Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 434374 / KG ZA 09-1624 Pee/BB
Vonnis in kort geding van 24 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKTHAL ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres bij dagvaarding van 3 augustus 2009,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTEDA PROJECT B.V.,
gevestigd te Maastricht tevens ook kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. N.A. Luijten te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Markthal Rotterdam en Vesteda worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 12 augustus 2009 heeft Markthal Rotterdam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Vesteda heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Markthal Rotterdam: [naam 1] en [naam 2] met mr. G.T.J. Hoff en mr. E.H. Hoogstraten.
Aan de zijde van Vesteda: [naam 3], [naam 4] en [naam 5] met mr. N.A. Luijten.
2. De feiten
2.1. Provastgoed Nederland B.V., verder te noemen Provast, is een projectontwikkelaar die zich sinds 1985 bezig houdt met de bouw van grote projecten zoals winkelcentra, kantoorgebouwen, woonwijken, hotels en dergelijke. Op verzoek van de Gemeente Rotterdam heeft Provast, na het winnen van een competitie, het bouwplan voor de Markthal Rotterdam van architect [architect] van MVRDV ontwikkeld. Het betreft een ontwerp van een enorme markthal dat in het centrum van Rotterdam zal verrijzen. Het gehele bouwplan bestaat uit:
a. 100 vaste marktkramen;
b. 4.650 m2 foodgerelateerde winkels;
c. 1.600 m2 horeca;
d. 1.800 m2 supermarkt;
e. 102 huurappartementen;
f. 126 koopappartementen; en
g. 4 lagen ondergrondse parkeergarage.
De oplevering van de markthal is thans gepland in 2013/2014. De bouwkosten bedragen ongeveer EUR 150 miljoen.
2.2. Markthal Rotterdam is de projectvennootschap van Provast waarin de ontwikkeling van de markthal is ondergebracht. Provast is enig directeur en enig aandeelhouder van Markthal Rotterdam.
2.3. Markthal Rotterdam heeft de grond van de gemeente Rotterdam gekocht en daarna beleggers voor de diverse onderdelen gezocht. De parkeergarage is vervolgens verkocht aan de gemeente Rotterdam. De huurappartementen zijn gekocht door Vesteda en het commerciële gedeelte, zoals de marktkramen, winkels en horeca, is gekocht door Rodamco Nederland Winkels B.V. (verder te noemen Rodamco).
2.4. Voorafgaand aan een tussen Markthal Rotterdam en Vesteda te sluiten koopovereenkomst aangaande de huurappartementen heeft [naam 6], toenmalig projectontwikkelaar bij Vesteda, per e-mail van 1 september 2006 onder meer het volgende aan Markthal Rotterdam geschreven:
‘N.a.v. het overleg met de RvC van Vesteda het volgende. De RvC twijfelt nog over goedkeuring voor dit project. Om deze twijfel weg te nemen zullen we de volgende punten duidelijk moeten krijgen/op moeten lossen:
- graag willen we zekerheid over de afname van Rodamco voor het commercieel programma. Daarnaast zouden wij het eerste recht van koop willen hebben als Rodamco wil doorverkopen (of afhaakt), om op die manier grip op de kwaliteit van het commercieel programma op de langere termijn te houden;
(…)’
2.5. Op de onder 2.4 vermelde e-mail heeft Markthal Rotterdam op 11 september 2009 het volgende geschreven:
‘1. Rodamco wordt de eigenaar van het commerciële programma van de Markthal. De overeenkomst met hen is reeds bekrachtigd door de Europese Board. (…) Wij zijn overigens niet in de positie om kooprechten te vergeven c.q. aanbiedingsplichten op te leggen.
Rodamco is voornemens de Markthal langjarig te exploiteren. Wij hebben ons uiteraard ook gecommitteerd aan een succesvolle exploitatie van de diverse functies. Specifiek voor de kramen is met Rodamco afgesproken dat Provast (in overleg met Rodamco) de branchering, werving, exploitatie enzovoorts, ten behoeve van de marktkramen gedurende de eerste drie jaar na oplevering zelf ter hand zal nemen. (…)’
2.6. In oktober/november 2006 hebben Markthal Rotterdam en Vesteda een koopovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
‘In aanmerking nemende dat:
(…)
• de Markthal bestaat uit: circa 246 appartementen, circa 4500m2 detailhandel- en horecaruimten, circa 100 marktkramen, een ondergrondse supermarkt en een parkeergarage met circa 1100 parkeerplaatsen;
(…)
• de gemeente Rotterdam de parkeergarage van de Markthal heeft gekocht;
• Rodamco Nederland de bovengenoemde commerciële ruimten heeft gekocht;
(…)
zijn partijen het navolgende overeengekomen:
1. Koper (Vesteda, vrzr.) koopt van Verkoper (Markthal Rotterdam, vrzr.) circa 123 appartementen in het project Markthal, (…). Tot het gekochte behoort per appartement één berging gelegen in de onderliggende garage.
(…)
3. De koopsom bedraagt € 2300,= vrij op naam (…) per vierkante meter gebruiksoppervlakte, inclusief 19% omzetbelasting. (…)
4. Het prijspeil van de koopsom is 1 januari 2006. (…)
5. Levering van het gekochte aan koper vindt plaats bij oplevering van de appartementen of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen.
