Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 425754 / KG ZA 09-856 NB/MB
Vonnis in kort geding van 25 mei 2009
in de zaak van
1. [eiser1],
2. [eiser2],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 12 mei 2009,
advocaat mr. M.G.M. de Bont te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.W. Verschuur te ‘s-Hertogenbosch.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 22 mei 2009 hebben eisers, verder (ook) [eisers], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder ook de Bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven. Ter zitting is meegedeeld dat de uitwerking daarvan zal volgen op 4 juni 2009. Het onderstaande bevat die uitwerking.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van [eiser]: [eiser1], [eiser2], mr. B. Hoyng en mr. A. Knigge, advocaten te Amsterdam, kantoorgenoten van mr. De Bont, en de heer [makelaar1], makelaar onroerend goed;
Aan de zijde van de Bank: mr. B.L.M. Jansen, account manager Bijzonder Beheer, en mr. Verschuur.
2. De feiten
2.1. [eiser2] heeft op 2 augustus 2002 het landgoed ‘[landgoed]’ gelegen in [woonplaats] (verder: het landgoed) in eigendom verkregen.
[eiser2] had ook een woonhuis in Oisterwijk in eigendom. Dit pand was gefinancierd met behulp van de CenE Bankiers, destijds een dochter van de ING. Het pand in Oisterwijk is op instigatie van CenE Bankiers onderhands verkocht. Uit de opbrengst konden de verplichtingen aan CeE Bankiers niet geheel worden voldaan.
CenE Bankiers is (na die onderhandse verkoop) sinds eind 2004 gefuseerd met gedaagde.
2.2. Volgens een taxatierapport van 26 april 2002, van [raadgever], raadgever in onroerende zaken, bedroeg de onderhandse verkoopwaarde van het landgoed € 3.630.242,- en de executiewaarde € 1.586.671,-.
2.3. Op 19 maart 2003 hebben eisers, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van hen beiden, een financieringsovereenkomst gesloten met de Bank, waarbij aan hen een woningfinanciering is verstrekt van € 3.250.000,-. Het betrof een krediethypotheek met als zekerheden de hypotheek op het landgoed en de verpanding van een effectenportefeuille van eisers. [eisers] hebben beiden een privérekening bij de bank en daarnaast een gezamenlijke rekening.
2.4. De financieringsovereenkomst tussen partijen is schriftelijk aangevuld op
29 september 2006, met een tweede hypothecaire lening van € 430.000,-. Dit betrof een zogenoemde lineaire hypotheek waarop jaarlijks een vast bedrag wordt afgelost waardoor de hoogte van de rente aflopend is. In deze (aanvullende) overeenkomst staat onder het kopje ‘Voorwaarden beschikbaarstelling’ onder meer dat op de privérekeningen van eisers geen debetstanden meer mochten voorkomen. Achtergrond van de aanvullende overeenkomst was de overname van de vordering door de Bank van die van CenE Bankiers, samenhangend met de kwestie van de verkoop van het pand in Oisterwijk.
2.5. Hamer Taxatie Services te Breda heeft de onderhandse verkoopwaarde van het landgoed op 12 oktober 2006 getaxeerd op € 3.738.000,- en de ‘executiewaarde bij eigen gebruik’ op € 3.377.500,-.
2.6. Bij brief van 4 maart 2008 heeft de Bank aan eisers onder meer het volgende geschreven:
“Bovenstaande gezamenlijke rekening toont per heden een debetsaldo van
€ 160.779,75 waaraan geen afspraken ten grondslag liggen. (…) Het debetsaldo is hoofdzakelijk ontstaan als gevolg van maandelijkse debitering van de verschuldigde rente op uw hypothecaire geldleningen. Bovendien zijn er (…) executoriale beslagen op uw woonhuis gelegd (…). Bovengenoemde informatie doet bij ons gerede twijfel rijzen ten aanzien van uw financiële positie en uw mogelijkheden om de dienst van de financiering op te brengen.
Deze situatie is voor ons niet langer aanvaardbaar. Daarom sommeren wij u om de huidige overstand op de rekening, die voor ons terstond opeisbaar is, binnen 14 dagen na nu volledig aan te zuiveren. Mocht aanzuivering niet binnen 14 dagen hebben plaatsgevonden, dan zullen wij de opdracht tot veiling verstrekken aan notaris [notaris] (…). Uw rekeningen zijn inmiddels overgebracht naar de afdeling Bijzonder Beheer (…).”
