Uitspraak
faillissementsnummer: F 07/661
datum beslissing: 15 mei 2009
RECHTBANK AMSTERDAM
BESCHIKKING
Op het verzoek ingevolge artikel 67 Faillissementswet Pro van:
De heer [A],
wonende te --, aan de --,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING B.V.,
gevestigd te Harmelen,
advocaat: mr. M. Deckers
hierna te noemen:[A] c.s.,
tegen de beslissing van 12 februari 2009 van mr. H.M. Patijn, rechter-commissaris in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VENDENCO B.V.:
(voorheen) statutair gevestigd te Amsterdam,
(voorheen) gevestigd te 1212 CN Hilversum, Oosterengweg 44,
om de curator mr. P.R.W. Schaink niet ex artikel 67 van Pro de Faillissementswet (Fw) te bevelen de ingestelde gerechtelijke procedures voort te zetten.
1. Verloop van de procedure.
1.1. Het beroepschrift met bijlagen is ingekomen bij de Centrale Balie van deze rechtbank op 17 februari 2009.
1.2. Op 31 maart 2009 zijn door mr. Deckers nog een drietal producties overgelegd.
1.3. De rechtbank heeft de mondelinge behandeling van het beroep gehouden op 1 april 2009. Verschenen zijn verzoekers, bijgestaan door mr.M.Deckers voornoemd, mr. E.L.A. van Emden in zijn hoedanigheid van raadsman van MoneyView Nederland (Holding) N.V. en de curator, Mr.R.W. Schaink.
Tevens waren ter zitting aanwezig de heren [B] en [C].
Mrs. Deckers, Van Emden en Schaink hebben pleitnotities overgelegd.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 4 december 2007 is Vendenco B.V., hierna te noemen gefailleerde, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.M. Patijn als rechter-commissaris en mr. P.R.W. Schaink als curator.
2.2. De aandelen in gefailleerde worden gehouden door MoneyView Nederland (Holding) N.V. en [A] Holding B.V. Bestuurder van MoneyView B.V. is [B] Advies B.V. De heer [B] is enig aandeelhouder van [B] Advies B.V.
2.3. Door MoneyView Nederland N.V. (hierna te noemen: MoneyView) is tegen de curator qq en pro se een procedure met nummer 2008/00993 aanhangig gemaakt. MoneyView vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van haar pandrecht op kort gezegd alle vorderingen van gefailleerde op haar (handels)crediteuren en alle roerende zaken van gefailleerde in verband met een tweetal door MoneyView aan gefailleerde verstrekte leningen, door de curator ingeroepen bij brief van 4 december 2007, ongegrond is.
2.4. De curator heeft een procedure met nummer 2008/2862 aanhangig gemaakt tegen [B] Advies B.V. en de heer [B] in persoon, hierna te noemen [B] c.s.. Onderwerp van deze procedure is de vraag of [B] c.s. als bestuurder van gefailleerde zodanig heeft gehandeld dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW Pro. De verwijten in deze procedure zijn kort samengevat dat [B] c.s. in zijn rol als aandeelhouder/feitelijk bestuurder van MoneyView en gefailleerde niet de belangen van gefailleerde op een juiste wijze heeft behartigd. Dit zou in het bijzonder blijken uit het niet inroepen door [B] c.s. van een door MoneyView ten behoeve van gefailleerde afgegeven continuïteitsgarantie, alsmede het selectief betalen van schuldeisers, en/of het laten bijschrijven van gelden welke aan gefailleerde toekwamen op rekeningen van andere aan [B] c.s. gelieerde B.V.’s .
2.5. Ten aanzien van beide procedures zijn onderhandelingen gevoerd welke hebben geleid tot een schikking.
2.6. Bij brief van 12 februari 2009 heeft de rechter-commissaris aan [A] laten weten dat zij deze schikking zal goedkeuren. Tegen deze beslissing komt [A] in beroep.
