van MAB, dat [persoon 1] en [vertegenwoordiger eiseres 2] bij de totstandkoming van de TEO misbruik van omstandigheden hebben gemaakt en dat de TEO aldus op niet zakelijke grondslag tot stand is gekomen, geheel ondenkbaar en zonder enige grond is. Gelet op betwisting van de wederzijdse standpunten, vergt een en ander een nader onderzoek naar de feiten, waar dit kort geding zich niet voor leent. Nu voorshands niet valt uit te sluiten dat op grond van dat nadere onderzoek, alsmede de gegevens die voortkomen uit het onderzoek dat aan de zijde van MAB nog gaande is, de vernietiging van de TEO in een bodemprocedure stand zal houden, zal voor dit kort geding verder van de huidige situatie, zijnde de vernietigde TEO, worden uitgegaan. Dit brengt mee dat de verplichting van MAB om een deel van de succesvergoeding aan T&vT te voldoen thans niet meer aanwezig is. De vordering om een voorschot op die vergoeding toe te kennen zal daarom worden afgewezen.
4.7. De vernietiging heeft voorts tot gevolg dat de TEO, achteraf bezien, nietig tot stand is gekomen en de verrichte rechtshandelingen door partijen ongedaan dienen te worden gemaakt. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de gevolgen van de reeds verrichte (bouw)werkzaamheden voor het project Symphony bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt en dat T&vT in zoverre recht heeft op een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden. Met betrekking tot de openstaande facturen voor de reeds verrichte bouwwerkzaamheden is in dat verband onder meer door MAB aangevoerd dat zij een tegenvordering op T&vT heeft die de vorderingen van T&vT uit hoofde van de reeds vervallen termijnen ver te boven gaat en dat zij de vordering van T&vT daarmee wenst te verrekenen. Zo is door MAB in dit verband aan de hand van een door haar gemaakte berekening gesteld dat zij aan architectkosten voor het project Symphony een bedrag van EUR 5.84.865,00 teveel aan T&vT heeft betaald. T&vT heeft die berekening op zich niet betwist, maar aangevoerd dat voor de architectkosten een maximaal bedrag was afgesproken en dat het risico in het geval van hogere architectkosten bij haar lag, alsmede dat zij, indien de kosten lager uit zouden vallen, het verschil mocht behouden. Gelet op de betwisting door MAB van die stelling van T&vT en gezien het feit dat er vooralsnog vanuit wordt gegaan dat de TEO en dus ook de daarmee samenhangende afspraken geen gelding hebben, is niet uitgesloten dat het verrekeningsverweer van MAB in een bodemprocedure zal slagen en zal blijken dat hetgeen MAB op grond van haar ongedaanmakingsverplichting aan T&vT verschuldigd is de vordering die MAB op T&vT stelt te hebben niet overschrijdt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat MAB ook nog andere tegenvorderingen, die nader onderzocht moeten worden, heeft opgevoerd. De wederzijdse vorderingen van partijen zullen in een bodemprocedure nader onderzocht moeten worden. Dat T&vT na een onderzoek in de bodemprocedure nog een vordering op MAB overhoudt staat daarmee voorshands niet vast. Gelet op het onder 4.1 geformuleerde criterium zullen ook de overige vorderingen van T&vT worden afgewezen.
4.8. [T&vT] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MAB c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt [T&vT] in de proceskosten, aan de zijde van MAB c.s. tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2009.?