2.7. Bij brief van 16 april 2008 heeft de Bank onder meer het volgende aan eisers meegedeeld:
“(…) is aan u medegedeeld dat Van Lanschot bereid is, uit coulance en onzerzijds onverplicht, het verschil tussen de in rekening gebrachte rente na de verkoop van het huis in Oisterwijk en de overeengekomen hypotheekrente tot het moment van consolidatie in de huidige woningfinanciering, te vergoeden. Deze vergoeding gold onder de strikte voorwaarde dat u de gehele kredietfaciliteit elders zou onderbrengen en de relatie met onze bank zou beëindigen. (…) Bij definitieve herfinanciering elders zou een exacte berekening plaatsvinden. Herfinanciering heeft echter tot op heden niet plaatsgevonden. Inmiddels hebben wij deze berekening laten uitvoeren. (…)
De berekening komt uit op een bedrag van € 40.844,70, dat aan u zal worden vergoed zodra aan al uw verplichtingen jegens ons zal zijn voldaan. Derhalve persisteren wij in de opeisbaarheid van de huidige overstand op uw rekeningen. Wij sommeren u de overstanden (…) binnen 14 dagen volledig aan te zuiveren. (…)
Indien aanzuivering van de overstand niet voor 5 mei 2008 heeft plaatsgevonden, dan zullen wij de opdracht tot veiling verstrekken aan notaris (…).”
2.8. Bij brief van 26 mei 2008 heeft de Bank aan eisers geschreven:
“(…) Hieruit concluderen wij dat u inmiddels voor een bedrag van circa € 329.000,- achterstellig bent in uw verplichtingen jegens ons die voortvloeien uit de door ons aan u verstrekte financieringen. Dit bedrag staat in geen enkele verhouding tot de rente-restitutie die wij u, onder de voorwaarden als uiteengezet in onze brief van 16 april jl., bij wijze van coulance hebben aangeboden. Aangezien deze voorwaarden niet zijn vervuld komt het aanbod tot partiële renterestitutie hierbij te vervallen. Wij zullen overgaan tot het verstrekken van de opdracht tot openbare verkoop (…).”
2.9. Bij brief van 4 juni 2008 heeft de Bank aan eisers laten weten inmiddels opdracht te hebben gegeven aan de notaris tot de openbare verkoop van het landgoed. Deze brief bevat de volgende passage:
“Voor de goede orde bevestigen wij hierbij dat wij, op basis van artikel 21 van Pro de Algemene Voorwaarden F. van Lanschot Bankiers N.V., al onze vorderingen op u met onmiddellijke ingang opeisen. De motivering hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat u niet aan uw verplichtingen jegens ons voldoet (…).”
2.10. Bij brief van 10 juni 2008 hebben eisers aan de Bank meegedeeld dat de betalingsachterstand huns inziens aan de Bank zelf te wijten is, aangezien deze zou hebben verzuimd tijdig een berekening te maken van het bedrag aan in geschil zijnde rente. Daarnaast hebben zij verzocht om een gesprek, daar zij al eerder een redelijk voorstel zouden hebben gedaan om in der minne een regeling te treffen met de Bank.
2.11. Bij brief van 11 juni 2008 heeft de Bank aan eisers geschreven:
“Het nut van een nader gesprek zien wij (…) niet direct in, tenzij u een concreet voorstel wilt doen. In dat geval zijn wij bereid u (…) te ontvangen, doch eerst nadat het debetsaldo op de rekening van (…) [eiser2] ad € 136.292,73 is aangezuiverd. Er resteert dan nog een ongeregeld debetsaldo van € 208.528,40 op rekening (…) van uw beiden. Alsdan zijn wij bereid met u in overleg te gaan omtrent een afbouw van dit ongeregeld debetsaldo binnen een ons passende termijn. Voorts kan dan overleg gepleegd worden omtrent de termijn waarop onze wederzijdse relatie kan worden beëindigd (hetgeen onze uitdrukkelijke wens is).”
