Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector kanton
Locatie Amsterdam
zaaknummer / rolnummer: 842570 DX EXPL 07-223
Vonnis van 15 juli 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. G. van Dijk,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: dw. P. Swier.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Dexia genoemd worden. [eiseres] is op [datum] overleden. Na haar overlijden is de procedure voortgezet. Met [eiseres] wordt in dit vonnis derhalve bedoeld [eiseres], althans (na haar overlijden) haar erfgenaam of erfgenamen.
1. De procedure
1.1. Het volgende processtuk is ingediend:
- de dagvaarding van 20 november 2005, met producties.
Daarna heeft Dexia bij akte schorsing van de procedure aangezegd krachtens de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). Bij rolmededeling van 4 januari 2006 is vastgesteld dat de procedure is geschorst. Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam, waarbij het hof de zogenaamde ‘Duisenbergregeling’ algemeen verbindend heeft verklaard, heeft [eiseres] bij akte om opheffing van de schorsing gevraagd omdat een opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) is afgelegd, waarin wordt verklaard dat [eiseres] niet aan de verbindendverklaring gebonden wil zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat.
Vervolgens is ingediend:
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, van Dexia, met producties.
In de onderhavige procedure maar ook in andere, vergelijkbare zaken die tegen Dexia aanhangig zijn gemaakt heeft Dexia zich beroepen op de ongeldigheid van de afgelegde opt-outverklaring. Bij rolmededeling van 20 augustus 2008 zijn alle procedures waarin Dexia zich op de ongeldigheid van de afgelegde opt-outverklaring beroept, waaronder de onderhavige, aangehouden totdat de rechtbank in één van de aanhangige zaken op dit punt heeft beslist. Voordat de onderhavige zaak hervat heeft kunnen worden, is deze bij rolmededeling van 26 november 2008 nader aangehouden tot 3 december 2009 in afwachting van drie arresten van de Hoge Raad, waar hij in de daar voorliggende zaken zou beslissen op een aantal andere punten die partijen in effectenlease-zaken verdeeld houden. Vervolgens heeft Dexia bij akte van 28 november 2008 gemotiveerd verzocht de onderhavige procedure te hervatten. [eiseres] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Naar aanleiding daarvan is de procedure bij rolmededeling van 25 februari 2009 hervat.
Vervolgens zijn ingediend
- de akte uitlating opt-out, zijdens [eiseres], met producties;
- de antwoordakte van Dexia, met producties;
- de akte uitlating producties zijdens [eiseres], met producties.
Dexia heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van haar recht op de door [eiseres] bij akte uitlating producties overgelegde producties te reageren. Dexia heeft de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.
Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad in de drie in november 2008 voorliggende zaken arrest gewezen.
1.2. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
2.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.2. [eiseres] heeft de volgende lease-overeenkomsten met Dexia gesloten:
Contractnr. Datum Naam overeenkomst
[nr] 12-04-1994 Spaarleasen
[nr] 22-10-1999 Capital Effect
[nr] 22-10-1999 Overwaarde Effect
2.3. De lease-overeenkomsten zijn beëindigd waarna Dexia eindafrekeningen heeft opgesteld met de volgende resultaten:
Contractnr. Datum eindafrekening Resultaat
[nr] 05-08-2004 +/+ € 7.550,02
[nr] 11-04-2005 -/- € 9.008,66
[nr] 11-04-2005 -/- € 13.422,99
2.4. [eiseres] heeft op 19 november 2004 een volmacht ondertekend met de volgende tekst:
"verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk [ ] met het recht van substitutie, om namens hem/haar:
1. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia Bank te Amsterdam ter zake van een geschil betreffende bovengenoemde contracten en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia.
2. alle in deze kwestie naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Mr G. van Dijk te zenden.”