(…)
10. Verkoper is tot de oplevering verantwoordelijk voor het project, waaronder procesgang, ontwikkeling, realisatie en het verkrijgen van de vergunningen. Verkoper zal instaan voor een goed en deugdelijk werk. Verkoper zal (fasegewijs) het voorlopig ontwerp, het definitief ontwerp en bestek en tekeningen ter goedkeuring voorleggen aan Koper. Tussentijds zal Verkoper Koper voldoende informeren en betrekken bij wezenlijke ontwerp-kwesties, opdat Koper de fasedocumenten binnen drie weken zal kunnen beoordelen. Bij gebreke van een tijdige beoordeling wordt Koper geacht haar goedkeuring te hebben verleend. Indien Koper haar goedkeuring weigert zullen partijen onmiddellijk in overleg treden over de gewenste aanpassingen. Mochten partijen geen overeenstemming bereiken hierover, dan heeft koper het recht de overeenkomst te ontbinden, met dien verstande dat goedkeuring slechts kan worden onthouden voorzover de gebruikskwaliteit en de afzetbaarheid van de appartementen wezenlijk verslechterd ten opzichte van (een) eerder goedgekeurd(e) fasedocument(en). Het schetsontwerp is reeds goedgekeurd. Met behoud van de vereiste zorgvuldigheid verplichten beide partijen zich om zich ten volle in te spannen om het project zo spoedig mogelijk te realiseren.
(…)
14. Onderhavige overeenkomst zal worden uitgewerkt in een turnkeyovereenkomst, waarbij wordt uitgegaan van een gebruikelijk en evenwichtig turnkeycontract. (…)
15. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat:
• Indien zeker is dat geen sprake zal zijn van vaste parkeerplaatsen (…), heeft koper gedurende één maand na daarvan door verkoper schriftelijk van in kennis te zijn gesteld, het recht deze overeenkomst te ontbinden. Beide partijen kunnen deze overeenkomst ontbinden indien niet voor 1 februari 2007 zekerheid is verkregen over de beschikbaarheid van vaste plaatsen;
• Verkoper uiterlijk op 31 december 2009 over een onherroepelijke bouwvergunning beschikt;
• de Raad van Commissarissen van Koper uiterlijk op 1 december aanstaande de transactie heeft bekrachtigd.’
2.7. Op 13 februari 2009 heeft notaris [notaris] een eerste concept van de turnkeyovereenkomst aan partijen toegezonden, waarna is verder onderhandeld over de bepalingen in de turnkeyovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen.
2.8. Op enig moment is tussen Rodamco en Provast een geschil ontstaan over de afname door Rodamco van het commerciële gedeelte van de markthal en zijn de onderhandelingen over een te sluiten turnkeyovereenkomst door Rodamco stopgezet. Daarop is Provast een kort geding gestart.
Bij vonnis van 24 april 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam Rodamco geboden om de onderhandelingen met Provast over het sluiten van de turnkeyovereenkomst voort te zetten. Daarbij is tevens bepaald op welke wijze de onderhandelingen dienen plaats te vinden. Provast heeft dit vonnis aan Vesteda toegezonden.
2.9. Markthal Rotterdam en Vesteda hebben vervolgens dooronderhandeld over de turnkeyovereenkomst. Op 6 juli 2009 heeft notaris [notaris] een vierde concept turnkeyovereenkomst opgesteld.
2.10. Rodamco heeft tegen het vonnis van 24 april 2009 hoger beroep ingesteld. Op 1 juli 2009 hebben de pleidooien bij het gerechtshof te Amsterdam plaatsgevonden, maar nog voordat arrest werd gewezen is tussen Provast en Rodamco alsnog overeenstemming bereikt. De tussen Provast en Rodamco gemaakte alternatieve overeenkomst houdt kort gezegd in dat Rodamco wel de supermarkt, winkels en horeca koopt maar niet de marktvloer. De markvloer zal door Provast zelf in eigendom worden genomen met een financiële compensatie van Rodamco en de gemeente Rotterdam.
2.11. Op 7 juli 2009 heeft Markthal Rotterdam aan Vesteda de inhoud van de met Rodamco gemaakte nadere overeenkomst gestuurd en is Vesteda verzocht mee te werken aan een spoedige ondertekening van de turnkeyovereenkomst tussen Markhal Rotterdam en Vesteda. Hierop heeft Vesteda aan Markthal Rotterdam laten weten de koopovereenkomst niet langer gestand te willen doen. Vesteda heeft haar standpunt verwoord bij brief van 20 juli 2009.
2.12. In de brief van 20 juli 2009 staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:
‘(…) Het feit dat Rodamco niet het gehele commerciële programma afneemt is voor ons de belangrijkste reden om de koopovereenkomst niet langer gestand te willen doen. De belangrijkste voorwaarde voor onze Raad van commissarissen voor het aangaan van de koopovereenkomst met Provast (…) was nu juist de zekerheid dat Rodamco het commerciële programma in eigendom zou nemen inclusief de marktvloer. De betreffende voorwaarde is jou in een email van 1 september 2006 meegedeeld. Hierop hebben jullie ons bij brief van 11 september 2006 verzekerd dat Rodamco het gehele commerciële programma van de Markthal zou afnemen, hetgeen ook bekrachtigd is door de Europese Board van Rodamco.
Sinds kort staat vast dat Rodamco het gehele commerciële programma niet meer gaat afnemen en sterker nog er 2,5 miljoen Euro voor over heeft om de marktvloer niet af te nemen.