2.12. Bij brief van 16 juni 2008 aan eisers heeft notaris [notaris] van [notaris] Notarissen de veiling van het landgoed aangekondigd. Eisers zijn daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen 6 dagen passende maatregelen te treffen om de veiling te voorkomen.
2.13. Bij brief van 8 juli 2008 is aan eisers meegedeeld dat de procedure leidend
tot een openbare verkoop zal worden doorgezet, aangezien eisers een achterstand van € 369.000,- hebben in hun betalingsverplichtingen.
2.14. Bij brief van 21 juli 2008 hebben eisers de Bank een voorstel gedaan om de veiling van het landgoed te voorkomen. Dit voorstel hield onder meer in dat het debetsaldo op de privérekening van [eiser2], van € 139.000,- vóór 15 september 2008 zou worden aangevuld en dat de effectenportefeuille van eisers zou worden verkocht. De extra zekerheid die deze bood was volgens eisers niet meer nodig, omdat het landgoed een overwaarde van ruim € 2 miljoen zou hebben.
2.15. Bij brief van 28 juli 2008 heeft de Bank aan eisers meegedeeld dat het onder 2.14 genoemde voorstel niet acceptabel is en dat de visie omtrent de overwaarde van het landgoed niet wordt gedeeld. De brief besluit met:
“Ons geduld is (…) ten einde. De procedure leidend tot openbare verkoop zal derhalve worden doorgezet.”
2.16. Volgens een taxatie van De Compagnie Makelaardij, gedateerd
8 augustus 2008, bedroeg de onderhandse verkoopwaarde van het landgoed toen
€ 7.500.000,- en de executiewaarde € 6.500.000,-.
2.17. Bij brief van 12 augustus 2008 heeft de Bank aan eisers geschreven van notaris [notaris] een verzoek te hebben ontvangen akkoord te gaan met de vestiging van een derde hypotheek op het landgoed. De Bank heeft naar aanleiding daarvan in deze brief het volgende aan eisers gemeld:
“Onze totale vordering op uw beiden, inclusief de achterstallige rente, bedraagt inmiddels ruim € 4.000.000,- bij een inschrijving voor hoofdsommen van
€ 3.780.000,- (exclusief de extra inschrijving voor rente en kosten). De openbare verkoop is u aangezegd. Onder deze omstandigheden achten wij het in strijd met ons belang dat een inschrijving na ons wordt genomen, nog afgezien van het feit dat de potentiële derde hypotheekhouder op het moment van inschrijving zich waarschijnlijk niet bewust is van het feit dat wij voor de achterstallige rente en kosten een beroep zullen moeten doen op de extra inschrijving hiervoor.”
2.18. Per brief van 22 augustus 2008 hebben eisers wederom een voorstel gedaan aan de Bank.
2.19. Bij brief van 27 augustus 2008 heeft de Bank aan eisers onder meer het volgende meegedeeld:
“Zonder verder een oordeel uit te spreken omtrent het realiteitsgehalte van de laatste taxatie komt het ons voor – in aanmerking nemende dat wij de relatie met u wensen te beëindigen, zoals wij u reeds mededeelden in onze brief van 11 juni 2008 – dat hiermee voor u de mogelijkheden om tot een herfinanciering bij een andere financier te komen, aanzienlijk zijn toegenomen. In dat kader zijn wij bereid om als volgt met het voorstel als weergegeven in uw brief van 22 augustus in te stemmen: (…).”
De voorwaarden waaronder de Bank akkoord ging betroffen onder meer het vanaf dat moment stipt nakomen van de maandelijkse verplichtingen terzake van de rentebetalingen. Bij brief van 12 september 2008 heeft de Bank onder meer aan eisers meegedeeld bereid te zijn tot het afzien van het beëindigen van de relatie, mits aan alle voorwaarden uit de brief van 27 augustus 2008 zou worden voldaan en dat zij de notaris opdracht had gegeven tot schorsing van de openbare verkoop.
2.20. De totale maandlasten van eisers, te betalen aan de Bank, bedroegen per
30 september 2008 € 19.220,41.
2.21. Bij brief van 12 december 2008 heeft de Bank aan eisers verzocht om per omgaande aan hun verplichtingen te voldoen, onder meer bestaand uit het betalen van de maandelijkse rente, hetgeen sinds 2 oktober 2008 niet meer was gebeurd.
