Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 404843 / HA ZA 08-2222
Vonnis van 24 juni 2009
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.P. Roth.
Partijen zullen hierna [A] en Dexia worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 december 2008 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2009 en de daarin genoemde stukken en de daaraan gehechte brieven van 17 februari 2009 van de zijde van [A] en 19 februari 2009 van de zijde van Dexia,
- het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 23 april 2009 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] heeft in 1998 zijn onderneming verkocht, met een verkoopopbrengst van circa EUR 726.048,35.
2.2. [B], fiscalist van [A] en in die hoedanigheid betrokken bij de fiscale verwerking van de verkoopopbrengst, heeft bij brief van 19 november 1998 overzichten gestuurd aan Labouchere & Co N.V. (hierna: Labouchere). De overzichten tonen het geprognosticeerde besteedbare inkomen van [A] over de periode 1998 tot en met 2009 en zijn gemaakt op basis van vooraf vastgestelde uitgangspunten (rendementen op beleggingen, bestedingspatroon, inkomsten, eigen woning etc.). De overzichten vermelden jaarlijkse onttrekkingen. De op de overzichten vermelde waarde van de beleggingen vertoont een jaarlijks stijgende lijn.
2.3. Labouchere is de rechtsvoorgangster van Dexia. Hierna zal verder over Dexia worden gesproken, ook waar dat nog Labouchere was.
2.4. [A] heeft zijn vermogen in beheer gegeven bij Dexia. [A] heeft op 30 november 1998 de daartoe door Dexia opgestelde beheerovereenkomst getekend (hierna: de eerste beheerovereenkomst). Dexia heeft ten behoeve van [A] een effectenrekening geopend met bijbehorend depot. [A] was een beginnend belegger zonder relevante ervaring.
2.5. De eerste beheerovereenkomst bevat – voor zover van belang – de volgende exoneratieclausule:
“9.1 Labouchere zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Labouchere is niet aansprakelijk voor enige schade die Cliënt als gevolg van het beheer van de vermogensbestanddelen van Cliënt door Labouchere zal lijden, behalve indien en voorzover komt vast te staan dat deze het rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van Labouchere. (…)”
2.6. De bijlage bij de eerste beheerovereenkomst bevat inzake de beleggingsdoelstelling van [A] de volgende tekst:
“4. Doelstellingen Cliënt en beleggingsbeperkingen:
Vermogensgroei op langere termijn.
Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd. Indien er sprake is van koersfluctuaties en/of onttrekkingen of stortingen, kan van genoemde bandbreedte kortstondig worden afgeweken.”
2.7. Dexia heeft [A] bij brief van 8 december 1998 een voorstel gedaan voor het beheren van zijn vermogen. Deze brief bevat – voor zover van belang – de volgende tekst:
“(…) vatten wij kort de uitgangspunten samen.
- Uit verkoop van het bedrijf krijgt u ongeveer FL 1,6 miljoen ter belegging beschikbaar.
- U ontvangt van Melie Vlijmen BV een lening van FL 450.000,= welke ook vanuit privé belegd dienen te worden.
- In het totaal zal ongeveer FL 2,25 miljoen voor beleggingen beschikbaar komen.
- Ter dekking van de nog te betalen aanmerkelijk belangwinst zal bij Spaarbeleg FL 550.000,= gereserveerd worden.
- Jaarlijks zal ongeveer FL 75.000,= uit de portefeuille onttrokken worden.
- Het vermogen kan op de lange termijn gericht worden.
(…)
Gezien de door u gestelde uitgangspunten en onze lange termijn visie op de aandelen-markten, achten wij het verantwoord het te beleggen vermogen in privé volledig op aandelen te richten.”
2.8. [A] heeft Dexia medio 1999 verzocht om - in verband met een voorgenomen lange vakantie - te zorgen voor een soort ‘verzekeringsconstructie’ ten behoeve van zijn portefeuille tot januari 2000. Daarop zijn door Dexia voor [A] putopties gekocht.