(…)
Wij hebben in ieder geval geen vertrouwen in Provast als belegger van de marktvloer. Provast heeft daarin geen aantoonbare ervaring. Ook Mercasa, het Spaanse bedrijf waar jullie kennelijk al jaren een exclusieve samenwerking mee hebben, heeft tot op heden in Nederland geen ontwikkeling gerealiseerd.
(…)
In de koopovereenkomst is weliswaar geen letterlijke bepaling opgenomen die Rodamco zou dwingen langjarig bij de commerciële functies van de Markthal betrokken te blijven, maar dat dit de bedoeling van partijen was, blijkt uit de voorwaarde die wij vooraf gesteld hebben en waar jullie schriftelijk een garantie voor hebben afgegeven. Deze garantie hebben wij logischerwijze als basis/overweging in de aanhef van onze koopovereenkomst opgenomen.
(…)
De koopovereenkomst kan (…) hoe dan ook ontbonden worden indien op 31 december 2009 geen onherroepelijke bouwvergunning is verkregen. Er is een bouwvergunning afgegeven waartegen Provast zelf bezwaar heeft aangetekend. Daarnaast bepaalt artikel 4 lid 3 van Pro de concept turnkey-overeenkomst: “Door planwijzingen is een wijziging van de Bouwvergunning vereist. Verkoper zal onverwijld een wijziging van de Bouwvergunning voorbereiden en een verzoek daartoe bij de gemeente indienen.”
Onduidelijk is voor ons om welke planwijziging het gaat en of bijvoorbeeld wijziging van de bouwaanvraag volstaat, of dat ook het geldende bestemmingsplan moet worden aangepast. Indien derden alsnog bezwaar maken, lijkt de datum van 31 december 2009 voor het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning illusoir. Bovendien zal de gemeenteraad de eerder genomen besluiten gezien de voorgenomen planwijzigingen en de gewijzigde omstandigheden omtrent de positie van Rodamco en de invloed daarvan op de koopovereenkomst met Vesteda niet zonder meer kunnen bekrachtigen.
(…)
Ten slotte is ook de suggestie (…) dat de turnkey-overeenkomst voor ondertekening gereed ligt onjuist. Over de essentialia van de concept-turnkey-overeenkomst bestaat geen overeenstemming. (…)’
3. Het geschil
3.1. Markthal Rotterdam vordert samengevat en na vermindering van eis -:
1) Vesteda te gebieden binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis de
onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam te
goeder trouw voort te zetten;
2) primair: Vesteda te verbieden in de onderhandelingen nog andere issues met
betrekking tot de turnkeyovereenkomst ter sprake te brengen dan de issues
die zij voorafgaand aan 20 juli 2009 schriftelijk heeft opgebracht en
waarover nog geen overeenstemming is bereikt;
subsidiair: Vesteda te gebieden binnen 4 werkdagen na betekening van dit
vonnis een uitputtende schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten
op het vierde concept van de turnkeyovereenkomst van 6 juli 2009 aan
notaris [notaris] en Markthal Rotterdam te doen toekomen;
3) Vesteda te gebieden om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis
op een Markthal Rotterdam conveniërend tijdstip met Markthal Rotterdam
en notaris [notaris] minimaal 4 uur ten kantore van Loyens & Loeff te
vergaderen over de concept turnkeyovereenkomst;
4) Vesteda te gebieden om binnen 5 werkdagen na de onder 3) genoemde
vergadering nogmaals op een Markthal Rotterdam conveniërend tijdstip met
Markthal Rotterdam en notaris [notaris] minimaal 4 uur ten kantore van
Loyens & Loeff te vergaderen;
5) Vesteda te verbieden de koopovereenkomst niet gestand te doen op grond
van het feit dat Rodamco de marktkramen/marktvloer niet afneemt;
6) Vesteda te verbieden om in de turnkeyovereenkomst voorwaarden, garanties
of andere zekerheden met betrekking tot de (langjarige) betrokkenheid van
Rodamco bij de marktkramen/marktvloer en het overige gedeelte van het
commerciële programma van de markthal te eisen;
7) Vesteda te verbieden zich voor 31 december 2009 te beroepen op de
ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst met betrekking tot de
onherroepelijke bouwvergunning;
8) dan wel iedere andere voorziening te treffen die in verband met het
bovenstaande geraden voorkomt.
Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Vesteda de ge- en verboden onder 2) tot en met 7) overtreedt en dat deze overtreding voortduurt. Een en ander met veroordeling van Vesteda in de kosten van dit geding.