2.22. Bij brief van 31 december 2008 heeft de Bank aan eisers bericht dat zij wederom niet hebben voldaan aan hetgeen is overeengekomen. De brief eindigt met:
“Derhalve laat u ons geen andere keus dan het – opnieuw – opzeggen van de kredietfaciliteiten. Na de jaarwisseling zullen wij tot afwikkeling van de kredietrelatie overgaan.”
2.23. Bij brief van 7 februari 2009 hebben eisers aan de Bank bericht dat de betalingen over de maanden november 2008 tot en met februari 2009 ‘binnenkort’ zullen worden verricht. Verder staat in deze brief dat eisers van mening zijn dat de Bank de ‘veel te hoge’ hypotheekrente zou moeten aanpassen aan de ‘Europese veel lagere rentestand’. Voorts geven eisers aan in overleg te zijn met een andere financier en binnen twee tot drie weken over de voortgang te kunnen berichten. Ook is in de brief vermeld dat eisers het landgoed in de stille verkoop hebben aangeboden aan twee makelaars en dat eisers van mening zijn dat de Bank niet gerechtigd is tot opzegging van de relatie en executoriale verkoop. Eisers houden de Bank aansprakelijk voor alle door hen te lijden c.q. geleden schade.
2.24. Bij (fax-)brief van 6 maart 2009 hebben eisers aan de Bank meegedeeld dat ook zij van mening zijn dat het beter is de relatie te beëindigen, dat zij verwachten binnen 4 tot 6 weken een herfinanciering rond te hebben, dat zij in verband daarmee verzoeken de veiling met uiterlijk twee maanden op te schorten en dat zij vóór 15 mei 2009 de tekorten zullen hebben aangezuiverd. Voorts hebben zij de Bank bericht dat, als deze niet met hun voorstel instemt, een kort geding zal worden gestart.
2.25. In een e-mail van 10 maart 2009 heeft de raadsman van eisers aan de Bank bericht dat eisers akkoord gaan met het – inmiddels op tafel liggende – voorstel om een bedrag van € 90.000,- te voldoen, opdat de inmiddels voor 17 april 2008 geplande (en op 13 maart 2008 aan te kondigen) veiling met twee maanden kan worden opgeschort. Volgens een e-mail van de Bank van diezelfde datum zou het bedrag van € 90.000,- vóór 13 maart 2009 betaald moeten zijn.
2.26. Bij e-mail van 16 maart 2009 heeft de Bank aan de raadsman van eisers bericht nog helemaal niets van de overeengekomen € 90.000,- te hebben ontvangen. “Met het vervallen van de termijn is onze bereidheid om de veiling verder uit te stellen definitief verdwenen.”, luidt het slot van deze e-mail. [eiser1] heeft de Bank vervolgens nog aangeboden een vordering te verpanden, maar daar heeft de Bank niet op willen ingaan. De Bank is ook niet meer bereid geweest tot verder uitstel van de veiling.
2.27. Bij brief van 13 april 2009 heeft [makelaar1] van De Compagnie Makelaars aan eisers bevestigd van hen de opdracht te hebben ontvangen om het landgoed te verkopen, via de ‘stille verkoop’, waarbij een vraagprijs van
€ 6.500.000,- kosten koper zal worden gehanteerd. [eiser1] heeft medio april ook contact gehad met Bildstede Makelaardij over de verkoop van het landgoed.
2.28. In een e-mail van 15 mei 2009 heeft [makelaar1] aan [eiser2] meegedeeld dat inmiddels een echtpaar uit Blaricum en een Belgische kandidaat de woning hebben bezichtigd en als serieuze potentiële kopers moeten worden aangemerkt. Verder staat in deze brief dat de makelaar op verzoek van [eiser2] de vraagprijs voor het landgoed nog eens tegen het licht heeft gehouden en dat deze realistisch te noemen is in verhouding tot de prijs van vergelijkbare objecten en ook volgens drie collega- makelaars.
