Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 426709 / KG ZA 09-955 WT/PvV
Vonnis in kort geding van 18 juni 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPTICHAINS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANS PRIJSOPTIEK B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseressen bij dagvaarding van 25 mei 2009,
advocaat mr. G.J. Schipper te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPECSAVERS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Huizen,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Heerma van Voss te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 5 juni 2009 hebben eiseressen, verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen Hans Anders, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Specsavers, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van Hans Anders waren, voor zover van belang, ter terechtzitting aanwezig: [financieel directeur], financieel directeur,
[controller], controller, [marketing manager], marketing manager. [communicatie adviseur], communicatie adviseur en mr. Schipper. Aan de zijde van Specsavers waren ter terechtzitting aanwezig: [directeur], directeur, [service manager], service manager, [country director], country director, en mr. Heerma van Voss. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Eiseressen houden zich onder de handelsnaam Hans Anders sedert 1982 bezig met de exploitatie van opticienbedrijven, alsmede met de detailhandel in optische en audioproducten en diensten. Tot de organisatie van Hans Anders behoren in Nederland 250 opticienbedrijven, die brillenglazen, contactlenzen en tevens gehoorapparaten te koop aanbieden. Hans Anders is rechthebbende op de merken “HANS ANDERS” en “HANS ANDERS OPTICIENS”.
2.2. Specsavers heeft onder meer opticienwinkels in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Nederland, Zweden, Noorwegen, Spanje, Finland, Australië en Nieuw Zeeland. In 1997 opende Specsavers in Nederland haar eerste opticienwinkel. Sinds begin 2007 biedt Specsavers ook haar hoorservice aan in Nederland. Specsavers heeft in Nederland ongeveer 99 winkels.
2.3. Anders dan in de meeste landen van de Europese Unie is in Nederland geen diploma nodig voor het uitoefenen van het beroep ‘opticien’. Ook voor de uitoefening van het beroep ‘audicien’ is in Nederland geen diploma vereist. In 2007 is Specsavers een campagne gestart met als doel om ook in Nederland voor de uitoefening van het beroep opticien een MBO-diploma verplicht te laten zijn. Zij heeft zich daartoe onder meer tot de Tweede Kamer en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gericht.
2.4. In de periode van 3 tot en met 13 maart 2009 heeft onderzoeksbureau Branches & Trends in opdracht van Specsavers een onderzoek uitgevoerd naar de mate van gediplomeerdheid van de opticiens en audiciens van Hans Anders. Daarbij zijn aan de hand van de mystery call of mystery visit methode, waarbij de interviewer zich heeft voorgedaan als iemand die voor zijn/haar schoonmoeder op zoek is naar een gediplomeerde opticien of audicien, 73 personen werkzaam bij Hans Anders telefonisch geïnterviewd en 10 personen ter plaatse in de betreffende Hans Anders winkel. Van de 45 personen die daarbij opgaven opticien te zijn, gaven 43 volledig antwoord en deelden 23 daarvan mee dat zij geen officiële MBO- of HBO- opleiding hadden gevolgd. 3 van deze 23 personen zouden momenteel wel een officiële MBO-opleiding aan het volgen zijn en 1 van deze 23 personen had die nog niet afgerond. Zij zeiden allen wel een interne opleiding te hebben gevolgd. Van de 38 geïnterviewde audiciens deelden 34 mee geen officiële MBO- of HBO-opleiding, maar wel een interne opleiding te hebben gevolgd. 8 van hen zouden momenteel wel een officiële MBO-opleiding aan het volgen zijn.
2.5. Vanaf medio maart 2009 heeft Specsavers in verschillende media, waaronder het internet, lokale en landelijke dag- en weekbladen, de volgende advertentie geplaatst:
2.6. Tegelijkertijd is door Specsavers het volgende bericht, voor zover hier van belang, op haar website www.specsavers.nl geplaatst:
3. Het geschil
3.1. Hans Anders vordert samengevat - Specsavers, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verbieden om de reclame-uiting “Anders dan Hans” openbaar te maken, alsmede om Specsavers te veroordelen om binnen vier dagen na de betekening van dit vonnis een rectificatie te plaatsen. Daarnaast vordert Hans Anders dat Specsavers wordt veroordeeld om een bedrag van
EUR 100.000,00 als voorschot op de schadevergoeding aan Hans Anders te voldoen. Een en ander met veroordeling van Specsavers in de kosten van dit geding.