3.2. Markthal Rotterdam heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het Vesteda niet is toegestaan om zich uit het markthal project terug te trekken en de koopovereenkomst niet gestand te doen. Volgens Markthal Rotterdam heeft Vesteda nooit als voorwaarde gesteld dat Rodamco het commerciële gedeelte van de markthal in eigendom zou nemen. Dit volgt ook niet uit de e-mail van 1 september 2006 waarin Vesteda juist vraagt om een eerste recht van koop in het geval Rodamco wil doorverkopen of afhaakt en dus zelf al rekening houdt met de mogelijkheid dat Rodamco niet de eigenaar zal worden. Daarnaast heeft Markthal Rotterdam aan Vesteda ook geen garantie verstrekt met betrekking tot de afnameverplichting van Rodamco. In de brief van 11 september 2006 heeft zij uitsluitend de op dat moment geldende situatie weergegeven, te weten dat Rodamco een overeenkomst had getekend op basis waarvan zij het commerciële programma had gekocht. In dat stadium was het voor Markthal Rotterdam nog onmogelijk om te garanderen dat Rodamco ook daadwerkelijk de eigenaar zou worden. Als Vesteda op dit punt een garantie had gewild dan had het op haar weg gelegen om daartoe in de koopovereenkomst uitdrukkelijk een garantie of ontbindende voorwaarde te bedingen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Gezien de uitlatingen van Vesteda met betrekking tot de mogelijkheid van doorverkopen en afhaken van Rodamco, het feit dat Vesteda nimmer om garanties, zekerheden of ontbindende voorwaarden op dit punt heeft gevraagd en het feit dat Vesteda een professionele belegger is, was het ook niet kenbaar voor Markthal Rotterdam dat Vesteda hieraan het thans door haar gestelde belang hechtte, anders dan dat zij de bevestiging wilde dat er een koopovereenkomst was gesloten met Rodamco. Van vernietigbaarheid wegens dwaling kan dan ook geen sprake zijn. Markthal Rotterdam heeft immers niets verklaard wat onjuist was of iets verzwegen en Markthal Rotterdam en Vesteda gingen evenmin uit van eenzelfde onjuiste voorstelling van zaken. Verder is er ook geen sprake van onvoorziene omstandigheden die met zich brengen dat de koopovereenkomst niet behoeft te worden nagekomen. Markthal Rotterdam heeft zich in het belang van het project genoodzaakt gezien een alternatieve overeenkomst met Rodamco te sluiten, maar van deze gewijzigde overeenkomst wordt Vesteda niet te dupe. Rodamco blijft immers koper van het grootste gedeelte van het commerciële programma. Verder had Markthal Rotterdam ook vóór de alternatieve afspraak met Rodamco al de verantwoordelijkheid voor de opzet en de exploitatie van de marktvloer en zou zij die gedurende de eerste drie jaar na de oplevering runnen, zodat er in die zin weinig is veranderd voor Vesteda. Markthal Rotterdam is met haar in- en externe deskundigen in staat om de marktvloer tot een succes te maken en daarnaast heeft zij de financiële middelen om de marktvloer zelf in belegging te nemen. Daar komt nog bij dat Rodamco te kennen heeft gegeven dat zij niet uitsluit de marktvloer uiteindelijk toch nog te willen kopen en daarom een eerste recht van koop heeft bedongen.
Volgens Markthal Rotterdam heeft zij Vesteda steeds goed geïnformeerd over de situatie met Rodamco en heeft Vesteda nooit gezegd dat de deelname van Rodamco voor haar doorslaggevend was. In tegendeel, zij heeft tot het laatste moment dooronderhandeld over de turnkeyovereenkomst. Pas op 30 juni 2009 heeft zij haar bezwaar op dit punt voor het eerst kenbaar gemaakt. Het lijkt erop dat Vesteda de situatie met Rodamco nu aangrijpt om onder de overeenkomst uit te komen, omdat deze haar vanwege de kredietcrisis niet zo goed meer uitkomt. In dit verband heeft Markthal Rotterdam nog verklaard dat [naam 7], één van de directeuren van Vesteda, zich begin van dit jaar al heeft laten ontvallen dat hij gezien de crisis het markthal project liever niet zou laten doorgaan.
Markthal Rotterdam heeft verder gesteld dat Vesteda wel erg op de zaken vooruitloopt door zich nu al te beroepen op de mogelijkheid dat op 31 december 2009 geen onherroepelijke bouwvergunning is afgegeven. In dit verband heeft zij te kennen gegeven dat in geval de thans in behandeling zijnde bouwvergunningsaanvraag nog niet is afgerond, zij de eerste bouwvergunningsaanvraag kan laten herleven door het door haarzelf ingediende bezwaar daartegen in te trekken.
Voorts heeft Markthal Rotterdam zich op het standpunt gesteld dat de onderhandelingen over de turnkeyovereenkomst in een zover gevorderd stadium verkeert dat deze op zeer korte termijn kunnen worden afgerond. Het vierde concept dat door notaris [notaris] op 6 juli 2009 is opgesteld is in nauw overleg met Vesteda tot stand gekomen. De opmerkingen die Vesteda in de brief van 20 juli 2009 maakt betreffen niet de essentialia van de overeenkomst. Bovendien zijn deze opmerkingen of onjuist, of achterhaald of strijdig met eerder gemaakte afspraken. Het kan niet zo zijn dat Vesteda nu nog allemaal nieuwe onderwerpen op tafel legt om daarmee de laatste onderhandelingen te frustreren. Daarom hecht Markthal Rotterdam eraan dat de wijze van dooronderhandelen wordt vastgelegd zoals door haar gevorderd.
Het spoedeisend belang is volgens Markthal Rotterdam daarin gelegen dat de bouwlocatie voor de markthal op 1 oktober 2009 beschikbaar is. Markthal Rotterdam heeft een bouwplicht en moet de grond dan van de gemeente Rotterdam afnemen. De voorbereidingen door de aannemer zijn reeds in volle gang. Daarnaast heeft Markthal Rotterdam voor het verkrijgen van de financiering een getekende turnkeyovereenkomst nodig van Vesteda.