2.29. Op 18 mei 2009 heeft [makelaar en taxateur], makelaar en taxateur in onroerende goederen, schriftelijk verklaard de taxatie door de Compagnie Makelaardij van 8 augustus 2008 (weergegeven onder 2.16), waarbij de onderhandse verkoopwaarde van het landgoed op € 7.500.000,- werd gesteld,‘absoluut onrealistisch’ te achten.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, primair dat het de Bank wordt verboden enige handelingen te (doen) verrichten in verband met de voorgenomen parate executie van het landgoed; subsidiair dat het de Bank wordt verboden de parate executie uit te (doen) voeren door middel van een openbare veiling en om de termijn voor en wijze van verkoop vast te stellen; met veroordeling van de Bank in de proceskosten.
3.2. Eisers hebben, samengevat, hun vordering als volgt toegelicht. Door het uitblijven van betalingen van een belangrijke opdrachtgever van [eiser1], zijn eisers sinds het laatste kwartaal van 2008 niet in staat om aan hun verplichtingen jegens de Bank te voldoen. Eerder hadden zij hun betalingen opgeschort, vanwege een geschil met de bank over een door CenE Bankiers opgelegde boeterente, maar was van betalingsonmacht geen sprake. Eisers hebben geprobeerd de achterstand in te lopen, maar dat is niet helemaal gelukt. Eisers zijn bezig om een nieuwe financier te vinden. Inmiddels hebben zij zich er bij neer gelegd dat zij het landgoed zullen moeten verkopen. De Bank heeft op 31 december 2008, zonder in achtneming van een termijn, de financieringsrelatie opgezegd en is, ondanks redelijke voorstellen van de kant van eisers, niet bereid om de openbare verkoop uit te stellen. Er is geen deugdelijke ingebrekestelling geweest. Door de veiling en de aankondiging daarvan wordt de reputatie van eisers ernstig aangetast. De Bank maakt aldus een herfinanciering en een onderhandse verkoop onmogelijk. Dat is onrechtmatig jegens eisers en in strijd met de door de Bank in acht te nemen zorgplicht. Niet alleen eisers, maar ook de Bank zelf zullen daardoor schade lijden. Het is immers algemeen bekend dat een executieveiling veel minder zal opleveren dan een gewone verkoop. Het landgoed heeft een dusdanige overwaarde dat, bij een onderhandse verkoop, de hypothecaire lening aan de Bank ruimschoots zou kunnen worden afbetaald. De Bank heeft geen rechtens te respecteren belang bij het op dit moment doorzetten van de executie en heeft geen rekening gehouden met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Een uitstel van vijf à zes maanden is in elk geval redelijk.
De rechtbank Amsterdam is bevoegd om van het geschil kennis te nemen, op grond van de bij de financieringsovereenkomst behorende Algemene Voorwaarden.
3.3. De Bank voert verweer, welk verweer voor zover van belang, hierna nader zal worden besproken.
4. De beoordeling
4.1. Voorop staat dat de Bank als eerste hypotheekhouder in beginsel het recht toekomt om het landgoed executoriaal te verkopen, indien [eisers] als hoofdelijke schuldenaars niet aan hun verplichtingen voldoen. Evenmin is in geschil dat de Bank bij het uitoefenen van haar bevoegdheden op dit punt, dient te voldoen aan haar jegens haar cliënten in acht te nemen zorgplicht.
4.2. Vast staat voorts dat eisers hun lopende verplichtingen jegens de Bank sinds begin 2008 niet tijdig en volledig en sinds november 2008 in het geheel niet meer hebben voldaan. Ook een afspraak uit maart 2009 om een bedrag van € 90.000,- aan achterstallige betalingen over te maken zijn eisers niet nagekomen. Verder hebben eisers erkend dat een reële kans bestaat dat de betalingsachterstand, in afwachting van een mogelijke onderhandse verkoop van het landgoed, de komende maanden met een bedrag van € 20.000,- per maand zal toenemen.