2.9. [A] heeft Dexia bij brief van 20 april 2000 verzocht vanaf 1 juni 2000 zorg te dragen voor automatische overboeking per de eerste van iedere maand van NLG 8.000, - van de effectenrekening naar een rekening bij de Postbank.
2.10. [A] had een bedrag gereserveerd bij Spaarbeleg Bank N.V. (hierna: Spaarbeleg). Op die rekening stond in november 2000 circa EUR 92.138,-. [A] heeft bij brief van 1 november 2000 de rekening bij Spaarbeleg opgezegd en Spaarbeleg verzocht het saldo over te boeken naar de bij Dexia aangehouden effectenrekening.
2.11. [A] heeft op 12 november 2000 opnieuw een door Dexia opgestelde beheerovereenkomst getekend (hierna: de tweede beheerovereenkomst). De bijlage bij de tweede beheerovereenkomst bevat dezelfde doelstellingen en beperkingen als de bijlage bij de eerste beheerovereenkomst. De tweede beheerovereenkomst bevat een op hoofdlijnen aan de eerste beheerovereenkomst gelijke exoneratieclausule.
2.12. [A] heeft in een gesprek van 7 november 2001 tegenover Dexia zijn ongerustheid geuit over het op zijn beleggingen behaalde rendement. Dexia heeft de inhoud van dit gesprek bij brief van 28 december 2001 aan [A] bevestigd. Deze brief bevat – voor zover van belang – de volgende tekst:
“(…) bevestigen wij (…) de uitgangspunten bij het beheer van uw effectenportefeuille, welke mede staan beschreven in de bijlage van de beheerovereenkomst.
Uitgangspunten:
- Voor uw beleggingen is (waarde per ultimo november 2001) ca. EUR 676.000 beschikbaar.
- Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd.
- De beleggingen vinden plaats in privé.
- U heeft een beleggingshorizon met een middellange termijn (5 tot 10 jaar).
- De belegging is gericht op groei van het vermogen. Korte termijn fluctuaties in de waarde van uw portefeuille bent u bereid te accepteren.
Doelstellingen
- Het bereiken van vermogensgroei op lange termijn.
- Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks EUR 45.000 te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen.”
2.13. [A] heeft Dexia in een brief van 21 mei 2002 verzocht zijn effectenportefeuille en het saldo op de effectenrekening over te boeken naar Van Lanschot Bankiers N.V. Dexia heeft [A] bij brief van 30 mei 2002 bevestigd zijn rekening te zullen beëindigen. Deze brief bevat de volgende mededeling: “Wij maken u er op attent dat het afwikkelen van de rekeningen en depots vijf tot tien werkdagen in beslag kan nemen.” De afwikkeling heeft in werkelijkheid veel langer geduurd.
2.14. Bij akte van 5 februari 2003 heeft [A] de door hem in verband met geleden beleggingsverliezen gepretendeerde vordering op Dexia ter incasso overgedragen aan Santema & Blonz B.V. (hierna: S&B). De raadsman van S&B heeft Dexia bij brief van 12 maart 2003 bericht dat Dexia haar verplichtingen jegens [A] heeft geschonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 september 2002.
2.15. S&B is op 4 juli 2007 failliet verklaard. Een brief van de curator van S&B aan Dexia van 20 juli 2007 bevat de volgende tekst:
“Uit een eerste bestudering van de administratie van de failliete vennootschap door de curator blijkt dat Santema & Blonz B.V., althans een of meerdere van haar cliënten, mogelijk een of meerdere vorderingen uit hoofde van schadevergoeding op u pretendeert. Onder meer terzake het dossier van:
- de heer [A] te --
Ik verzoek u deze schriftelijke mededeling te beschouwen als een aanmaning of mededeling conform art. 3:317 lid 1 BW Pro waarin ik mij ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoud van de vorderingen tot betaling van schadevergoeding.”
2.16. De curator heeft de door [A] aan S&B overgedragen vordering, met voorbehoud van pandrecht, op 25 april 2008 (terug)overgedragen aan [A].
3. Het geschil
3.1. [A] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal verklaren voor recht dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [A], althans, dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
II. Dexia zal veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden en nog te lijden schade vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Dexia zal veroordelen in de kosten van deze procedure en de buitengerechtelijke kosten, alsmede de nakosten.