3.3. Vesteda heeft kort gezegd het volgende verweer gevoerd. Primair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter te Amsterdam niet bevoegd is omdat Vesteda statutair is gevestigd in Maastricht, alwaar zich ook de beslissingsbevoegde personen bevinden. Verder heeft Vesteda gesteld dat zij niet gehouden kan worden door te onderhandelen over een turnkeyovereenkomst gebaseerd op geheel andere uitgangspunten dan vastgesteld in de koopovereenkomst van 2006. Vesteda heeft in dit verband aangevoerd dat Provast onverplicht en tegen de uitdrukkelijke wens van Vesteda in met Rodamco een alternatieve overeenkomst heeft gesloten die erop neerkomt dat Rodamco niet meer in de marktvloer zal investeren, maar dat Provast, die ontwikkelaar is, voor dit deel zelf als belegger gaat optreden. Daar heeft Vesteda geen vertrouwen in. Daarnaast heeft Vesteda verwezen naar een door Provast met de gemeente Rotterdam getroffen financieringsregeling die met zich brengt dat Provast in beginsel niet de volledige eigendom maar slechts een recht van erfpacht op de betrokken gronden zal verkrijgen, hetgeen ook gevolgen heeft voor de waarde van de door Vesteda af te nemen appartementen. Tenslotte heeft Vesteda in dit verband aangevoerd dat Provast ernstig is tekort geschoten in haar informatieverplichtingen. Niet alleen heeft Provast verzuimd, conform artikel 10 van Pro de koopovereenkomst, (complete) fase-documenten ter goedkeuring in te dienen, ook zijn zonder enige vooroverleg met Vesteda derden ingeschakeld. Verder heeft Vesteda eindeloos achter Provast moeten aanzitten om de concept-bestekken te verkrijgen en is Vesteda in het ongewisse gelaten over welke stukken aan de bouwvergunningsaanvragen ten grondslag liggen. Daarnaast heeft Provast Vesteda veel te laat en te summier geïnformeerd over de problemen met Rodamco en in het geheel niet over de beoogde financieringsconstructie met de gemeente Rotterdam. Volgens Vesteda vormen deze omstandigheden afzonderlijk en tezamen een gegronde reden voor ontbinding van de koopovereenkomst.
De nadere overeenkomst met Rodamco rechtvaardigt naar de mening van Vesteda een beroep op dwaling terwijl deze nadere overeenkomst, alsmede de overeenkomst met de gemeente Rotterdam, bovendien is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid. Met betrekking tot de tussen de gemeente Rotterdam en Provast gesloten overeenkomst heeft Vesteda nog aangevoerd dat het, gezien aanbestedingsrechtelijke bezwaren, het verbod op staatssteun en het fiduciaverbod, nog maar de vraag is of deze tot stand zal komen dan wel in stand zal blijven. Verder heeft Vesteda betwist dat met Markthal Rotterdam over de turnkeyovereenkomst op hoofdpunten overeenstemming is bereikt. Ten slotte heeft Vesteda aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat Markthal Rotterdam tijdig zal beschikken over een bruikbare onherroepelijke bouwvergunning omdat de laatste bouwvergunningsaanvraag van 25 juni 2009 dateert. In het geval Markthal Rotterdam zal terugvallen op de eerste bouwvergunningsaanvraag dan geldt volgens Vesteda dat die vergunning is aangevraagd voor een gebouw met een geheel ander uiterlijk dan volgens de huidige plannen zal worden gerealiseerd, zodat Vesteda daar in geen geval mee akkoord kan gaan.
De diverse tekortkomingen van Markthal Rotterdam hebben naar de mening van Vesteda tot gevolg dat zij alle vertrouwen in Markthal Rotterdam dan wel Provast is verloren en dat zij uit dit project wil stappen. De kredietcrisis heeft daar niets mee van doen. Daar komt nog bij dat Vesteda niet onder druk een turnkeyovereenkomst wenst te tekenen omdat Markthal Rotterdam die nodig heeft voor haar financiering.
4. De beoordeling
4.1. Ingevolge artikel 1:10 lid 2 BW Pro wordt de relatieve bevoegdheid om kennis te nemen van geschillen aangaande een rechtspersoon bepaald door de woonplaats waar de gedaagde rechtspersoon volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Op grond van artikel 1:14 BW Pro heeft de rechtspersoon die een kantoor of filiaal houdt, ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of filiaal betreffen, mede daar woonplaats. Dit artikel schept voor een rechtspersoon in zoverre een tweede woonplaats naast die welke de rechtspersoon ingevolge artikel 1:10 lid 2 BW Pro heeft. De partij die tegen een rechtspersoon een procedure wil aanvangen heeft in een voorkomend geval dan ook de keuze om die rechtspersoon te dagvaarden voor de rechter van de woonplaats waar zich de statutaire zetel van die rechtspersoon bevindt, of voor de rechter van de woonplaats waar het kantoor van die rechtspersoon betreffende die aangelegenheid is gevestigd. Dat het in het laatste geval zou moeten gaan om aangelegenheden die uitsluitend dat kantoor of filiaal betreffen, zoals Vesteda heeft gesteld, is niet in de (toelichting op de) wet of parlementaire geschiedenis terug te vinden. Een dergelijke uitleg ligt ook niet voor de hand omdat een filiaal geen rechtspersoon is en er dan dus altijd een achterliggend hoofdkantoor bestaat. Voor de relatieve bevoegdheid op grond van artikel 1:14 BW Pro moet er dan ook sprake zijn van kenmerkende activiteiten die vanuit dat kantoor of filiaal plaatsvinden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat hier het geval.