3.2. Hans Anders stelt daartoe - samengevat - dat de hiervoor onder 2.5. weergegeven reclame-uiting jegens haar onrechtmatig is omdat daarmee ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat Hans Anders niet over gekwalificeerd personeel beschikt. Ten tweede wordt hiermee de onjuiste indruk gewekt dat oogmetingen en hoortests uitsluitend op een verantwoorde wijze kunnen worden uitgevoerd door personeel dat daartoe een externe MBO- of HBO-opleiding heeft gevolgd. Ten slotte doet Specsavers voorkomen alsof alle werknemers van haar filialen die oogmetingen en hoortests verrichten, beschikken over een MBO- of HBO-opleiding. De opticiens en audiciens van Specsavers zijn echter niet in het uitgevoerde onderzoek betrokken. In de in het geding zijnde reclame-uiting wordt daarom ten onrechte de suggestie gewekt dat de producten en diensten van Specsavers kwalitatief veel beter zijn dan die van Hans Anders. Sterker nog, de misleidende reclame-uiting roept zelfs het beeld op dat de opticiens van Hans Anders niet of onvoldoende geschoold zijn. Gezien de onbehoorlijke en indringende wijze waarop die suggestie wordt gewekt, wordt hiermee tevens afbreuk gedaan aan de reputatie van Hans Anders op grond waarvan Specsavers jegens haar schadeplichtig is. Specsavers maakt zich niet alleen schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame maar bovendien aan ongeoorloofde mededinging, omdat door de reclame-uiting een schadelijke mededeling wordt gedaan over Hans Anders en haar producten en diensten. De tekst van de gewraakte advertentie is er namelijk op gericht om het imago van Hans Anders welbewust te schaden door de consument ertoe te bewegen geen zaken meer te doen met Hans Anders. De inhoud en tekst van de reclame-uiting zijn niet alleen nodeloos denigrerend, maar de daarin gemaakte vergelijkingen alsmede de onderzoeksresultaten worden op een zodanige wijze gepresenteerd dat die op geen enkele wijze als zakelijk en neutraal kunnen worden aangemerkt. Verder maakt Specsavers met de gewraakte reclame-uiting, waarin een onmiskenbare verwijzing naar het merk “Hans Anders” wordt gemaakt, een inbreuk op het merk “Hans Anders”. Met de verwijzing naar het merk “Hans Anders” wordt door Specsavers afbreuk gedaan aan de reputatie en het onderscheidend vermogen van het merk. Op grond van artikel 2.20, eerste lid onder d, van het BVIE verzet Hans Anders zich daartegen.
3.3. Specsavers voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In geschil is de vraag of de in geding zijnde advertentie, waarin Specsavers het opleidingniveau van haar opticiens en audiciens vergelijkt met die van Hans Anders, geoorloofd is. Daartoe dient allereerst te worden beoordeeld of de advertentie, zoals door Hans Anders gesteld, misleidend is en de consument er toe brengt of toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen die hij/zij anders niet had genomen. Daarbij dient te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachtingen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De aan de vergelijkende reclame gestelde eisen dienen daarbij in de voor deze reclame meest gunstige zin te worden uitgelegd (HvJEG 25 oktober 2001,
NJ 2002/142).
4.2. De basis van de in geding zijnde advertentie wordt gevormd door het in opdracht van Specsavers door Branches & Trends uitgevoerde onderzoek. Vooropgesteld wordt dat van de zijde van Hans Anders ter terechtzitting desgevraagd is verklaard dat zij de uitkomsten van het onderzoek, dat (slechts) 49% van de geïnterviewde opticiens en 11% van de geïnterviewde audiciens in dienst van Hans Anders MBO-gediplomeerd is, als zodanig niet betwist en evenmin de representativiteit van de groep geïnterviewden ten opzichte van de gehele groep opticiens en audiciens in haar dienst wenst aan te vechten. Gelet hierop zal verder van de juistheid van de gegevens uit het door Branches & Trends uitgevoerde onderzoek worden uitgegaan en kan de door Hans Anders opgeworpen vraag of Branches & Trends het onderzoek op juiste wijze heeft uitgevoerd onbesproken blijven.
4.3. Vastgesteld wordt dat voor zover Specsavers de resultaten van het onderzoek van Branches & Trends in de in geding zijnde advertentie heeft overgenomen, dit een cijfermatig correcte weergave van de onderzoeksresultaten oplevert. Vermeld is dat bij Hans Anders 23 van de
45 geïnterviewde opticiens en 34 van de 38 geïnterviewde audiciens die oog- of hoortesten uitvoeren niet een afgeronde opleiding op een officieel MBO- of HBO-instituut hebben gevolgd. Verder is bij de procentuele weergave van de resultaten voor Hans Anders in de advertentie, links tussen haakjes, meegedeeld waarop de in de advertentie vermelde percentages van 49% en 11% volledig gediplomeerde opticiens en audiciens zijn gebaseerd. Onder deze percentages staat in de advertentie vermeld dat het resultaat op geïnterviewde opticiens ziet.