3.2. [A] legt in de kern aan zijn vorderingen ten grondslag dat Dexia het vermogen van [A] heeft beheerd op basis van een te risicovol en niet passend beleggingsprofiel zonder [A] daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico’s, waardoor [A] schade heeft geleden. Bij dagvaarding heeft hij deze schade begroot op circa EUR 534.300, - (exclusief wettelijke rente en kosten); in zijn akte uitlating schade, genomen ter comparitie van 23 april 2009, heeft hij zijn totale schade (inclusief wettelijke rente) per 9 maart 2009 begroot op EUR 754.397,22. Deze schade moet volgens [A] door Dexia worden vergoed.
3.3. Dexia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het beroep van Dexia op verjaring wordt verworpen. Anders dan Dexia meent is met de onder 2.14 genoemde brief van 12 maart 2003 de verjaring van de vordering van [A] gestuit. In deze brief is immers het recht op nakoming van de vordering van [A] ondubbelzinnig voorbehouden. De verjaring is opnieuw gestuit door de brief van de curator van 20 juli 2007. De stuitingshandelingen gelden voor alle vorderingen die thans aan de orde zijn. Gelet op de in artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) genoemde termijn van vijf jaar, zou van verjaring eerst sprake zijn, indien [A] vóór 12 maart 1998 bekend zou zijn geweest met de door hem geleden schade. De eerste beheerovereenkomst is echter pas op 30 november 1998 tot stand gekomen, zodat daarvan geen sprake kan zijn. Met het doen dagvaarden van Dexia op 23 juli 2008 was [A] daarom ruimschoots op tijd.
4.2. Het beroep van Dexia op rechtsverwerking wordt eveneens verworpen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat Dexia uit uitingen of gedragingen van [A] heeft kunnen en mogen afleiden dat [A] zijn vordering niet langer zou handhaven. Tot slot geldt dat het beroep van Dexia op artikel 6:89 BW Pro geen steun vindt in de vaststaande feiten en daarom ook wordt verworpen. Dit betekent dat de verwijten die [A] Dexia maakt inhoudelijk dienen te worden beoordeeld.
4.3. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Dexia zijn beleggingsdoelstelling heeft miskend. Primair moet daarom worden onderzocht wat die doelstelling was. [A] stelt dat hij vermogensgroei op de lange termijn beoogde, waarbij jaarlijks een bedrag van NLG 75.000,- later EUR 45.000,- kon worden onttrokken, zonder in te teren op zijn vermogen. Dexia betwist dit.
Voorop wordt gesteld dat de overzichten van [B] uitgaan van jaarlijkse onttrekkingen, met daaraan gekoppeld een groei van het vermogen. Vaststaat dat deze overzichten hebben gediend om de financiële wensen en mogelijkheden van [A] aan Dexia duidelijk te maken. Ook in de onder 2.7 aangehaalde brief van 8 december 1998 en in de beheerovereenkomsten wordt uitgegaan van jaarlijkse onttrekkingen van (toen nog) NLG 75.000,-. Dexia vermeldt in haar brief van 28 december 2001 (zie onder 2.12) bovendien expliciet als doelstelling van [A]: “Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks EUR 45.000 te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen.” Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat die doelstelling steeds tot uitgangspunt heeft gestrekt in de beheerrelatie tussen Dexia en [A], zodat zij ook in dit geding tot uitgangspunt wordt genomen.