Vesteda heeft haar statutaire zetel in Maastricht en houdt tevens een kantoor te Amsterdam. Uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat over het markthal project vanuit het kantoor te Amsterdam is gecorrespondeerd. In de stukken zit ook een brief van [naam 8], in de brief vermeld als directeur Vesteda project BV Amsterdam, die vanuit het kantoor te Amsterdam naar Provast is gestuurd. Verder is van belang dat [naam 4], de projectontwikkelaar, (mede) vanuit het kantoor te Amsterdam opereert, hetgeen ook gold voor zijn voorganger [naam 6]. Ook heeft Vesteda in het kader van hun samenwerking aan Provast een adreswijziging gestuurd van haar kantoor in Amsterdam.
Dit alles in aanmerking nemende vindt vanuit het kantoor Amsterdam zoveel activiteit met betrekking tot het project Markthal Rotterdam plaats dat dit project een aangelegenheid is die dit filiaal betreft, zodat de (voorzieningen)rechter te Amsterdam bevoegd is van deze vordering kennis te nemen.
4.2. De vordering wordt gelezen als een vordering tot nakoming van de koopovereenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst zal worden uitgewerkt in een turnkeyovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3. Vesteda heeft als belangrijkste reden voor het terugtrekken uit het project gegeven de tussen Markthal Rotterdam en Rodamco gesloten nadere overeenkomst die er kort gezegd op neerkomt dat Rodamco van het commerciële gedeelte van de markthal de marktvloer niet meer zal afnemen, maar dat Markthal Rotterdam zelf de belegger van de marktvloer zal worden. Volgens Vesteda was van het begin af aan duidelijk dat, vanwege de kwaliteit van het programma, het voor haar essentieel is dat Rodamco het volledig commerciële gedeelte zal afnemen. In dit verband heeft zij verwezen naar de e-mail van 1 september 2006 waarin Vesteda Provast heeft verzocht om zekerheid hierover en waarin Vesteda verder heeft verzocht om een eerste recht van koop voor het geval die zekerheid niet zou kunnen worden verstrekt. Volgens Vesteda heeft Provast daarop bij faxbericht van 11 september 2006 de toezegging gedaan dat Rodamco de eigenaar van het commerciële programma zou worden en dat zij langdurig bij het project betrokken zou blijven. Door deze toezegging nu niet na te komen is Vesteda volgens haar niet meer gehouden de koopovereenkomst na te komen en de turnkeyovereenkomst te sluiten.
De voorzieningenrechter volgt Vesteda niet in dit standpunt. Vesteda heeft in haar brief van 1 september 2006 zelf te kennen gegeven ten aanzien van het commerciële gedeelte het eerste recht van koop te willen hebben als Rodamco wil doorverkopen of afhaakt. Daar kan voorshands uit worden opgemaakt dat Vesteda van plan was om in het project te stappen en daarbij eventueel in de plaats van Rodamco te treden. Markthal Rotterdam mocht er dan ook vanuit gaan dat Vesteda aan het project zou deelnemen, ook in het geval Rodamco niet meer betrokken zou willen zijn bij het commerciële programma. Vesteda zegt weliswaar dat zij op het moment dat zij vroeg om het eerste recht van koop nog niet wist dat Rodamco zou afnemen en langdurig bij het project betrokken beoogde te blijven, maar vooralsnog is gelet op de inhoud van de e-mail van 1 september 2006, waarin Vesteda duidelijk de mogelijkheid openhoudt dat Rodamco zal doorverkopen of afhaken, niet aannemelijk dat Markthal Rotterdam ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Vesteda wist of behoorde te begrijpen dat Vesteda zonder deelname van Rodamco in het geheel niet zou willen meedoen. De voorzieningenrechter is het daarnaast met Markthal Rotterdam eens dat hetgeen hieromtrent in de fax van
11 september 2009 staat vermeld niet als garantie van Martkthal Rotterdam aan Vesteda van deelname door Rodamco kan worden beschouwd. Vesteda is, zoals zij zelf ter zitting heeft meegedeeld, een ervaren belegger in vastgoed en bekend met de gang van zaken in projecten als het onderhavige. Markthal Rotterdam mocht er dan ook op vertrouwen dat Vesteda ermee bekend is dat in de loop van de verdere ontwikkeling van een zeer complex project als de markthal in Rotterdam zich omstandigheden kunnen voordoen die aan één of meer deelnemers daaraan op grond van hun overeenkomst met de projectontwikkelaar de bevoegdheid geven zich geheel of gedeeltelijk uit het project terug trekken. Indien Vesteda haar betrokkenheid bij het project afhankelijk wenste te maken van deelname van een bepaalde andere partij mocht van haar worden verwacht dat zij dat in duidelijke bewoordingen had laten vastleggen in de overeenkomst met de projectontwikkelaar. In de koopovereenkomst is een dergelijke bepaling echter niet opgenomen. De zinsnede in de considerans van de overeenkomst ‘In aanmerking nemende dat Rodamco Nederland de bovengenoemde commerciële ruimten heeft gekocht’ kan niet als een garantiebepaling worden aangemerkt. De considerans beschrijft uitsluitend de feitelijke situatie van dat moment.