4.3. Niettegenstaande het vorenstaande hebben eisers in de eerste plaats gesteld dat van een rechtmatige beëindiging van de financieringsrelatie geen sprake is, aangezien de Bank geen ingebrekestelling zou hebben verzonden en zij bij de opzegging geen redelijke termijn in acht zou hebben genomen. De voorgeschiedenis van deze zaak zou volgens eisers op dit punt geen rol mogen spelen, aangezien die met name de kwestie rond de volgens eisers ten onrechte in rekening gebrachte rente zou hebben betroffen. Deze kwestie zou in der minne zijn geregeld met de brieven van 27 augustus en 12 september 2008. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Afgezien van de vraag of de tussen partijen in geschil zijnde rente al dan niet terecht bij eisers in rekening is gebracht – waaromtrent de Bank heeft aangevoerd dat dit zonder meer het geval is, aangezien dit een lening betrof waar, in verband met de verkoop van het pand in Oisterwijk geen onderpand meer tegenover stond, zodat een hoger rentepercentage gold – heeft de Bank onweersproken gesteld dat het hier in geding zijnde bedrag niet hoger is dan € 40.000,-. Een dergelijk bedrag staat in het geheel niet in verhouding tot de betalingsachterstanden die eisers inmiddels hebben opgelopen en waarvoor zij diverse malen zijn aangemaand, met de mededeling dat het landgoed anders in het openbaar zou worden verkocht. (zie 2.6, 2.8 en 2.17) Deze kwestie is overigens, anders dan eisers hebben aangevoerd, niet in der minne afgehandeld met de afspraken zoals vastgelegd in de brieven van 27 augustus en
12 september 2008, aangezien eisers deze afspraken niet zijn nagekomen. Onderdeel van die afspraken was immers dat in ieder geval aan de lopende verplichtingen zou worden voldaan, zoals de Bank terecht heeft aangevoerd. Verder heeft de Bank op 12 december 2008 nog eens duidelijk aan eisers meegedeeld dat zij per omgaande hun achterstanden dienden aan te zuiveren, hetgeen zelfs afgezien van de voorgeschiedenis kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Daarnaast heeft de Bank nog – terecht – gewezen op artikel 6:83 Burgerlijk Pro Wetboek, waarin staat dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling, wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Eisers kunnen derhalve niet in gemoede volhouden dat de kredietrelatie op stel en sprong is opgezegd, zonder dat zij in de gelegenheid zijn gesteld alsnog aan hun verplichtingen te voldoen. Van een onrechtmatige opzegging is dan ook geen sprake, nog afgezien van de vragen of eisers zich in de geschetste omstandigheden in redelijkheid zouden kunnen beroepen op het eventueel ontbreken van een ingebrekestelling en/of zij hun rechten om hierop een beroep te doen al dan niet inmiddels hebben verwerkt.
4.4. Eisers hebben verder gesteld dat de Bank door het opzeggen van de relatie en de (aankondiging van de) openbare verkoop in strijd handelt met de door haar in acht te nemen zorgplicht en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van de bank hangen af van de specifieke omstandigheden van het geval en zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt op een zestal punten, welke punten (de raadslieden van) beide partijen in de uitwerking van hun wederzijdse standpunten ook als uitgangspunt hebben genomen.
4.4.1. In de eerste plaats is van belang de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie. Op dit punt heeft de Bank er terecht op gewezen dat de relatie reeds rond maart 2008 problematisch is geworden, dat eisers gemaakte afspraken niet zijn nagekomen, dat geen herfinanciering tot stand is gekomen en dat vanaf november 2008 in het geheel niets meer is afbetaald.
4.4.2. Het tweede criterium dat een rol speelt is of sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan. [eiser1] heeft erkend dat zijn belangrijkste opdrachtgever al vanaf oktober/november 2008 zijn verplichtingen niet nakomt, waardoor [eiser1]’s voornaamste bron van inkomsten (al dan niet voorlopig) is komen te vervallen. [eiser2] heeft verklaard de vaste lasten voor het landgoed uit haar inkomen niet te kunnen voldoen. Haar inkomsten moeten in hun geheel worden aangewend voor andere maandelijkse verplichtingen. Eisers hebben evenmin betwist dat tenminste vijf andere schuldeisers (conservatoire en executoriale) beslagen ten laste van hen hebben gelegd. Dat sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid is dan ook voldoende aannemelijk. De verwachting van eisers dat [eiser1]’s opdrachtgever of diens financier op korte termijn alsnog tot uitbetaling van de achterstallige bedragen aan [eiser1] zal overgaan, is niet concreet gemaakt en onvoldoende onderbouwd. De stellingen van eisers met betrekking tot de overwaarde van het landgoed zijn door de Bank gemotiveerd betwist. Op zijn minst kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het taxatierapport uit 2008, nu de daarin opgenomen executiewaarde van het landgoed ten opzichte van de taxatie van 2006 is gestegen met meer dan 100%, terwijl een dergelijke stijging niet overeenstemt met de ontwikkelingen op de onroerend goed markt, zoals de Bank terecht heeft aangevoerd. Dat de vorderingen van de Bank voldoende door zekerheid gedekt zouden zijn, staat derhalve voorshands zeker niet vast.
