Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 428979 / KG ZA 09-1143 Pee/MV
Vonnis in kort geding van 10 juli 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL TRAVEL B.V.,
gevestigd te Luchthaven Schiphol,
eiseres bij dagvaarding van 2 juni 2009,
advocaat mr. M.E.M. Vermeij te Haarlem,
tegen
de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. H.M.H. Speyart en A.G.E.M. van der Meijden te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATP BUSINESS TRAVEL B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
eisers in het incident tot voeging aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. E.J. Rietema te Den Haag.
Partijen zullen hierna ook Schiphol Travel, DNB en ATP worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 30 juni 2009 heeft Schiphol Travel gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DNB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Schiphol Travel en DNB hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting heeft ATP een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van DNB ingediend, waarvan eveneens een fotokopie aan dit vonnis zal worden gehecht. DNB heeft zich met betrekking tot de voeging gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Schiphol Travel heeft bezwaar gemaakt tegen de voeging, met name omdat ATP hierdoor de beschikking krijgt over de door Schiphol Travel ingediende producties en die producties vertrouwelijke gegevens bevatten. Na een debat hierover zijn partijen overeengekomen dat ATP de beschikking krijgt over alle door Schiphol Travel ingediende producties met uitzondering van productie 2 en de laatste 2 pagina’s van productie 3. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter, omdat ATP hierbij een belang heeft als bedoeld in artikel 217 Rv, de voeging toegestaan.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Schiphol Travel: [directeur Schiphol travel] met mr. Vermeij;
aan de zijde van DNB: [medewerker DNB], [naam 1 DNB], [naam 2 DNB], [naam 3 DNB] en [naam 4 DNB] met mrs. Speyart en Van der Meijden;
aan de zijde van ATP: [naam 1 ATP], [naam 2 ATP] en [naam 3 ATP] met mr. Rietema.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. De vonnisdatum is aanvankelijk bepaald op 9 juli 2009. Nadien zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat vonnis wordt gewezen op 10 juli 2009.
2. De feiten
2.1. DNB is als aanbestedende dienst op 5 maart 2009 een Europese aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot zakenreizen, met als doel te komen tot een overeenkomst met een reisagent, zodat DNB tegen de economisch meest voordelige aanbieding reizen kan aanschaffen. De uiterste inlevertermijn voor de inschrijving is gesteld op 16 april 2009. Op de aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing, waarin is opgenomen de Europese Richtlijn voor Overheidsopdrachten (2004/18/EG).
2.2. In 3.3 van het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
Indien de Inschrijver niet voldoet aan de minimum geschiktheidseisen (waaronder ook het verstrekken van de gevraagde gegevens, bewijsstukken en/of waar van toepassing verklaringen), wordt de Inschrijving terzijde gelegd.
2.3. In 3.7.1 van het bestek is bepaald dat de inschrijver drie referenties dient op te geven die aan een drietal minimumeisen moeten voldoen. De referent dient een soortgelijke opdracht te verstrekken met op jaarbasis (1) een minimale omzet vliegpassages ten bedrage van € 1.500.000,-, (2) een minimale omzet internationale hotels ten bedrage van € 100.000,- en (3) een minimaal aantal uitgevoerde transacties van 2.500.
In 3.7.1 van het bestek is verder het volgende opgenomen:
(…) De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor de juistheid van de door Inschrijver verstrekte referenties te toetsen door telefonisch navraag te doen bij de betreffende referent. Indien de referentie bij bovengenoemde toetsing niet juist blijkt te zijn, dan wordt deze niet in de beoordeling meegenomen, wat kan resulteren in het niet voldoen aan deze minimum geschiktheidseis. (…)
2.4. Op 16 april 2009 heeft Schiphol Travel haar offerte “Beheersbaar Reisbeleid DNB” ingediend. In die offerte treedt de Nederlandse Financieringsmaatschappij voor Ontwikkelingslanden (hierna FMO) op als een van de drie referenten.
In de offerte is bij “Omzet internationale hotels exclusief BTW” ingevuld:
“Geen gegevens beschikbaar. Wordt STI niet op afgerekend door FMO”
Bij “Aantal uitgevoerde Transacties op jaarbasis” is ingevuld:
“1845”.
2.5. Op 20 mei 2009 heeft er telefonisch contact plaatsgevonden tussen
[directeur Schiphol travel], directeur van Schiphol Travel en [medewerker DNB], medewerker van DNB.
2.6. Bij e-mail van 20 mei 2009 (om 16.00 uur) heeft [directeur Schiphol Travel] [medewerker DNB] een aangepaste referentie van FMO verzonden.