Dat in dit geval Markthal Rotterdam Rodamco heeft toegestaan zich uit een deel van haar verplichtingen uit haar overeenkomst terug te trekken maakt -gelet op de omstandigheden waaronder Markthal Rotterdam hiermee instemde, namelijk de dreigende langdurige procedures- voor de positie van Vesteda en haar verplichtingen jegens Markthal Rotterdam niet anders.
Het voorgaande brengt met zich dat de omstandigheid dat Rodamco uiteindelijk niet de marktvloer afneemt zonder bijkomende omstandigheden voor Vesteda geen gerechtvaardigde reden is om zich uit het project terug te trekken. Dat Vesteda zich zorgen maakt over de kwaliteit van het project, nu niet Rodamco maar Markthal Rotterdam zelf de exploitatie en belegging van de marktvloer ter hand zal nemen, doet aan het voorgaande niet af nu onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat die zorgen in deze zin terecht zijn en dat die exploitatie door Markthal Rotterdam nadelig uitwerkt op de waarde van het door Vesteda in de markthal te verwerven onroerend goed. In dit verband kan er niet aan voorbij worden gegaan dat Markthal Rotterdam Vesteda ook heeft aangeboden de marktvloer zelf te gaan exploiteren en Vesteda daar, ondanks haar op 1 september 2006 uitgesproken wens, niet op in is gegaan.
4.4. Over de financieringsconstructie die Provast volgens Vesteda met de gemeente Rotterdam zou zijn overeengekomen en die erop neerkomt dat Provast de gronden waarop de markthal gebouwd gaat worden aanvankelijk niet in volle eigendom verkrijgt, heeft Markthal Rotterdam gezegd dat nog helemaal niet zeker is dat zij van deze constructie gebruik gaat maken. Verder zal, als van deze constructie wel gebruik zal worden gemaakt, dat volgens Markthal Rotterdam geen gevolgen hebben voor Vesteda, omdat de erfpachtmaatregel alleen maar zal gelden voor de periode van de bouw en op het moment dat Vesteda geld in het project gaat stoppen (dat zal pas het geval zijn bij de oplevering aan haar) aan Vesteda gegarandeerd eigen grond geleverd zal worden. Schröder, directeur bij Provast, heeft dit ter zitting uitdrukkelijk toegezegd. Gelet hierop wordt ook een eventueel overeen te komen financieringsconstructie tussen Provast en de gemeente Rotterdam voorshands niet als een gegronde reden gezien voor het stopzetten van de onderhandelingen door Vesteda.
4.5. Ook het door Vesteda ingenomen standpunt dat Markthal Rotterdam heeft verzuimd haar informatieverplichting, volgend uit artikel 10 van Pro de koopovereenkomst, na te komen kan niet met zich brengen dat Vesteda zich op dit moment uit de onderhandelingen kan terugtrekken. Vesteda heeft weliswaar terecht opgemerkt dat er nog geen bestek is, maar dat kan aan het verder onderhandelen over de turnkeyovereenkomst niet in de weg staan. Ook heeft Vesteda aannemelijk gemaakt dat Markthal Rotterdam haar niet altijd tijdig heeft geïnformeerd, maar dat heeft haar niet weerhouden tot 7 juli 2009 door te onderhandelen, zodat hieraan geen gevolgen kunnen worden verbonden.
4.6. Vesteda heeft verder nog aangevoerd dat Markthal Rotterdam uiterlijk op
31 december 2009 over een onherroepelijke bouwvergunning moet beschikken en dat het onmogelijk is dat dit nog gaat lukken. Voor de vraag of Vesteda gehouden is om met Markthal Rotterdam door te onderhandelen is dat echter niet van belang, nu op dit moment nog niet kan worden vastgesteld dat op 31 december 2009 geen effectieve bouwvergunning, zijnde een bouwvergunning voor een markthal conform de tussen partijen gemaakte afspraken, voorhanden is. Daar komt nog bij dat Vesteda, zoals zij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, nog niet is overgegaan tot het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst.
4.7. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Vesteda geen gegronde redenen heeft om zich uit de onderhandelingen over de totstandkoming van de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam terug te trekken. Daarnaast is het spoedeisend belang bij het dooronderhandelen gegeven, nu aannemelijk is dat iedere vertraging in een project als dit aanzienlijke schade oplevert. Vesteda zal dan ook worden veroordeeld deze onderhandelingen voort te zetten.
4.8. Met haar vorderingen zoals vermeld onder 3.1 sub 2) tot en met 4) wenst Markthal Rotterdam dat de voorzieningenrechter de wijze van dooronderhandelen vastlegt. Daarin kan de voorzieningenrechter echter niet (volledig) meegaan.
Vaststaat dat partijen op veel punten van de turnkeyovereenkomst een begin van overeenstemming hebben bereikt. Gezien de in het geding gebrachte correspondentie kan vooralsnog echter niet gezegd worden dat Vesteda zich binnen de door Markthal Rotterdam aangegeven termijnen volledig op alle punten moet vastleggen. Vesteda is uiteraard wel gehouden om redelijke onderhandelingen te voeren, op een wijze zoals vastgelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals zij ook in de persoon van [naam 4] tot kort voor het uitbreken van dit conflict steeds heeeft gedaan. Of Vesteda daarmee na dit vonnis in gebreke blijft valt pas te beoordelen nadat partijen zich opnieuw in de onderhandelingen hebben begeven en Markthal Rotterdam van oordeel is dat Vesteda niet naar behoren heeft dooronderhandeld. Binnen redelijk te voeren onderhandelingen valt in ieder geval wel dat van Vesteda verwacht mag worden dat de onderhandelingen binnen een redelijke termijn worden voortgezet. Een termijn van 7 werkdagen na betekening van dit vonnis wordt redelijk geacht.