Deze volmacht wordt hierna ook wel "de procesvolmacht" genoemd. De erfgenaam van [eiseres] heeft op 14 januari 2007 een gelijksoortige verklaring ondertekend. Mr. Van Dijk is vertegenwoordiger van Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces). Leaseproces vertegenwoordigt een groot aantal afnemers van effectenleaseproducten van Dexia.
2.5. [eiseres] heeft voorts bij antwoordakte voortprocederen (van 24 december 2008) een door de erfgenaam van [eiseres] ondertekende, aan Leaseproces gerichte volmacht in het geding gebracht. Deze volmacht is ongedateerd en luidt als volgt:
"Ik verzoek u om namens mij bij notaris Mr J.E. Kielstra te Den Haag te melden dat ik niet onder de Duisenbergregeling wens te vallen en mijn recht wil behouden om tegen Dexia te procederen."
Deze volmacht wordt hierna ook wel de “nadere volmacht” genoemd.
2.6. Op 26 of 27 juli 2007 heeft mr. M. Rebel (advocaat) namens een aantal cliënten van Leaseproces bij notaris mr. J.R.E. Kielstra een opt-outverklaring (als bedoeld in de Duisenbergregeling) ingediend. Op een bij één van de brieven gevoegde lijst staat "erven van [eiseres]" vermeld.
2.7. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft notaris Kielstra aan mr. Rebel de ontvangst van zijn brieven van 26 en 27 juli 2007 bevestigd en aan mr. Rebel meegedeeld dat hij Dexia en de bij de WCAM-overeenkomst betrokken belangenorganisaties hiervan op de hoogte heeft gebracht.
2.8. Op 2 augustus 2007 heeft mr. J.M.K.P. Cornegoor (advocaat) namens Dexia een brief gestuurd aan mr. Rebel. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Geachte heer Rebel,
Namens Dexia Bank Nederland N.V. ("Dexia") wend ik mij tot U terzake van het navolgende. Deze brief betreft uw eigen optreden in relatie tot Dexia en niet enig optreden namens een cliënt. Deze brief heeft derhalve geen confraterneel karakter.
Op 26 en 27 juli jl. heeft U brieven gestuurd aan notaris J.R.E. Kielstra te ’s-Gravenhage, waarvan de strekking is dat U namens in totaal 5.404 cliënten een verklaring zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro aflegt terzake van de regeling die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 verbindend is verklaard. [ ] Alle partijen namens wie U de verklaring beoogt af te leggen zouden, zo blijkt uit uw brief, tevens cliënt zijn van Leaseproces B.V..
Uit uw genoemde brieven blijkt niet dat U door de daarin genoemde personen bent aangesteld als advocaat of anderszins gevolmachtigd om namens die personen een opt-out verklaring af te leggen. Hierbij bericht ik U dat Dexia deze verklaringen als ongeldig beschouwt in de zin van artikel 3:69 lid 3 BW Pro.
[ ]
Het voorgaande heeft niet slechts de reeds genoemde civielrechtelijke consequenties, maar kan ook tuchtrechtelijke consequenties hebben. Het voorgaande geeft immers aanleiding tot het vermoeden dat U artikel 35 lid 1 van Pro de gedragsregels met voeten heeft getreden. Dat zou onder meer bijzonder laakbaar zijn omdat het afleggen van een opt-out verklaring voor de betrokkenen niet vrij van nadelen is. Na een rechtsgeldige opt-out verklaring kan de desbetreffende afnemer immers niet meer profiteren van de voordelen die de Duisenberg-Regeling biedt. Zou U optreden voor de genoemde personen, dan had U elk van hen op deze nadelen moeten wijzen. Ik stel U hierbij in de gelegenheid om binnen twee dagen na heden genoegzaam te motiveren en te staven dat U wel door elk van de 5.404 personen die in de bijlagen bij uw brieven worden genoemd als advocaat bent aangesteld, hetzij uw brieven in te trekken. Indien U niet binnen de gestelde termijn of niet bevredigend reageert, behoudt Dexia zich het recht voor zonder nadere waarschuwing een beroep op de deken te doen."