Hierin is bij “Omzet internationale hotels exclusief BTW” ingevuld:
“223.000 Euro (Volume van hotelboekingen wordt bijgehouden door STI en lijkt ons zeer aannemelijk)”
Bij “Aantal uitgevoerde Transacties op jaarbasis” is ingevuld:
“3245 (Betreft boekingen van tickets en hotels. Aantal hotelboekingen wordt bijgehouden door STI en lijkt ons zeer aannemelijk”.
2.7. Op 20 mei 2009 heeft [directeur Schiphol Travel] nog drie keer een e-mailbericht gezonden naar [medewerker DNB] (om 16.30 uur, om 17.05 uur en om 18.01 uur). Nadien heeft nog een keer telefonisch contact plaatsgevonden tussen [directeur Schiphol Travel] en [medewerker DNB].
2.8. Bij e-mail van 20 mei 2009 (om 18.41 uur) heeft [medewerker DNB] een aan Schiphol Travel gerichte brief gezonden waarin – kort gezegd – is opgenomen dat de inschrijving van Schiphol Travel terzijde wordt gelegd omdat FMO niet aan de minimumeisen voldoet. Tevens is in de brief opgenomen dat DNB voornemens is over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan ATP.
2.9. DNB heeft als productie 1 een door [medewerker DNB] bij een notaris onder ede afgelegde verklaring in het geding gebracht waarin [medewerker DNB] (onder meer) verklaart over de op 20 mei 2009 met [directeur Schiphol Travel] gevoerde telefoongesprekken. Schiphol Travel heeft als productie 11 een door [directeur Schiphol Travel] bij een notaris onder ede afgelegde verklaring in het geding gebracht waarin [directeur Schiphol Travel] (onder meer) verklaart over de op 20 mei 2009 met [medewerker DNB] gevoerde telefoongesprekken.
3. Het geschil
3.1. Schiphol Travel vordert – kort gezegd – het volgende:
Primair: DNB te gelasten de gunning aan ATP in te trekken en de offertes opnieuw te beoordelen en daarbij de offerte van Schiphol Travel (inclusief de aanvullende informatie van FMO) mee te laten dingen, op straffe van een dwangsom van
€ 100.000,-;
Subsidiair: DNB te gelasten de aanbestedingsprocedure te staken en in te trekken, DNB te verbieden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot gunning over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en DNB te gelasten, indien zij nog behoefte heeft aan de gevraagde diensten, de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van de toepasselijke regels, in het bijzonder het Bao;
Meer subsidiair: een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
Primair, subsidiair en meer subsidiair: DNB te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Schiphol Travel stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat [medewerker DNB] [directeur Schiphol Travel] op 20 mei 2009 telefonisch heeft medegedeeld dat FMO als referent van Schiphol Travel niet voldeed aan de minimumeisen. [directeur Schiphol Travel] heeft [medewerker DNB] in dit gesprek duidelijk gemaakt dat FMO de hotelomzet niet zelf bijhoudt, dat het aantal opgegeven transacties van 1845 dus ook uitsluitend het aantal vliegpassages betreft en dat FMO als referent wel degelijk voldoet aan de minimumeisen. Juist omdat FMO een met DNB vergelijkbare partij is, is zij als referent opgegeven. Schiphol Travel geeft uiteraard geen referent op waarvan op voorhand duidelijk is dat die niet aan de minimumeisen voldoet. Aan het eind van het bewuste telefoongesprek heeft [medewerker DNB] [directeur Schiphol Travel] in de gelegenheid gesteld ter verduidelijking een gecorrigeerde referentie van FMO toe te zenden. [directeur Schiphol Travel] heeft dat nog dezelfde dag gedaan en uit die gecorrigeerde referentie blijkt ook dat FMO aan de minimumeisen voldoet. Nadien heeft DNB ontkend dat zij Schiphol Travel in de gelegenheid heeft gesteld de gecorrigeerde referentie toe te zenden, maar dit is onjuist. De vorderingen van Schiphol Travel zijn onder meer gegrond op paragraaf 3.7.1 van het bestek waarin is bepaald dat DNB het recht heeft de juistheid van een referentie (telefonisch) te toetsen bij de referent. Dit is ook gebeurd, zij het via Schiphol Travel. Toen bleek dat FMO aan de minimumeisen voldeed, had DNB de offerte van Schiphol Travel in behandeling moeten nemen, althans Schiphol Travel mocht erop vertrouwen dat DNB dit zou doen. Schiphol Travel heeft uiteraard niet op eigen initiatief een aangepaste referentie ingediend, juist omdat dit tot diskwalificatie kan leiden. Dat Schiphol Travel in de gelegenheid is gesteld de gecorrigeerde referentie in te dienen, is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en werkt evenmin concurrentievervalsend. Er heeft geen inhoudelijke wijziging plaatsgevonden van de offerte van Schiphol Travel. Er is dan ook niet in strijd met regels van het aanbestedingsrecht gehandeld.