4.9. Het gevraagde verbod om in de onderhandelingen nog andere issues (de voorzieningenrechter leest: punten) ter sprake te brengen dan die Vesteda vóór 20 juli 2009 naar voren heeft gebracht kan gelet op het onder 4.8 overwogene niet worden toegewezen. In dit verband is van belang dat in de brief van 20 juli 2009 door Vesteda geen limitatieve opsomming is gegeven van de punten waarover geen overeenstemming is bereikt. Bovendien kan in een project als dit thans niet worden overzien wat op grond van de komende besprekingen nog naar boven komt.
Wel mag van Vesteda worden verwacht dat zij voorafgaand aan de verdere onderhandelingen een schriftelijk opsomming van haar commentaarpunten op het vierde concept van de turnkeyovereenkomst van 6 juli 2009 opstuurt, zodat er een duidelijk uitgangspunt is voordat partijen weer om de tafel gaan zitten. Deze behoeft, gelet op de mogelijkheid dat tijdens de besprekingen nieuwe punten ter sprake komen, echter niet uitputtend te zijn.
4.10. Het onder 3) en 4) gevorderde is in het kader van wat onder 4.8 is overwogen niet toewijsbaar.
4.11. De vordering Vesteda te verbieden de koopovereenkomst niet gestand te doen op grond van het feit dat Rodamco de marktvloer niet afneemt zal, gelet op wat hiervoor onder 4.3 is overwogen, worden toegewezen, met dien verstande dat het Vesteda zal worden verboden om op die enkele grond niet na te komen. Vesteda dient immers de vrijheid te behouden om vanwege andere redenen niet tot het tekenen van de turnkeyovereenkomst over te gaan. Bijvoorbeeld als uit een overgelegd exploitatieplan blijkt dat er gegronde reden bestaat om aan te nemen dat de marktvloer niet goed geëxploiteerd zal gaan worden. Vesteda heeft weliswaar aangevoerd dat zij reeds nu al twijfels heeft over Markthal Rotterdam als exploitant en belegger van de marktvloer, maar dat is op dit moment, zoals hiervoor al overwogen, te voorbarig.
4.12. De vordering Vesteda te verbieden om in de turnkeyovereenkomst voorwaarden, garanties of andere zekerheden met betrekking tot de (langjarige) betrokkenheid van Rodamco bij de marktvloer en het overige gedeelte van het commerciële programma te eisen, is eveneens toewijsbaar. Dit verbod geldt uitsluitend met betrekking tot de betrokkenheid van Rodamco. Vesteda moet immers wel in de gelegenheid zijn om met in achtneming van hetgeen partijen tot nu toe reeds zijn overeengekomen bepalingen aangaande andere partijen die de marktvloer kunnen gaan exploiteren in de turnkeyovereenkomst op te nemen.
4.13. Ten aanzien van het gevorderde verbod zich vóór 31 december 2009 te beroepen op de ontbindende voorwaarde dat er een onherroepelijke bouwvergunning moet zijn geldt het volgende.
Vooropgesteld wordt dat een beroep op deze ontbindende voorwaarde alleen mogelijk is als vaststaat dat Markthal Rotterdam niet tijdig over een bouwvergunning beschikt die is verleend voor een gebouw zoals door partijen is overeengekomen. Thans staat niet vast dat Markthal Rotterdam de hiervoor bedoelde bouwvergunning niet zal verkrijgen. Zodra echter komt vast te staan dat een bouwvergunning voor een gebouw als door partijen overeengekomen niet zal worden afgegeven kan Vesteda de overeenkomst ontbinden, ook indien die vaststelling al vóór 31 december 2009 kan worden gedaan. Deze vordering kan daarom niet worden toegewezen.
4.14. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd als hierna te melden.
4.15. Aangezien elk van partijen op enig punt in het (on)gelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Vesteda om binnen 7 werkdagen na de betekening van dit vonnis de onderhandelingen over het sluiten van de turnkeyovereenkomst met Markthal Rotterdam te goeder trouw en op de in de koopovereenkomst overeengekomen wijze voort te zetten;
5.2. gebiedt Vesteda om binnen 4 werkdagen na de betekening van dit vonnis een schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten op het vierde concept van de turnkeyovereenkomst van 6 juli 2009 aan notaris [notaris] en Markthal Rotterdam te doen toekomen;
5.3. verbiedt Vesteda om de koopovereenkomst niet gestand te doen op de enkele grond dat Rodamco de marktvloer niet afneemt;
5.4. verbiedt Vesteda om in de turnkeyovereenkomst voorwaarden, garanties of andere zekerheden met betrekking tot de (langjarige) betrokkenheid van Rodamco bij de marktvloer en het overige gedeelte van het commerciële programma te eisen;
5.5. bepaalt dat Vesteda voor iedere dag dat zij in strijd handelt met een of meer van de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4, aan Markthal Rotterdam een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,=, tot een maximum van EUR 5.000.000,=;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2009.?