3. Beoordeling
De ontvankelijkheid van het beroep
3.1. MoneyView heeft, als belanghebbende bij de schikking, aangevoerd dat [A] c.s. niet ontvankelijk is in zijn beroep. MoneyView voert daartoe aan dat het beroep van [A] c.s is gebaseerd op artikel 69 Fw Pro terwijl de schikking een overeenkomst in de zin van artikel 104 Fw Pro is. Nu [A] c.s. geen beroep op grond van dat artikel heeft ingesteld en ook niet meer kan instellen omdat de termijn daartoe is verstreken dient [A] c.s. niet ontvankelijk te worden verklaard.
3.2. Voor beantwoording van de vraag of [A] c.s. ontvankelijk is in zijn beroep is van belang op welk artikel van de Faillissementswet het verzoekschrift is gebaseerd. De rechtbank stelt vast dat uit het verzoekschrift blijkt dat het zich richt tegen de beslissing van de rechter-commissaris als geformuleerd in haar brief van 12 februari 2009 aan [A] die is overgelegd als productie 1 bij het verzoekschrift. Uit de motivering van het verzoekschrift blijkt dat de bezwaren van [A] c.s. gericht zijn op de schikking zoals die tussen MoneyView, [B] c.s. en de curator namens gefailleerde tot stand is gekomen, en is goedgekeurd door de rechter-commissaris, zijnde een beroep gebaseerd op het bepaalde in artikel 104 Fw Pro. Hiertegen staat beroep op grond van artikel 67 Fw Pro open. Dit is door [A] c.s. tijdig, op 17 februari 2009, gedaan. Dit argument van Money View kan derhalve niet tot niet–ontvankelijkheid leiden.
3.3. Subsidiair stelt MoneyView dat [A] c.s. geen belanghebbende is in de zin artikel 67 Fw Pro en om die reden niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Zij voert daartoe aan dat de vordering van [A] c.s. betwist wordt door MoneyView dan wel door middel van verrekening met een veel grotere vordering van gefailleerde op [A] c.s. teniet zal gaan en derhalve [A] c.s. geen vordering heeft en dus geen belanghebbende is in de zin van artikel 67 Fw Pro. MoneyView wijst er voorts op dat [A] c.s. om andere redenen bezwaar maakt tegen de schikking. In dat kader verwijzen zij naar eerdere/andere procedures tussen [A] c.s. en gefailleerde over management fees, ten onrechte gedeclareerde juridische kosten en onrechtmatige onttrekkingen door [A] c.s. aan gefailleerde. MoneyView meent dat de bezwaren van [A] c.s. tegen de schikking gelegen zijn in het feit dat hij als gevolg van deze schikking geconfronteerd zal worden met een crediteur die zijn vordering zal gaan incasseren. Naar de mening van MoneyView zijn dergelijke beweegredenen geen grondslag om een verzoek ex artikel 67 Fw Pro in te stellen.
3.4. Uit Artikel 67 Fw Pro en de jurisprudentie over dit artikel volgt dat bij de beoordeling of [A] c.s. een belanghebbende is in de zin van artikel 67 Fw Pro beslissend is of in casu [A] c.s. is opgekomen tegen een handeling van de curator. Indien dat het geval is staat op grond van artikel 67 lid 1 Fw Pro tegen de daarop volgende beschikking van de rechter-commissaris beroep open. De ontvankelijkheid van [A] c.s. in hoger beroep vloeit in dat geval niet voort uit de omstandigheid dat hij schuldeiser is in het faillissement, maar uit de omstandigheid dat hij degene is die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter–commissaris heeft gedaan. In deze staat vast dat de beslissing van de rechter-commissaris bij brief van 12 februari 2009 een beslissing is op een verzoek van [A] c.s. [A] c.s. is derhalve belanghebbende in de zin van artikel 67 Fw Pro en ontvankelijk in zijn verzoek.