2.9. Bij brief van 6 augustus 2007 heeft mr. Rebel op de brief van mr. Cornegoor van 2 augustus 2007 gereageerd. De reactie van mr. Rebel luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In de eerste alinea van uw brief deelt u mee dat uw brief mijn relatie jegens Dexia betreft en niet enig optreden namens een cliënt. Dit is in tegenspraak met de rest van de inhoud van uw brief, temeer nu u een beroep doet op artikel 3:69 lid Pro 3. U beschouwt verder uw brief niet als confraterneel. Mijn oordeel daarover is anders.
Verder stelt u dat er omstandigheden zijn die naar uw mening twijfel geven aan mijn aanstelling als advocaat. Ik kan u op dit punt geruststellen en u bevestigen dat aan beide voorwaarden van artikel 35 lid 1 is Pro voldaan. [ ] De betreffende cliënten hebben volmacht gegeven aan Mr. G. van Dijk, met recht van substitutie, om namens hen een procedure tegen uw cliënte te voeren.
Mr. Van Dijk heeft mij gevraagd om namens een aantal van deze cliënten de opt-outmelding te doen, teneinde zeker te stellen dat de opt-outmelding tijdig gedaan zou worden, hetgeen immers noodzakelijk is om de opdracht uit te kunnen voeren.
Gezien het bovenstaande zal ik de brieven niet intrekken en zal ik evenmin ingaan op uw verzoek om de door u gevraagde informatie te verstrekken. Het staat u natuurlijk vrij om een beroep op de deken te doen.
Met betrekking tot uw opmerking dat het afleggen van een opt-outverklaring voor de betrokkenen niet vrij van nadelen zou zijn, wil ik u wijzen op de website van Dexia waar vermeld stond dat men de opt-outmelding tot 1 augustus kon intrekken door dit te melden aan notaris Kielstra en na 1 augustus door een brief te sturen aan Dexia. Alsdan zou men alsnog onder de Duisenbergregeling vallen. Dit is ook steeds door de klantendienst van Dexia telefonisch aan haar cliënten medegedeeld.”
2.10. Op 6 maart 2009 heeft mr. Cornegoor namens Dexia de volgende brief aan Leaseproces gestuurd:
“Dexia ontving heden brieven van een aantal cliënten van U [ ] waarvan de strekking is dat zij de eerder door Mr Rebel afgelegde opt-out verklaringen beogen te bekrachtigen. [ ] Zoals U weet worden de door Mr Rebel afgelegde opt-out verklaringen in rechte als ongeldig beschouwd (Rechtbank Amsterdam 19 oktober 2008, JOR 2009/13). Genoemde brieven zullen niet het beoogde effect hebben. Namens Dexia heb ik immers al bij brief van 2 augustus 2007 de in artikel 3:69 lid 3 BW Pro bedoelde verklaring afgelegd alsmede het in artikel 3:71 BW Pro bedoelde verzoek gedaan, zonder dat op dat verzoek onverwijld overlegging van een schriftelijke volmacht is gevolgd. Met betrekking tot genoemde verklaring en verzoek geldt dat Mr Rebel weliswaar niet was gemachtigd tot het afleggen van opt-outverklaringen, maar dat hij wel uw raadsman was en dat verklaringen en verzoeken van Dexia uiteraard geadresseerd kunnen worden aan de (advocaat van) de gemachtigde van de pseudo-vertegenwoordigde.
2.11. Op 18 maart 2009 heeft Dexia een brief gestuurd aan [eiseres]. In deze brief schrijft Dexia, voor zover van belang, het volgende:
“Hoewel u dat destijds niet wist, heeft een derde getracht namens u een geldige opt-out verklaring af te leggen. Dit betreft mr. M. Rebel, advocaat te Renswoude. Mr. Rebel heeft bij brieven van 26 en 27 juli 2007 namens ruim 5.000 personen – waaronder u – aan de notaris opt-out verklaringen verzonden. Hoewel mr. Rebel zich jegens de notaris voor uw advocaat uitgegeven heeft, ontving hij zijn instructies in werkelijkheid alleen van Leaseproces B.V. en niet van u.