4.4. Het per saldo door [A] belegde vermogen was volgens opgave van Dexia (bijlage 1 bij de brief van 17 april 2009) EUR 785.250,61. Daarvan uitgaande diende, gelet op de door [A] gewenste maandelijkse onttrekkingen, op de voor [A] samen te stellen portefeuille structureel een rendement van ongeveer 6 procent (netto) te worden gerealiseerd. Dat een dergelijk rendement risicoloos behaald zou kunnen worden was (ook) in 1998 niet mogelijk. De wensen van [A] waren daarom van meet af niet haalbaar. Dexia had [A] daarop moeten wijzen. Gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd. Dexia heeft daarentegen aan [A], wiens kennelijke bedoeling het was om met beperkt risico en met behoud van vermogen te beleggen, in haar beleggingsvoorstel van 8 december 1998 geschreven het verantwoord te achten dat [A] zijn te beleggen vermogen volledig op aandelen zou richten. Met een dergelijk voorstel had zij echter de plicht om [A] expliciet erop te wijzen dat daarmee werd afgeweken van zijn doelstelling, hem voor te lichten over de aan het gekozen beleid verbonden risico’s en zich ervan te vergewissen dat [A] daarmee instemde. In ieder geval had Dexia, ook al was zijdens [A] de wens geuit om uitsluitend in aandelen te beleggen, [A], gelet op de door hem gewenste jaarlijkse onttrekkingen, moeten adviseren een deel van zijn vermogen zo te beleggen, dat voor deze onttrekkingen niet tussentijds (tegen mogelijk ongunstige koersen) tot verkoop zou behoeven te worden overgegaan. Gesteld noch gebleken is dat Dexia aan deze verplichtingen heeft voldaan. In de – persoonlijk aan [A] gerichte – brief van Dexia aan [A] van 8 december 1998 wordt slechts gerefereerd aan positieve beleggingsresultaten; deze brief bevat, anders dan Dexia stelt, geen waarschuwingen. Weliswaar heeft Dexia in dit geding gewezen op algemene waarschuwingen over het beleggen in aandelen, die zij zou hebben gegeven in onder meer de met [A] gevoerde gesprekken, het document getiteld “beleggingsfilosofie” en in door haar verstrekte brochures, maar met algemene waarschuwingen kon zij als deskundige vermogensbeheerder tegenover de op beleggingsgebied onervaren [A] in de gegeven omstandigheden niet volstaan. In het midden kan daarom blijven of [A], die dat betwist, op deze wijze is gewaarschuwd. Ter terechtzitting is overigens ook zijdens Dexia erkend dat de waarschuwingen beter hadden gekund.
4.5. Gelet op het vorenstaande heeft [A] terecht de stelling betrokken dat Dexia niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelende vermogensbeheerder betaamt. Dexia is daarmee tekort gekomen in de nakoming van haar verbintenis tegenover [A]. Dat [B], of anderen die zich bezighielden met de financiële planning van [A] ook van mening waren dat voor 100 procent in aandelen moest worden belegd, brengt daarin geen verandering. Dexia werd juist vanwege haar deskundigheid als vermogensbeheerder aangezocht en kan zich tegenover [A] niet achter mogelijk onjuiste adviezen van anderen verschuilen.
4.6. Nu op basis van de onder 4.4 geschetste omstandigheden een schending van de zorgplicht van Dexia is vastgesteld, hoeft niet afzonderlijk te worden ingegaan op de overige verwijten die [A] Dexia maakt, nu gegrondbevinding van die verwijten niet tot vergoeding van meer of andere schade kan leiden dan hierna te bespreken. De omstandigheid dat een schending van de zorgplicht van [A] is vastgesteld, leidt voorts tot het oordeel dat sprake is van grove schuld aan de zijde van Dexia, zodat haar geen beroep toekomt op de exoneratieclausules, opgenomen in de beheerovereenkomsten.
4.7. Dexia betwist dat zij aansprakelijk is voor de door [A] gevorderde schade omdat er geen causaal verband zou zijn tussen de gevorderde schade en haar tekortkoming. Derhalve moet worden onderzocht wat de situatie zou zijn geweest als Dexia niet in haar verbintenis tegenover [A] zou zijn tekort gekomen. Daarbij acht de rechtbank het volgende relevant.
- Uitgegaan moet worden van de inzichten in 1998 en niet van de kennis van nu.
- Ook [B], die [A] adviseerde, was - om fiscale redenen - in 1998 van mening dat 100 procent in aandelen moest worden belegd.