4.4. Het misleidende karakter van de advertentie zit er volgens Hans Anders met name in dat Specsavers in de advertentie niet vermeldt dat een MBO- of HBO-diploma voor de beroepen van opticien en audicien in Nederland niet verplicht is en dat de opticiens en audiciens van Hans Anders een door Hans Anders verplicht gestelde interne opleiding hebben gevolgd. Deze interne opleiding is volgens Hans Anders meer dan toereikend om op een zorgvuldige en verantwoorde wijze oogmetingen en hoortesten te verrichten. Daarbij wordt afhankelijk van de functie van de medewerker bepaald welke modules van de interne opleiding moeten worden gevolgd.
4.5. Vastgesteld wordt, gelet op de aanhef van de advertentie, dat de kern van de mededeling van Specsavers in de advertentie is dat slechts een beperkt deel van de audiciens en opticiens van Hans Anders een MBO-opleiding heeft gevolgd. Nergens wordt in de advertentie gesteld dat de audiciens en opticiens van Hans Anders, die niet over een MBO- of HBO-diploma beschikken, niet enige andere opleiding hebben genoten. Sterker nog, in de informatie die Specsavers op haar website heeft geplaatst en waar in de advertentie ook voor meer informatie naar wordt verwezen, valt onder meer te lezen dat medewerkers van Hans Anders die geen MBO- of HBO opleiding hebben gevolgd wel een interne opleiding hebben gevolgd. Gelet op de beperkingen die een advertentie met zich brengt, wordt geoordeeld dat Specsavers met de verwijzing naar haar website in de advertentie deze informatie daarmee voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op voldoende wijze ter controle beschikbaar heeft gesteld. Indien Hans Anders meer aandacht voor haar interne opleiding wenst, ligt het voorshands op haar weg om daar, bijvoorbeeld door een eigen reclame campagne, nadere informatie over te verschaffen.
4.6. Verder is, anders dan door Hans Anders betoogd, in deze procedure niet aangetoond of aannemelijk geworden dat haar interne opleiding gelijk kan worden gesteld met een MBO-opleiding. Daarbij is van belang dat van de interne opleiding geen leerplan is overgelegd en dat uit hetgeen over en weer ter terechtzitting en met name door een voormalige interne opleider van Hans Anders, thans werkzaam voor Specsavers, is verklaard naar voren komt dat de interne opleiding van Hans Anders minder breed is dan een MBO-opleiding. Zo is bij de interne opleiding van Hans Anders een aantal MBO-vakken worden weggelaten omdat die niet relevant zouden zijn. Daarnaast zou de interne opleiding in veel minder lesuren voorzien dan een MBO-opleiding. De omstandigheid dat in een televisieprogramma een opticien van Hans Anders een ‘betere’ oogmeting zou hebben verricht dan een opticien van Specsavers, zoals door Hans Anders gesteld, maakt dat niet anders. Allereerst heeft Specsavers de resultaten van die oogmeting gemotiveerd betwist, daarnaast zegt een enkele vergelijking tussen twee individuele opticiens onvoldoende over het algemene niveau van de interne opleiding, te minder nu niet bekend is of de desbetreffende opticien van Hans Anders de interne opleiding heeft gevolgd of dat hij misschien elders is geschoold.
4.7. Voorts zou de advertentie volgens Hans Anders misleidend zijn omdat Specsavers in de advertentie doet voorkomen dat bij Specsavers 100% van de opticiens en 100% van de audiciens MBO- of HBO-gediplomeerd is, terwijl dat geen onderdeel van het onderzoek van Branches & Trends is geweest. In de advertentie zou daarom niet sprake zijn van een objectieve vergelijking en het onderzoek kan dan ook niet dienen als rechtvaardiging voor de vergelijking die in de advertentie wordt gemaakt.
4.8. Vastgesteld wordt dat nergens in de advertentie wordt gesteld dat door Branches & Trends ook onderzoek onder winkels van Specsavers is verricht. In het begin van de advertentie wordt uitsluitend gesteld dat onafhankelijk onderzoek onder Hans Anders winkels heeft plaatsgevonden en onder de 100% vermelding bij het resultaat van Specsavers staat ook slechts “van alle opticiens/audiciens” en niet zoals bij het resultaat voor Hans Anders “van de geïnterviewde opticiens/audiciens”. Daarnaast blijkt ook uit de informatie op de website van Specsavers dat slechts de winkels van Hans Anders in het onderzoek betrokken zijn geweest. Voldoende aannemelijk is dan ook dat het voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument duidelijk is dat het onderzoek slechts ziet op de winkels van Hans Anders en dat de in de genoemde 100% score voor Specsavers niet op het onderzoek is gebaseerd.