[ ]
De wet voorziet in de mogelijkheid om een ongeldige vertegenwoordiginghandeling (zoals de opt-out verklaring die mr. Rebel namens u heeft afgelegd) te bekrachtigen. Die mogelijkheid vervalt echter zodra de wederpartij (in dit geval Dexia) laat weten de handeling als ongeldig te beschouwen. Dat staat in artikel 3:69 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Onze advocaat heeft in een brief van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel laten weten zijn opt-out verklaringen als ongeldig te beschouwen. Dat is op 6 maart 2009 in een brief aan Leaseproces B.V. herhaald. Wij beschouwen de verklaringen van mr. Rebel als ongeldig. Het is dus niet meer mogelijk om een opt-out verklaring achteraf te bekrachtigen. Reeds verzonden bekrachtigingen blijven dus zonder gevolgen.
[ ]”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- verklaart voor recht dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd,
althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en dat [eiseres] recht heeft op terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige
overeenkomsten aan Dexia is betaald vermeerderd met de wettelijke rente over
die betalingen vanaf de dag van de betalingen tot aan de dag van algehele
voldoening door Dexia;
- Dexia beveelt om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen
vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [eiseres] bij het BKR te Tiel,
althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt
gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom;
- Dexia veroordeelt tot betaling van de werkelijke proceskosten.
3.2. Dexia voert verweer. Voor zover in dit stadium van de procedure van belang, komt het verweer van Dexia er in de kern op neer dat zij bestrijdt dat [eiseres] tijdig een opt-outverklaring heeft afgelegd zodat zij gebonden is aan de Duisenberg-regeling. Dexia voert hiertoe, samengevat, het volgende aan. De door mr. Rebel eind juli 2007 aan notaris mr. Kielstra verzonden brief (zie 2.6.) behelst geen geldige opt-outverklaring namens [eiseres]. Mr. Rebel beschikte niet over een toereikende volmacht van [eiseres] en was ook niet anderszins bevoegd om namens haar de opt-outverklaring te doen. [eiseres] kan zich thans niet alsnog beroepen op een door haar aan mr. Rebel verstrekte volmacht tot het doen van de opt-outverklaring of op bekrachtiging achteraf van de door mr. Rebel onbevoegd afgelegde opt-outverklaring. Dexia wijst ter onderbouwing van dit laatste verweer in het bijzonder op de brief van mr. Cornegoor van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel (zie 2.8.).
3.3. [eiseres] stelt hier tegenover dat zij hoe dan ook niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wenst te zijn en dat mr. Rebel dus terecht de opt-outverklaring namens haar heeft afgelegd. [eiseres] voert verschillende juridische grondslagen aan waarop volgens haar de bevoegdheid van mr. Rebel kan worden gegrond. [eiseres] wijst erop dat de bevoegdheid van mr. Rebel kan worden afgeleid uit de procesvolmacht, dat zij aan mr. Rebel en/of Leaseproces ook een bijzondere bijzondere volmacht heeft verstrekt, dat zij de opt-outverklaring heeft bekrachtigd en ten slotte dat mr. Rebel ook uit hoofde van zaakwaarneming bevoegd was de verklaring namens haar af te leggen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Dexia vordert samengevat - [eiseres] te veroordelen aan haar te betalen € 22.431,65, vermeerderd met rente en kosten.
3.6. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of aan de door mr. Rebel namens [eiseres] afgelegde opt-outverklaring rechtsgevolg moet worden toegekend. De kantonrechter is overigens van oordeel dat de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring wel het beoogde rechtsgevolg heeft omdat [eiseres] de opt-outverklaring in ieder geval rechtsgeldig en tijdig heeft bekrachtigd en het beroep van Dexia op het bepaalde in de artikelen 69 lid 3 en 71 lid 1 BW niet kan slagen. Hiertoe dient het volgende.