- [A] wenste jaarlijks aanzienlijke bedragen te onttrekken aan de effectenrekening, terwijl – zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld – ook in 1998 geen beleggingsinstrument bestond waarmee risicoloos het daarvoor noodzakelijke rendement kon worden verkregen.
- De vermogenstoestand van [A] liet een belegging van een aanzienlijk deel in aandelen toe. Dit blijkt onder meer uit het feit dat [A] niet meteen na aanvang van de vermogensbeheerrelatie in 1998, maar pas vanaf 1 juni 2000, maandelijks een bedrag heeft onttrokken aan de effectenrekening, terwijl hij voordien op andere wijze in zijn levensonderhoud heeft voorzien.
- [A] heeft aanvankelijk hoge winsten behaald, zodat hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn investering niet zonder risico’s was. Dat hij bereid was risico te lopen volgt ook uit het feit dat [A] Dexia medio 1999 heeft verzocht om een “verzekeringsconstructie” gedurende zijn vakantie, waarna, zoals onvoldoende betwist door Dexia gesteld, tegen het advies van Dexia in putopties zijn genomen. Onvoldoende onderbouwd is dat, zoals [A] ter terechtzitting heeft verklaard, zijn verzoek enkel was ingegeven door ongerustheid omdat het rommelde bij Dexia. De factoren die hij daarvoor heeft aangedragen speelden, naar Dexia onweersproken ter zitting heeft verklaard, toen nog niet.
- Ook uit feit dat hij in 2000 zijn relatie met Spaarbeleg, waar hij 4 procent rente op zijn vermogen verkreeg, heeft beëindigd en het daar gespaarde vermogen heeft toegevoegd aan zijn bij Dexia belegd vermogen kan worden afgeleid dat [A] bereid was risico te lopen.
4.8. Gelet op deze omstandigheden gaat de rechtbank ervan uit dat [A], als Dexia niet in haar verbintenis tegenover [A] zou zijn tekort gekomen, ook voor een aanzienlijk deel in aandelen zou hebben belegd. De rechtbank begroot dat deel op 70 procent. Het koersverlies daarop zou ook zonder de tekortkoming van Dexia tot schade voor [A] hebben geleid en komt niet voor vergoeding door Dexia in aanmerking. Daaraan doet niet af dat [A] sinds de verbreking van de relatie met Dexia een andere strategie hanteert en naar eigen zeggen (er is geen bewijsstuk van overgelegd) thans op 10 procent na in obligaties heeft belegd bij een andere bank. Die keuze is tot stand gekomen met nadien verkregen inzichten, terwijl zoals hiervoor overwogen, de situatie in 1998 maatgevend is. Het verwijt dat Dexia in verkeerde aandelen heeft belegd, namelijk op de Amerikaanse effectenbeurs en in technologiefondsen, is door [A] niet verder uitgewerkt en wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Nu de in 1999 aangekochte put-opties, zoals hiervoor is overwogen, op instigatie van [A] zelf, tegen het advies van Dexia in, zijn aangekocht, komt het daarop geleden verlies evenmin voor vergoeding in aanmerking.
4.9. Dat aannemelijk is dat 70 procent in aandelen zou zijn belegd, laat onverlet dat 30 procent behoudender zou zijn belegd. De schade die is voortgevloeid uit het feit dat dat niet is gebeurd komt voor vergoeding door Dexia in aanmerking.
4.10. Dexia stelt dat verdedigbaar is dat dat deel dat niet in aandelen had mogen worden belegd liquide gehouden had moeten worden. [A] stelt dat vijf procent liquide had moeten worden gehouden en dat voor het resterende deel (in zijn visie 70 procent) in obligaties had moeten worden belegd, maar gaat daarbij ervan uit dat ook de waardestijging ten gevolge van koerswinst in de schadeberekening kan worden betrokken. Die berekeningsmethodiek kan echter alleen worden gevolgd als aannemelijk is dat [A] met Dexia de afspraak zou hebben gemaakt dat die obligaties ook weer zouden worden verhandeld. Dat [A] daarvoor zou hebben gekozen, blijkt nergens uit en past ook niet bij het door hem voorgestane defensieve beleggingsbeleid. Aannemelijk is dan ook dat [A], de tekortkoming van Dexia weggedacht, slechts de couponrente op de obligaties zou hebben ontvangen. Die rente heeft [A] door toedoen van Dexia thans niet ontvangen en alleen die post komt voor vergoeding in aanmerking. Nu in de akte uitlating schade van [A] zowel het rendement op liquiditeiten als de couponrente op obligaties op gemiddeld vier procent wordt gesteld, kan in het midden blijven of 30 procent bij een juist beleggingsbeleid in liquiditeiten of in obligaties zou zijn belegd.