4.9. Van belang is of Specsavers de juistheid van haar 100% claim voldoende kan onderbouwen. Zij heeft daartoe de diploma’s van alle voor haar werkzame opticiens en audiciens overgelegd. Tevens is per Specsaverswinkel een verklaring overgelegd waarin wordt gesteld dat alle oogtesten en alle gehoortesten door een gediplomeerd persoon worden uitgevoerd. Door Hans Anders is niet aangetoond dat deze verklaringen onjuist zijn. De door Hans Anders genoemde verklaringen van de Specsaverswinkels in Ede en Rotterdam maken dat niet anders. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat op de momenten dat een opticien van Specsavers, om wat voor reden dan ook, niet in één van die winkels aanwezig is, er toch een oogtest in die winkels wordt uitgevoerd. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de winkel in Rotterdam dat de oogmeting wordt verricht onder toezicht van een gediplomeerd opticien, die tevens praktijkopleider is. Ook die oogmeting moet derhalve worden aangemerkt als uitgevoerd door een gediplomeerd opticien. Ten slotte is evenmin aannemelijk dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de 100% score zo zal begrijpen dat de gediplomeerde opticien of audicien te allen tijde in de winkel aanwezig is.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat op basis van de thans beschikbare gegevens geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de advertentie van Specsavers misleidend is of dat het niet op een objectieve en controleerbare wijze de diensten vergelijkt.
4.11. Ten aanzien van de grief van Hans Anders dat de advertentie haar goede naam schendt en denigrerend is, wordt overwogen dat noch de tekst van de afzonderlijke onderdelen, noch de totaalindruk van de advertentie jegens Hans Anders denigrerend is. Wel is aan vergelijkende reclame inherent, zoals ook hier het geval, dat de adverteerder het eigen product in de advertentie als beter dan dat van de concurrent zal presenteren en dat het product van de concurrent daarmee in een ongunstiger daglicht wordt gesteld. Het doel van (vergelijkende)reclame is immers in het algemeen om de consument te stimuleren om meer producten van de adverteerder af te nemen en niet om het product van concurrent te promoten. In het onderhavige geval wordt geoordeeld dat Specsavers de daarbij jegens de goede naam van Hans Anders in acht te nemen grenzen niet heeft overschreden.
4.12. Voor zover Specsavers heeft aangevoerd dat met de vermelding “Anders dan Hans” in de advertentie een inbreuk wordt gemaakt op haar merk “Hans Anders”, wordt overwogen dat een houder van een merk niet gerechtigd is te verbieden dat een derde in een vergelijkende reclame gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk, indien dit gebruik niet leidt tot verwarringsgevaar bij het publiek (HvJEG 12 juni 2008, IER 2008/56). In het onderhavige geval is de door Specsavers gebruikte variant op het merk van Hans Anders mogelijk enigszins provocerend, maar niet is gesteld of gebleken dat door het gebruik van die variant op het merk van Hans Anders verwarring bij het relevante publiek ontstaat. De advertentie is niet misleidend en er wordt geen enkel commercieel verband tussen Hans Anders en Specsavers gesuggereerd. Het onderhavige gebruik kan Specsavers voorshands dan ook niet op grond van het merkenrecht worden verboden. Daar komt bij dat Hans Anders door zich “Anders” te noemen zelf uitlokt dat concurrenten, ter onderscheiding, zich in een vergelijkende reclame weer “anders” dan Hans Anders zullen noemen. Een dergelijke ludieke variant op een merk is toelaatbaar zolang het niet denigrerend is. Hiervoor is reeds overwogen dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.
4.13. Uit hetgeen hiervoor reeds is besproken volgt dat in het onderhavige geval evenmin sprake is van een ongeoorloofde mededinging. De vorderingen van Hans Anders zullen daarom worden afgewezen.
4.14. Hans Anders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij afwijzing van de vordering is door Specsavers een volledige vergoeding van de advocaatkosten gevorderd nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld. Door Specsavers is in dat verband een bedrag van EUR 3.500,00 aan advocaatkosten gevorderd. Dit bedrag komt redelijk voor en zal daarom worden toegewezen. De kosten aan de zijde van Specsavers worden derhalve begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 3.500,00
Totaal EUR 3.762,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Hans Anders in de proceskosten, aan de zijde van Specsavers tot op heden begroot op EUR 3.762,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2009.?