“Een bekrachtiging heeft geen gevolg, indien op het tijdstip waarop zij geschiedt, de wederpartij reeds heeft te kennen gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt [ ]”.
4.3. Dexia heeft bij brief van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel geschreven dat zij de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaringen namens een groot aantal personen, onder wie [eiseres], als ongeldig beschouwt in de zin van artikel 3:69 lid 3 BW Pro. Dexia verbindt hieraan het gevolg dat het voor [eiseres] niet meer mogelijk is om de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring te bekrachtigen. [eiseres] betwist, kort gezegd, dat de brief van 2 augustus 2007 jegens haar als een kennisgeving als bedoeld in artikel 3:69 lid 3 BW Pro kan gelden. Zij voert hiertoe in het bijzonder aan dat de brief niet aan haar, noch aan Leaseproces, was gericht en verwijst hiertoe naar de aanvang van de brief.
4.4. Noch uit de tekst van de wet, noch uit de wetsgeschiedenis, blijkt aan wie de kennisgeving als bedoeld in artikel 3:69 lid 3 BW Pro moet zijn gericht. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt het het meest voor de hand, zoals [eiseres] stelt en waar Dexia ook vanuit lijkt te gaan, dat de kennisgeving in ieder geval mede gericht moet zijn aan de (onbevoegd) vertegenwoordigde. Voor dit uitgangspunt vindt de kantonrechter steun in het feit dat de bekrachtiging zelf ook plaatsvindt tussen vertegenwoordigde en wederpartij en dat de vertegenwoordiger daarbuiten staat. Van een verklaring van Dexia (wederpartij) aan de vertegenwoordigde ([eiseres]) is in dit geval geen sprake. De onderhavige brief van Dexia is niet gericht aan [eiseres]. De stelling van Dexia dat mr. Rebel, hoewel niet bevoegd om namens [eiseres] een opt-outverklaring af te leggen, niettemin bevoegd was als advocaat van [eiseres] een aan haar gerichte verklaring in ontvangst te nemen, kan Dexia in het onderhavige geval niet baten. Immers, deze stellingname is niet te rijmen met de aanhef van de brief waarin Dexia vooropstelt dat de brief aan mr. Rebel zijn eigen optreden in relatie tot Dexia betreft en niet enig optreden namens een cliënt. Hieruit volgt dat Dexia genoemde brief niet heeft gericht tot mr. Rebel in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [eiseres]. Voor zover Dexia zich op het standpunt stelt dat de brief wèl aan mr. Rebel was gericht in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger, had het op de weg van Dexia gelegen om na ontvangst van de reactie van mr. Rebel van 6 augustus 2007 waaruit blijkt dat hij de brief niet zo heeft opgevat, haar verklaring richting mr. Rebel in duidelijker bewoordingen te herhalen als gericht aan mr. Rebel in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [eiseres]. Dit heeft Dexia niet gedaan. De vraag of een kennisgeving als bedoeld in artikel 3:69 lid 3 BW Pro ook gericht kan worden tot de vertegenwoordiger, behoeft dan ook geen nadere bespreking. Uit al het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat Dexia met haar brief van 2 augustus 2007 op rechtsgeldige wijze een kennisgeving in de zin van art 3:69 lid 3 BW Pro heeft uitgebracht.
“Verklaringen, door een gevolmachtigde afgelegd, kunnen door de wederpartij als ongeldig van de hand worden gewezen, indien zij de gevolmachtigde terstond om bewijs van de volmacht heeft gevraagd en haar niet onverwijld hetzij een geschrift waaruit de volmacht volgt is overgelegd, hetzij de volmacht door de volmachtgever is bevestigd.”