4.11. Met voormelde uitgangspunten kan de door Dexia te vergoeden schade worden begroot. Omdat de schadeomvang direct in deze uitspraak kan worden vastgesteld, is verwijzing naar de schadestaatprocedure als onder II van het petitum gevorderd niet nodig. Onder deze omstandigheden heeft [A] evenmin belang bij het verkrijgen van de onder I van zijn petitum gevorderde verklaring voor recht. Die vorderingen zullen daarom worden afgewezen. De toe te wijzen schade wordt als volgt begroot.
4.12. Uitgangspunt voor de schadebegroting is een vermogensvergelijking tussen het werkelijk door [A] behaalde rendement en het fictieve rendement dat hij had kunnen behalen als hij op 30 procent van het per saldo belegd vermogen geen verlies, maar vier procent rendement zou hebben behaald.
4.13. Voor de schadeberekening moet allereerst worden vastgesteld wat het per saldo door [A] belegde vermogen is. [A] verwijst daarvoor naar productie 19 bij dagvaarding. Productie 19 behelst echter een overzicht van alle gerealiseerde winsten en verliezen, onafhankelijk van stortingen en/of onttrekkingen, met als gevolg dat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid welk bedrag per saldo, met inachtneming van de stortingen en onttrekkingen, door [A] is ingelegd. Bij gebreke van andere gegevens zal daarom de berekening van Dexia (bijlage bij de brief van 17 april 2009) tot uitgangspunt worden genomen. Weliswaar heeft de raadsman van [A] ter terechtzitting verklaard dat hij de juistheid van die berekening niet heeft kunnen controleren, omdat hij de desbetreffende bijlage pas op vrijdag 17 april 2009 ontving, maar dat verweer wordt gepasseerd. Er resteerden toen nog drie werkdagen tot de voortzetting van de comparitie, terwijl de advocaat van [A], zoals [A] ter zitting heeft verklaard, over al diens financiële gegevens beschikte, zodat, nu geen bijzondere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die daaraan in de weg stonden, moet worden aangenomen dat de berekening door hem kon worden gecontroleerd. Het per saldo belegde vermogen was volgens de opgave van Dexia tot mei 2002 EUR 785.250,61.
4.14. Voor de schadeberekening moet vervolgens worden vastgesteld wat het werkelijke rendement van [A] is geweest. Er is 100 procent in aandelen belegd. Dexia gaat blijkens bijlage 1 van haar brief van 17 april 2009 uit van een verlies op aandelen in de relevante periode van 30,6 procent. Ook [A] gaat onder punt 11 van zijn akte uitlating schade uit van een verlies op aandelen van rond 30 procent. Uitgaande van een verlies op aandelen in de relevante periode van 30,6 procent kan het werkelijke verlies worden begroot op (30,6 procent van EUR 785.250,61) EUR 240.286,68.
4.15. Voor de berekening van het fictieve rendement dat behaald had kunnen worden indien op 30 procent van het per saldo belegde vermogen vier procent rendement zou zijn gegenereerd, moet worden bepaald tot wanneer dat rendement wordt berekend (de einddatum). Hoewel de relatie tussen [A] en Dexia al op 31 mei 2002 is geëindigd, zal rekening worden gehouden met een periode voor afwikkeling van de portefeuille, in het bijzonder omdat ter terechtzitting zijdens Dexia is erkend dat de afwikkeling van de beheerrelatie voor een aantal aandelen niet vlekkeloos is verlopen. Als einddatum zal 31 augustus 2002 worden gehanteerd. Deze vaststelling leidt tot het volgende.