De schikking
3.5. De rechtbank behoeft, evenals de rechter-commissaris, bij de toets of de machtiging tot in casu het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van beide procedures als hier aan de orde, uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. De belangen van de wederpartij(en) en van de curator spelen bij die afweging geen rol net zo min als het tot de taak van de rechter-commissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechter-commissaris, beperken tot een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures.
3.6. Ten aanzien van de procedure met nummer 2008/00993 is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de stand waarin deze procedure verkeert, de kans reëel is dat er op korte termijn een vonnis zou kunnen komen waarbij het, gelet op de stellingen en verweren van partijen in samenhang met de jurisprudentie over artikel 47 Fw Pro, aannemelijk kan worden geacht dat de vordering zal worden afgewezen en de buitengerechtelijke vernietiging derhalve in stand zal blijven. De schikking is op dit punt dan ook in lijn met een – naar verwachting - te wijzen vonnis en op dit punt zou de schikking dan ook in stand kunnen blijven.
3.7. Ten aanzien van de schikking van de tweede procedure met nummer 2008/2862 over de vraag of er sprake is geweest van bestuurdersaansprakelijkheid oordeelt de rechtbank echter vooralsnog anders. Ten aanzien van deze procedure dienen bij een voorlopige inschatting naast de waardering van de stelling dat de continuïteitsgarantie ten onrechte niet is ingeroepen ook de andere verwijten zoals het selectief betalen van schuldeisers en/of het laten betalen van gelden die aan Vendenco B.V. toekwamen aan andere aan [B] c.s. gelieerde B.V ‘s te worden betrokken. Deze elementen komen in de getroffen schikking niet terug. Waar in dat kader als argument om te schikken wordt gewezen op de mogelijkheid dat MoneyView mogelijk tegen een veroordelend vonnis in hoger beroep zal gaan en dat aan het procederen kosten voor de boedel zijn verbonden maakt dit oordeel niet anders nu die mogelijkheid en kosten nu eenmaal volgen uit de keuze om een procedure aanhangig te maken. Daar waar door MoneyView wordt gewezen op de mogelijkheid dat [B] c.s.bij een eventueel veroordelend vonnis geen verhaal biedt is de rechtbank van oordeel dat die stelling niet althans onvoldoende is toegelicht. Voorts is geenzins uit de schikking af te leiden of een mogelijke insolventie van [B] c.s. een van de redenen is geweest om de schikking in deze vorm aan te gaan.
3.8. .Voorts is de rechtbank van oordeel dat in de schikking een eigenaardigheid is opgenomen waarvan het belang voor de boedel haar ontgaat. Immers niet, althans onvoldoende, is toegelicht en in de schikking tot uitdrukking gebracht welk belang de boedel heeft bij de overdracht (om niet) van de vorderingen van gefailleerde op [A] c.s. en andere derden, aan MoneyView.
Conclusie
3.9. Het voorgaande brengt met zich dat het beroep van [A] c.s. gegrond zal worden verklaard. De schikking in de huidige vorm kan niet in stand blijven, waarmee overigens niet wordt uitgesloten dat een schikking in het belang van de boedel kan zijn. De beschikking van de rechter-commissaris van 12 februari 2009 zal worden vernietigd. Vernietiging van de beschikking betekent dat beide procedures zich weer zullen bevinden in de stand waarin deze zich bevonden voordat de schikking werd getroffen. Indien partijen niet alsnog een nieuwe schikking treffen, zal in beide procedures moeten worden voortgeprocedeerd. In het licht hiervan en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank thans geen reden om het door [A] c.s. verzochte bevel tot voortprocederen te geven.
BESLISSING
De rechtbank:
Verklaart het beroep gegrond.
Vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement van 12 februari 2009.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Gewezen door mrs. J.A.J. Peeters, C.S. Schoorl, en R.A. Dudok van Heel, leden van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2009 in tegen¬woordig¬heid van F.T.M. Bruning als griffier.
Tegen deze beslissing staat beroep in cassatie open binnen tien dagen na de dag van de uitspraak, door indiening ter griffie van de Hoge Raad van een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verzoekschrift.