4.6. Dexia stelt dat zij met de brief van 2 augustus 2007 een verzoek als bedoeld in deze bepaling heeft gedaan. Naar de kantonrechter begrijpt, zou dit verzoek besloten moeten liggen in de volgende passage van de brief:
“Ik stel U hierbij in de gelegenheid om binnen twee dagen na heden genoegzaam te motiveren en te staven dat U wel door elk van de 5.404 personen die in de bijlagen bij uw brieven worden genoemd als advocaat bent aangesteld, hetzij uw brieven in te trekken.”
[eiseres] betwist onder meer dat deze passage een verzoek als bedoeld in artikel 3:71 lid 1 BW Pro betreft, althans dat mr. Rebel deze passage als zodanig heeft moeten opvatten en opgevat heeft.
4.7. Beoordeeld moet worden hoe mr. Rebel, aan wie de verklaring was gericht, de passage redelijkerwijze heeft mogen opvatten. De kantonrechter is met [eiseres] van oordeel dat uit de passage niet zonder meer blijkt dat Dexia hiermee een verzoek ex artikel 3:71 lid 1 BW Pro heeft bedoeld. Hetgeen hiervoor in r.ov. 4.4. met betrekking tot de aanhef van de brief van Dexia is overwogen geldt hier evenzeer. Waar Dexia mr. Rebel niet heeft aangeschreven in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [eiseres], kan Dexia zich ten opzichte van [eiseres] niet beroepen op het niet voldoen door mr. Rebel aan een verzoek als bedoeld in artikel 3:71 lid 1 BW Pro in die brief. Bovendien is van belang of mr. Rebel had moeten begrijpen dat in de brief waarin uitdrukkelijk een beroep wordt gedaan op artikel 3:69 lid 3 BW Pro (waarbij wordt medegedeeld dat men de gedane verklaring zonder meer ongeldig acht) tevens een beroep op artikel 3:71 lid 1 BW Pro besloten lag. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft mr. Rebel de brief niet zo hoeven opvatten. Uit de brief van mr. Rebel van 6 augustus 2007 (zie 2.7) blijkt ook niet dat hij de brief heeft opgevat als een verzoek als bedoeld in artikel 3:71 BW Pro. Het had op de weg van Dexia gelegen om na ontvangst van de reactie van mr. Rebel hem alsnog in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [eiseres] te verzoeken om een bewijs van volmacht. Bovendien blijkt uit de brief, en ook anderszins, niet dat Dexia aan het niet ‘genoegzaam motiveren en staven’ – zoals [eiseres] terecht stelt – het gevolg van ‘ongeldigheid’ van de afgelegde verklaringen zou verbinden, als bedoeld in artikel 3:71 lid 1 BW Pro. In de brief schrijft Dexia immers slechts dat zij zich, in het geval staving van de bevoegdheid uitblijft, vrij acht zich tot de deken te wenden. Dat de passage bedoeld was om een mogelijke klacht tegen mr. Rebel in te leiden (die Dexia later ook heeft ingediend), strookt ook met de aanvang van de brief, waar uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de brief het eigen optreden van mr. Rebel betreft, en met de rest van de paragraaf waarin de bewuste passage staat.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat de brief van Dexia van 2 augustus 2007 aan bekrachtiging door [eiseres] van de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring niet in de weg staat, en evenmin aan een beroep van [eiseres] op het bestaan van een toereikende volmacht.
4.9. De kantonrechter is zich ervan bewust dat het hiervoor gegeven oordeel ten aanzien van het beroep van Dexia op 3:69 lid 3 BW afwijkt van hetgeen de kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 29 oktober 2008 in r.ov. 3.9 in een andere zaak heeft beslist (LJN BG1981). In die zaak waren de brief van Dexia van 2 augustus 2007 en die van mr. Rebel van 6 augustus 2007 niet overgelegd. Bovendien beriep de afnemer zich in die zaak niet op bekrachtiging en heeft zij niet de thans door [eiseres] naar aanleiding van die correspondentie opgeworpen stellingen naar voren gebracht.