3.3. DNB en ATP hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van het gelijkheidsbeginsel, één van de hoofdbeginselen in het aanbestedingsrecht, moeten aanbestedingsprocedures strikt worden nageleefd. Een inschrijving kan daarom na het sluiten van de inschrijvingstermijn niet worden aangevuld of gewijzigd, tenzij sprake is van een voor eenieder kenbare fout.
4.2. In het onderhavige geval zijn de minimumeisen waaraan een referent moet voldoen duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd onder 3.7.1 van het bestek. Een inschrijving wordt terzijde gelegd indien niet aan die minimumeisen wordt voldaan. Schiphol Travel voldeed met de referentie van FMO, zoals opgenomen in de offerte van 16 april 2009 (zie 2.4), niet aan de minimumeisen. DNB hoefde en kon er niet op bedacht zijn dat in de offerte van Schiphol Travel sprake was van een fout of vergissing, laat staan van een voor eenieder kenbare fout of vergissing. DNB heeft de referentie niet onjuist geïnterpreteerd omdat er voor haar geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat FMO wél aan de minimumeisen voldeed. Van DNB hoefde ook niet te worden verwacht dat zij opheldering zou vragen over een referentie die niet aan de minimumeisen voldoet. Dat Schiphol Travel, zoals zij heeft gesteld, “uiteraard” geen referent opgeeft die niet aan de minimumeisen voldoet, is hiervoor niet voldoende. Een dergelijke verplichting van DNB kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat zij zich het recht voorbehoudt telefonisch navraag te doen bij een referent om de juistheid van de referentie te toetsen, zoals bepaald onder 3.7.1 van het bestek (zie 2.3). Het recht van DNB bij twijfel inlichtingen in te winnen bij de referent, kan niet worden omgebogen in een plicht inlichtingen in te winnen bij de inschrijver indien de inschrijver niet aan de eisen voldoet. De inschrijving van Schiphol Travel is dan ook terecht – op grond van 3.3 van het bestek (zie 2.2) – terzijde gelegd, waardoor de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. Dat in dit geval sprake is van een kleinigheidje met bijzonder grote gevolgen, zoals nog door de raadsman van Schiphol Travel aangevoerd, maakt dit niet anders. Van een professionele inschrijver als Schiphol Travel mag (mede gezien de strike regels die gelden in het aanbestedingsrecht) worden verwacht dat haar offerte correct en onder opgave van de juiste cijfers wordt gedaan, juist omdat dit ook van de andere inschrijvers wordt verwacht.
4.3. De gang van zaken op 20 mei 2009, de dag waarop [medewerker DNB] en [directeur Schiphol Travel] een aantal keren telefonisch en per e-mail contact hebben gehad, kan evenmin aanleiding vormen de vorderingen van Schiphol Travel toe te wijzen. Partijen twisten over de vraag wat tussen [medewerker DNB] en [directeur Schiphol Travel] is besproken. Volgens Schiphol Travel is zij door [medewerker DNB] in de gelegenheid gesteld een gecorrigeerde referentie in te dienen, waardoor Schiphol Travel erop mocht vertrouwen dat haar inschrijving, met die gecorrigeerde referentie (alsnog) zou meedingen. DNB heeft daarentegen aangevoerd dat [medewerker DNB] enkel uit servicegerichtheid heeft gebeld met alle inschrijvers om hen op de hoogte te brengen van het voorlopig gunningsbesluit en, in geval van afwijzing, van de redenen daarvoor. Partijen hebben over hetgeen is besproken tegengestelde verklaringen afgelegd (zie 2.9). Voor beantwoording van de vraag wat er is besproken is een nader onderzoek naar de feiten vereist, waarvoor het kort geding zich niet leent. Belangrijker is echter dat beantwoording van deze vraag voor de uitkomst van dit geding niet relevant is. Al zou in een bodemprocedure worden vastgesteld dat [medewerker DNB] Schiphol Travel in de gelegenheid heeft gesteld een gecorrigeerde referentie in te dienen, dan zou, zoals onder 4.2 overwogen, DNB in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel. Dit zou niet kunnen leiden tot het opnieuw beoordelen door DNB van de inschrijvingen noch tot de conclusie dat Schiphol Travel er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die inschrijvingen opnieuw zouden worden beoordeeld.
4.4. De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Schiphol Travel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DNB worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
De kosten aan de zijde van ATP worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Schiphol Travel in de proceskosten, aan de zijde van DNB tot op heden begroot op EUR 1.078,00 en aan de zijde van ATP tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2009.?