4.16. Zonder de tekortkoming van Dexia zou 70 procent van het per saldo belegd vermogen van EUR 785.250,61 (EUR 549.675,42) zijn belegd in aandelen. Daarop zou een verlies zijn geleden van 30,6 procent, zijnde EUR 168.200,67. Voorts had met inachtneming van voormelde einddatum op 30 procent van het per saldo belegd vermogen van EUR 785.250,61 (EUR 235.575,18) vier procent rendement zijn behaald, zijnde EUR 37.371,82. Het fictieve rendement van [A] zou per saldo neerkomen op EUR 37.371,82 minus EUR 168.200,67 zijnde EUR 130.828,85 verlies.
4.17. Het werkelijke verlies van [A] bedraagt, zoals onder 4.14 vermeld, EUR 240.286,68. Het werkelijke verlies is daarmee (EUR 240.286,69 minus EUR 130.828,85) EUR 109.457,84 hoger dan wanneer Dexia een passend beleggingsbeleid had gevoerd. Dit bedrag van EUR 109.457,84 is de schade die aan Dexia als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend en komt voor vergoeding door Dexia in aanmerking.
4.18. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 september 2002 nu er geen reden is een eerdere ingangsdatum voor de wettelijke rente te nemen, zoals door [A] gevorderd. Omdat hiervoor is geoordeeld dat Dexia toerekenbaar is tekort gekomen in haar verbintenis tegenover [A] en het de keuze van Dexia is geweest aansprakelijkheid van de hand te wijzen, is er anderzijds ook geen aanleiding om, zoals door Dexia ter terechtzitting geopperd, de wettelijke rente te matigen of een latere ingangsdatum voor de wettelijke rente te nemen.
4.19. Dexia heeft nog aangevoerd dat de schade op grond van artikel 6:101 BW Pro geheel of in belangrijke mate voor rekening van [A] dient te blijven. Dexia heeft in dat verband gesteld dat [A] verzuimd heeft schadebeperkend op te treden, waarbij zij erop wijst dat hij steeds uit rapportages en dagafschriften kon afleiden dat en waarin hij belegde en wat het resultaat daarvan was. Dat betoog wordt verworpen. Voorop gesteld wordt dat tussen Dexia en [A] sprake was van een vermogensbeheerrelatie, wat een verder gaande zorgplicht impliceert dan een adviesrelatie. Verder geldt dat [A] in november 2001, toen de portefeuille zich negatief ontwikkelde, daarover contact heeft opgenomen met Dexia. Dexia heeft hem toen in de onder 2.12 aangehaalde brief nogmaals de uitgangspunten van het beheer bevestigd, waarbij zij expliciet heeft genoemd dat de doelstelling van [A] was “Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks EUR 45.000 te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen.” Naar aanleiding van die brief en het daaraan voorafgegane gesprek behoefde van hem geen nader ingrijpen te worden verwacht. [A] heeft bovendien betrekkelijk korte tijd later besloten de beheerovereenkomst te beëindigen. Gelet op het voorgaande faalt het beroep van Dexia op eigen schuld bij [A].
4.20. Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [A] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 4.973,50 (3,5 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 5.299,30
4.21. [A] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Dexia heeft zich daartegen verweerd. De kosten die samenhangen met het reconstrueren van het beleggingbeleid, waaronder productie 19 bij dagvaarding, zijn niet voor vergoeding vatbaar omdat de rechtbank deze reconstructie niet aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. De kosten van schikkingsonderhandelingen zijn niet voor vergoeding vatbaar omdat de proceskostenveroordeling daarin voorziet.
4.22. De nakosten zijn in dit geding voor toewijzing vatbaar en worden als nagemeld toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Dexia om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 109.457,84 (honderdnegenduizend vierhonderdzevenenvijftig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek vanaf 1 september 2002 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 5.299,30,
5.3. veroordeelt Dexia in de na dit vonnis ontstane kosten van [A], begroot op EUR 131, - aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. A.C.A. Wildenburg en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.?