Mr. Rebel bevoegd? Bekrachtiging?
4.10. Uit het voorgaande volgt dat thans beoordeeld moet worden of [eiseres], zoals zij stelt, tijdig, te weten voorafgaand aan de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring, aan mr. Rebel (en/of aan Leaseproces) een toereikende volmacht heeft verleend, dan wel of zij de door mr. Rebel namens haar afgelegde opt-outverklaring rechtsgeldig heeft bekrachtigd.
4.11. [eiseres] stelt dat zij voorafgaand aan de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring aan Leaseproces te kennen heeft gegeven dat zij van de opt-out mogelijkheid gebruik wenste te maken. [eiseres] stelt bovendien dat ook de onder 2.5. genoemde nadere volmacht vóór 3 mei 2007 door haar is ondertekend en aan Leaseproces toegestuurd (en door Leaseproces ontvangen).
Dexia betwist dat deze nadere volmacht is ondertekend en afgegeven voordat mr. Rebel namens [eiseres] de opt-outverklaring heeft afgelegd.
4.12. [eiseres] heeft verder aangevoerd dat, indien de nadere volmacht niet tijdig is verleend, althans indien zij er niet in slaagt dit te bewijzen, mr. Rebel haar op grond van zaakwaarneming rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd en dat zij Dexia er hoe dan ook aan kan houden dat zij de opt-outverklaring heeft afgelegd, omdat zij deze op verschillende manieren heeft bekrachtigd.
4.13. Hier geldt het volgende. De bevoegdheid van mr. Rebel kan niet worden gegrond op de procesvolmacht (verwezen wordt naar hetgeen de kantonrechter te Amsterdam ter zake in zijn vonnis van 29 oktober 2008 in r.ov. 3.4 heeft overwogen (LJN BG1981)). Indien komt vast te staan dat [eiseres] de opt-outverklaring tijdig en rechtsgeldig heeft bekrachtigd, kan in het midden blijven of mr. Rebel op het moment dat hij de opt-outverklaring namens [eiseres] aflegde bevoegd was haar te vertegenwoordigen, op grond van de nadere volmacht of uit hoofde van zaakwaarneming. Op grond van het navolgende wordt geconcludeerd dat [eiseres] de opt-outverklaring rechtsgeldig en tijdig heeft bekrachtigd.
4.14. Bekrachtiging van een (onbevoegd verrichte) vertegenwoordigingshandeling kan uitdrukkelijk plaatsvinden, maar kan ook in de gedragingen, mogelijk zelfs een stilzitten, van de onbevoegd vertegenwoordigde besloten liggen. [eiseres] heeft verschillende gedragingen en omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat zij de (mogelijk onbevoegd afgelegde) opt-outverklaring heeft willen bekrachtigen. Uit elk van deze gedragingen – in ieder geval in onderlinge samenhang bezien – volgt genoegzaam dat [eiseres] niet aan de Duisenbergregeling gebonden wenste te zijn en instemde met het indienen van een opt-outverklaring door mr. Rebel. In dit verband zijn de volgende gedragingen en stukken, die door het overleggen in de onderhavige procedure ook kenbaar waren voor Dexia, van belang. Allereerst hecht de kantonrechter belang aan de door [eiseres] ondertekende nadere volmacht: indien deze inderdaad pas, zoals Dexia tegenwerpt, ná eind juli 2007 door [eiseres] is ondertekend, blijkt daaruit in ieder geval dat zij in 2008 heeft aangegeven dat zij niet aan de Duisenbergregeling gebonden wenste te zijn. Daarnaast heeft [eiseres] – onweersproken door Dexia – gesteld dat zij na de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring aan Leaseproces te kennen heeft gegeven de inmiddels aanhangige procedure te willen hervatten: [eiseres] heeft van Leaseproces vóór de hervatting een brief ontvangen over de aanstaande hervatting met een verzoek om informatie te verstrekken; [eiseres] heeft aan dit verzoek voldaan en de gevraagde informatie aan Leaseproces verstrekt (hetgeen ook blijkt uit de bij de hervattingsakte van 9 april 2008 door [eiseres] overgelegde belastingaangifte over 1999 die namens haar op 23 juli 2007 is ondertekend). Ten slotte stelt [eiseres] onbetwist door Dexia dat zij de door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring vóór 6 maart 2009 nog uitdrukkelijk heeft bekrachtigd middels een brief aan Dexia en notaris mr. Kielstra met de volgende tekst:
“Hierbij verklaar ik dat Mr. G. Van Dijk c.q. Leaseproces destijds door mij gemachtigd was om namens mij bij notaris mr. J.R.E. Kielstra een opt-out verklaring af te leggen in het kader van de Duisenbergregeling, en dat die machtiging wat mij betreft tevens inhield dat Mr G. Van Dijk c.q. Leaseproces Mr M. Rebel, advocaat te Renswoude, hiertoe kon inschakelen.