4.4.3. In de derde plaats weegt mee het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie van belang zijnde omstandigheden.
Hier heeft de Bank onweersproken naar voren gebracht dat eisers nagelaten hebben te vermelden dat er nog andere schuldeisers zijn – zij heeft dat kunnen afleiden uit de gelegde beslagen – en haar evenmin tijdig op de hoogte heeft gebracht van andere ontwikkelingen die van invloed waren op de inkomenspositie van eisers, zoals bijvoorbeeld de wijziging van de werkkring van [eiser2].
4.4.4. Ten vierde is aan de orde in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekort is geschoten, bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet. In dit geval is sprake van een betalingsachterstand van een aanzienlijke omvang, inmiddels (aan rente en aflossingen) ruim € 400.000,-.
De kwestie over de renteberekening staat daartoe in geen verhouding en kan als aanvankelijke oorzaak voor het tekort schieten, anders dan eisers hebben betoogd, geen rechtvaardiging zijn.
4.4.5. Voor wat betreft de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of, en in welke mate, de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd en de gedragingen van de bank waardoor verwachtingen bij de kredietnemer zijn gewekt, als bijvoorbeeld toelating van overschrijding van de kredietlimiet – het vijfde en zesde criterium dat wordt gehanteerd bij de nadere invulling van de zorgplicht van de bank – kan worden verwezen naar de onder de feiten weergegeven correspondentie. De Bank heeft terecht aangevoerd dat eisers meermalen zijn gewaarschuwd en dat in het voorjaar van 2008 al is aangekondigd dat een veiling zou plaatsvinden, als niet tijdig zou worden betaald.
4.5. Het onder de loep nemen van de zes hiervoor vermelde criteria leidt derhalve, anders dan eisers hebben betoogd, geenszins tot de conclusie dat de Bank haar zorgplicht ten aanzien van eisers niet in acht heeft genomen.
4.6. Naast het bovenstaande hebben eisers nog gesteld dat de Bank moet worden verboden om het landgoed openbaar te verkopen, aangezien er een minder bezwarend alternatief zou zijn en de Bank geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de executie op dit moment. Zoals eerder overwogen hebben eisers erkend dat een reële kans aanwezig is dat zij ook de komende maanden niet aan hun lopende verplichtingen kunne voldoen, zodat de schade voor de Bank iedere maand met een bedrag van tenminste € 20.000,- oploopt. Eisers hebben de bank niets concreets kunnen bieden, behalve verpanding van de vordering van [eiser1] op diens opdrachtgever. Van de Bank kan niet worden gevergd om met een dergelijke onzekere optie akkoord te gaan. Daarnaast kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de door eisers gestelde onderhandse verkoop- en executiewaarde. Onder deze omstandigheden kan de Bank in redelijkheid niet worden verlangd dat zij akkoord gaat met een traject van onderhandse verkoop dat nog vier à vijf maanden kan duren. De Bank heeft een spoedeisend belang bij een veiling, temeer nu het voldoende aannemelijk is dat veilen van dergelijke objecten in de vakantieperiode niet de maximale opbrengst zal genereren. Dat een executoriale verkoop in de regel minder opbrengt dan een onderhandse verkoop doet daar niet aan af. De Bank maakt zelf de afweging of en hoe zij van haar executiebevoegdheid gebruik maakt. Van misbruik van die bevoegdheid en/of van schending van het proportionaliteits- en/of subsidiariteitsbeginsel is onder de gegeven omstandigheden geen sprake.
4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van eisers moeten worden afgewezen, met veroordeling van eisers, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorziening.
5.2. Veroordeelt [eisers] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van F. Van Lanschot Bankiers N.V. begroot op:
– € 262,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris advocaat.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2009.?