Voor zover nodig bekrachtig ik hierbij de opt-outmelding in mijn zaak door Mr M. Rebel.
[ ].”
4.15. Uit al het voorgaande volgt dat [eiseres] niet aan de Duisenbergregeling gebonden wenst te zijn en dat zij, ook indien zou worden aangenomen dat Dexia op 18 maart 2009 nog een beroep op 3:69 lid 3 BW toekwam, de daartoe door mr. Rebel afgelegde opt-outverklaring tijdig en rechtsgeldig heeft bekrachtigd. Er zijn door Dexia bovendien geen omstandigheden gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat [eiseres] niet aan de opt-outverklaring gebonden wenst te zijn. Aan het verweer van Dexia dat de bekrachtiging niet tijdig, namelijk eerst nà het aflopen van de opt-outperiode, heeft plaatsgevonden, wordt voorbij gegaan. Zoals [eiseres] terecht stelt, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:69 BW Pro immers dat er geen twijfel over bestaat dat bekrachtiging terugwerkende kracht heeft en derhalve ook mogelijk is indien op het tijdstip waarop zij plaatsvindt, de rechtshandeling niet meer geldig kan worden verricht.
4.16. Nu hiermee vaststaat dat [eiseres] rechtsgeldig en tijdig gebruik heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid als voorzien in de Duisenbergregeling, behoeven de overige stellingen van partijen betreffende de (on)geldigheid van de door mr. Rebel namens [eiseres] afgelegde opt-outverklaring geen bespreking meer.
in conventie en reconventie
4.17. Ter beoordeling staan thans de vordering van [eiseres] in conventie en de vordering van Dexia in reconventie. Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen waarin hij heeft beslist over een groot aantal punten dat partijen in effectenlease-zaken, waaronder de onderhavige, verdeeld houdt. In anticipatie op deze arresten is op 3 juni 2009 aan de gemachtigden van Dexia en van al haar wederpartijen in effectenlease-zaken, waaronder de onderhavige, een brief gestuurd. In deze brief is aan partijen medegedeeld dat aan partijen 8 weken de tijd zal worden gegeven zich op hun processuele positie te beraden alsmede om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Na deze periode zullen partijen omtrent het verdere procesverloop worden geïnformeerd. In de onderhavige zaak zal de kantonrechter de zaak verwijzen naar de rol van 19 augustus 2009 voor het nemen van een nadere conclusie aan de zijde van [eiseres], waarin [eiseres] zich kan uitlaten omtrent de betekenis van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 voor haar zaak. Dexia zal daarna in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.
5. De beslissing
De kantonrechter:
in conventie en reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2009 voor het nemen van de hiervoor onder r.ov. 4.17. genoemde nadere conclusie aan de zijde van [eiseres];
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2009.?